Luiz Eduardo
Gunther (Juiz no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região )
Cristina Maria
Navarro Zornig (Assessora no Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região )
1. Natureza da
decisão que reconhece vínculo empregatício
Determinação
judicial de anotação de vínculo de emprego em CTPS decorre de ação
declaratória, que, por sua natureza, não se encontra sujeita à prescrição.
“Há situações
jurídicas que exigem, como forma de tutela processual, a forma puramente
declaratória, sem que mesmo se possa cogitar de execução. A simples formulação
judicial, de modo preciso, da lei especial que lhes é atinente, constitui em si
mesma toda a tutela que elas reclamam.
É o que se
conserva com as questões suscitadas sobre a existência de um vínculo de estado,
nos direitos de família – direitos que, como doutrina Windscheid (´Diritto
delle Pandette`, trad. it. de Fadda e Nesa, 1925, vol. 1, par. 45, pág. 127;
par. 39 in fine; par. 129/130), não tendem a uma prestação, no sentido técnico
obrigacional, e não são, assim, susceptíveis de execução propriamente dita.
Mas não é
somente nesses casos. Qualquer que seja a natureza do direito ou da relação
jurídica, muitas vezes a simples declaração judicial de sua existência, ou de
um modo dessa existência, se apresenta como um remédio, uma forma de tutela
autônoma, sem a qual o interessado sofreria um dano injusto. É função do
processo dar a essas situações jurídicas a forma de tutela que elas exigem.
A ação
declaratória, simplesmente definindo, removendo a incerteza sobre a existência
de direitos ou de relações jurídicas, presta um serviço tutelar específico,
dando vida a interesses relevantes de toda ordem, deixando livre de suspeitas
os valores econômicos, e agindo, sobretudo, não com a justiça, que fere e pune,
mas com a justiça que esclarece, que previne antes que a lesão ocorra
comprometendo, muitas vezes irremediavelmente a continuidade de instituições, o
equilíbrio das relações sociais”[1].
Acórdão do TRT
da 9ª Região, da lavra da Eminente Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão, lembra a
lição de Agnelo Amorim Filho: “se levar em conta que a prescrição e a
decadência têm uma finalidade comum, que é a paz social, ainda ficará mais
evidenciada a desnecessidade de se fixar prazo extintivo para as ações
declaratórias, pois, não produzindo elas (e as respectivas sentenças), como de
fato não produzem, qualquer modificação no mundo jurídico (mas apenas a
proclamação da certeza jurídica), o seu exercício, ou falta de exercício, não
afetam, direta ou indiretamente, a paz social”[2].
2. Há prescrição
do direito de reclamar anotação na CTPS?
O Ministro Marco
Aurélio, quando ainda atuava no C. TST, já ensinava: “Prescrição – Ação
Declaratória. A prescrição só inicia curso a partir da violação do direito que
enseja ação para postular a observância cabível. Por isso as ações declaratórias
não se sujeitam a um prazo prescricional, pois por elas só se busca alcançar
uma certeza jurídica” (RSR-AG E RR 10.027/85.8. Pleno, 273/87, em 26.02.87).
Especificamente
sobre o tema, a Lei n º 9.658, de 05-06-98 (DOU 08-06-98) deu nova redação ao
artigo 11 da CLT, que agora vigora assim:
“Art. 11. O
direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho
prescreve:
I – em cinco
anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do
contrato;
II – em dois
anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural (inciso
revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25-05-00 (DOU 26-05-00 e Ret. DOU
29-05-00), que unificou os prazos prescricionais do trabalhador urbano e rural
no art. 7º, inciso XXIX, ficando revogadas as alíneas a/b).
Parágrafo 1º. O
disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações
para fins de prova junto à Previdência Social”.
Interpretando
esse dispositivo, mais detidamente o parágrafo 1º do art. 11 da CLT, o
professor Sergio Pinto Martins diz que: “Agora, há dúvida quanto ao prazo de
prescrição para anotação na CTPS. Entretanto, em razão de o artigo 11 da CLT
estar inserto em seu bojo e o mesmo também ocorre com os artigos 29 e seguintes
do estatuto consolidado, é de se entender que o prazo de prescrição para
anotação na CTPS também é o contido na norma consolidada”.[3]
E nesse sentido,
segundo o mesmo autor, continuaria válida a orientação da Súmula 64 do C. TST,
quando menciona que: “a prescrição para reclamar contra anotação da Carteira
Profissional ou omissão desta flui da data de cessação do contrato de
trabalho”.[4]
Valentin
Carrion, por sua vez, analisando o citado dispositivo, menciona que estaria
reconhecida “a imprescritibilidade do direito às ações que objetivem anotações
para fins de prova junto à Previdência Social”.[5]
3. Comandos
legal e jurisprudencial
Ladeando mais
para esta última doutrina, podemos afirmar, então, que, se as ações visando
anotação de CTPS sempre trazem como fim provar o tempo de serviço junto à
Previdência Social, a Lei nº 9.658/98 só veio a consagrar, em definitivo, a sua
imprescritibilidade, em prejuízo da Súmula nº 64 do C. TST, daí a
inaplicabilidade da prescrição trabalhista prevista no artigo 7º, XXIX, da
CF/88, e art. 11 da CLT.
Aliás, essa
citada regra constitucional, vale lembrar, refere-se apenas a “créditos”, não
sendo dada, assim, a possibilidade de se estabelecer interpretação diversa,
ampliativa quanto a ação que não envolva pretensão, mas apenas declaração de
uma certeza, sob pena de se admitir que a Lei nº 9.658/98 com ela se
incompatibiliza.
Permanecem,
portanto, inteiramente aplicáveis, porque agora confirmadas pela Lei nº
9.658/98, as lições dos julgados que entendem pela imprescritibilidade das
ações declaratórias objetivando anotações de CTPS, como se dessume da seguinte
ementa:
“PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE
EMPREGO – ANOTAÇÕES EM CTPS – PEDIDOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA. Sendo a
ação declaratória proposta com o objetivo de ver reconhecida a existência de
vínculo de emprego, não incide prescrição. Imprescritível, também, o direito de
ação para anotações em CTPS, uma vez que decorre de estado de fato imutável
(por ação ou omissão) e a ação judicial aí nasce ao mesmo tempo com o próprio
direito. Precedentes da Corte: Ac. 3.831/89 – 1ª T. Rel. Juiz João Antonio
Gonçalves da Moura e Ac. 232/91 – 3ª T. Rel. Juiz José Fernando Rosas)”.[6]
Adotando este
sentido genérico da norma, há, ainda, o seguinte julgado do TRT da 9ª Região,
ulterior à nova regra:
“CTPS – PRESCRIÇÃO. Inexiste prescrição
para registro na CTPS, por se tratar de demanda declaratória. Aplicação do art.
11, parágrafo 1º, da CLT, com a redação da Lei nº 9.658, de 05-06-98”.[7]
4. Conclusão
Se o empregado
reclama a declaração de certeza quanto à existência de uma relação
empregatícia, seu pleito é de índole eminentemente declaratória, socorrível por
ação declaratória, de natureza imprescrítivel. Apenas depois de afastar a
incerteza é que poderá o Juízo aplicar o instituto da prescrição: sobre as
reivindicações de marca condenatória, privativamente.
No processo do
trabalho, é preciso sublinhar, cada pedido constitui uma ação (cumulação
objetiva), permitida que é a cumulação tratada no artigo 292 do CPC (art. 769
da CLT), daí não servir como argumento para se englobar em suposta prescrição
pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com anotação de CTPS formulado
em reclamatória contendo outras pretensões, de natureza condenatória ou
constitutiva, quaisquer que sejam.
[1] CASTRO,
Torquato. Ação declaratória. 2ª ed. SP: Saraiva, 1942. p. 11.
[2] TRT 9ª Reg.
– RO 13.008/97-AC 8.428/98 4ª T. DJPR 24.04.98.
[3] MARTINS,
Sergio Pinto. Comentários à CLT. 4ª ed. São Paulo. Atlas, 2001. p. 63.
[4] Ob. e p.
citados.
[5] CARRION,
Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 71.
[6] TRT-PR-RO-4.760/95.
Ac. 2ª T. nº 7.267/96, julgado em 12-12-95, publicado no DJ/PR em 12-04-96.
[7]
TRT-PR-RO-8810/98 – AC. 2ª T. nº 5.040/99, julgado em 19-01-99, publicado no
DJ/PR em 12-03-99.
Direito
das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio
(ativo e passivo – créditos e débitos) de alguém, depois de sua morte, em
virtude de lei ou testamento. Está regulado nos arts. 1.784 a 2.027 CC. A
Constituição Federal assegura o direito de herança (artigo 5º, XXX).
O
fundamento do direito sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o
direito de família.
3. DA SUCESSÃO EM GERAL
A
sucessão pode ser classificada em:
Sucessão
Legítima (ou ab intestato) —> decorre da lei; morrendo a pessoa sem
testamento transmite-se a herança aos herdeiros legítimos indicados pela lei.
Também será legítima se o testamento caducar ou for declarado nulo.
Sucessão
Testamentária —> ocorre por disposição de última vontade
(testamento). Havendo herdeiros necessários (cônjuge sobrevivente, descendentes
ou ascendentes), o testador só poderá dispor de metade da herança (art. 1.789
CC). A outra metade constitui a “legítima”, assegurada aos herdeiros
necessários. Não os havendo terá plena liberdade de testar. Mas se for casado
sob o regime da comunhão universal de bens (art. 1.667 CC) o patrimônio do
casal será dividido em duas meações e a pessoa só poderá dispor da sua meação.
Nosso
ordenamento proíbe qualquer outra forma de sucessão, especialmente a
contratual. São proibidos os pactos sucessórios, não podendo ser objeto de
contrato a herança de pessoa viva (art. 426 do C.C. – pacta corvina). No
entanto admite a cessão de direitos.
A título
universal —> o herdeiro é chamado para suceder na
totalidade da herança, fração ou parte dela, assumindo a responsabilidade
relativamente ao passivo. Ocorre tanto na legítima como na testamentária.
A título
singular —> o testador deixa ao beneficiário um bem
certo e determinado (legado). O herdeiro não responde pelas dívidas da herança.
4. ABERTURA DA SUCESSÃO,
ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA
A Abertura
da Sucessão (também chamada de delação ou devolução sucessória) se dá no
momento da constatação da morte comprovada do de cujus (expressão latina
abreviada da frase de cujus successione agitur – aquele de
cuja sucessão se trata, ou seja, a pessoa que faleceu; de cujus também é
chamado de autor da herança).
O
Princípio Básico do Direito das Sucessões é conhecido como Droit de
Saisine (direito de posse imediata), ou seja, transmite-se
automaticamente e imediatamente, o domínio e a posse da herança aos herdeiros
legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade (ou seja,
sem interrupção) e ainda que estes (os herdeiros) ignorem o fato (art. 1.784
CC). Não necessita da prática de qualquer ato. No entanto deve-se proceder a um
inventário para se verificar o que foi deixado e o que foi transmitido.
Só se
abre sucessão se o herdeiro sobrevive ao de cujus. O herdeiro que sobrevive ao
de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por ele deixado e os
transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida. Há necessidade de
apuração da capacidade sucessória.
Além
disso, é válido frisar que o herdeiro sucede a título universal e o legatário a
título singular.
Aceitação
da herança ou adição – (arts. 1.804 e seguintes do CC) – é o ato
jurídico unilateral pelo qual o herdeiro (legítimo ou testamentário) manifesta
livremente o desejo de receber a herança que lhe é transmitida. A aceitação
consolida os direitos do herdeiro. É também indivisível e incondicional porque
não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte e sob condição ou a termo,
isto para se preservar a segurança nas relações jurídicas; a aceitação deve ser
pura e simples. Não pode haver retratação da aceitação da herança. No entanto
pode ser anulada e revogada, se após a sua ocorrência se verifica que o
aceitante não é herdeiro.
A
aceitação pode ser classificada em:
•
expressa – declaração escrita (pública ou particular).
• tácita
– atos compatíveis com a aceitação da qualidade de herdeiro.
•
presumida – quando o herdeiro permanece silente, depois que é notificado para
que declare se aceita ou não a herança.
Renúncia
da herança – Consiste no ato jurídico unilateral pelo
qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem
direito, despojando-se de sua titularidade. É ato solene, devendo ser feito por
escritura pública (perante o tabelião) ou termo nos autos (perante o juiz).
Se o
herdeiro “renunciar” em favor de outrem, isto não se configura em uma renúncia
propriamente dita. Na verdade é uma aceitação e imediata transmissão, havendo a
incidência de tributação causa mortis e também inter vivos. Também é chamada de
renúncia translativa. A renúncia válida é a abdicativa, isto é, cessão
gratuita, pura e simples.
Requisitos
para a renúncia:
•
Capacidade jurídica do renunciante. Os incapazes não podem renunciar, senão por
seu representante legal, autorizado pelo Juiz.
• Forma
prescrita em lei; sempre por escrito (escritura pública ou ato judicial); não
há renúncia tácita nem presumida.
•
Impossibilidade de repúdio parcial da herança. Esta é indivisível até à
partilha.
•
Respeito a direitos de eventuais credores. Se a renúncia prejudica credores,
estes podem aceitar a herança.
• Se o
renunciante for casado, depende de outorga (uxória ou marital), pois o direito
à sucessão é considerado bem imóvel.
Efeitos
da renúncia:
• O
renunciante é tratado como se nunca tivesse sido chamado à sucessão; seus
efeitos retroagem à data da abertura da sucessão. O que repudia a herança pode
aceitar legado.
• O
quinhão hereditário do repudiante, na sucessão legítima, transmite-se de
imediato aos outros herdeiros da mesma classe (direito de acrescer). Os
descendentes do renunciante não herdam por representação. No entanto se ele for
o único da classe seus filhos herdam por direito próprio e por cabeça.
• O
renunciante não perde o usufruto e nem a administração dos bens que, pelo seu
repúdio, foram transmitidos aos seus filhos menores.
• A
renúncia da herança é irretratável e irrevogável.
5. HERANÇA JACENTE E
VACANTE (ARTS 1819 A 1823)
Para
falar em herança jacente e vacante é necessário falar em sucessão do Município,
do Distrito Federal e da União. Na verdade a administração pública não é
herdeira, não lhe é dado o direito de saisine, isto é, não se torna
proprietária dos bens da herança no momento da morte do de cujus, como acontece
com os demais herdeiros.
Quando o
falecido não deixar testamento nem herdeiros conhecidos ou quando estes
repudiarem a herança, os bens irão para o Município ou Distrito Federal (se
localizados nas respectivas circunscrições) ou União (se situados em Território
Federal). Mas não de imediato. Há um procedimento legal:
Herança
Jacente
Falecendo
uma pessoa na situação acima, seus bens são arrecadados. Nomeia-se uma pessoa
(curador) para conservá-los e administrá-los. A característica principal da
herança jacente é a transitoriedade da situação dos bens. Não goza de
personalidade jurídica; é uma universalidade de direito. São expedidos editais
convocando eventuais sucessores. Após a realização de todas as diligências, não
aparecendo herdeiro e decorrido um ano após o primeiro edital, haverá a
declaração de vacância.
Herança
Vacante
Superada
esta primeira fase, os bens passam, então, para a propriedade do Estado (em
sentido amplo). Mas ainda não de forma plena, mas apenas resolúvel (propriedade
resolúvel —> é a que pode se “resolver”, ou seja, se extinguir). Somente
após 05 (cinco) anos da abertura da sucessão a propriedade passa para o domínio
público (Município, Distrito Federal ou União). Comparecendo herdeiro, converte-se
a arrecadação em inventário regular.
O Poder
Público, pelo atual Código, não consta mais do rol de herdeiros apontados na
ordem de vocação hereditária. É, portanto, um sucessor irregular, desde que
haja sentença que declare a vacância dos bens.
6. EXCLUSÃO POR INDIGNIDADE
Indignidade
(arts. 1.814/1.818 CC) é uma espécie de incapacidade sucessória que priva uma
pessoa de receber a herança. É uma pena civil, criada pelo legislador,
atingindo os herdeiros necessários, os legítimos e os testamentários. A pena de
indignidade só alcança o indigno, sendo representado por seus sucessores, como
se morto fosse. São excluídos por indignidade os herdeiros ou legatários que:
a)
houverem sido autores, co-autores ou partícipes em crime de homicídio doloso,
ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge,
companheiro, ascendente ou descendente.
b)
houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou incorreram em
crime contra a sua honra (calúnia, difamação e injúria), ou de seu cônjuge ou
companheira (o).
c) por
violência ou fraude, a inibiram ou obstaram o autor da herança de livremente
dispor dos seus bens por ato de última vontade.
Os
descendentes do indigno herdam como se ele fosse falecido (representação). O
indigno não terá direito ao usufruto nem administração dos bens que seus filhos
menores herdaram. A exclusão do herdeiro, ou legatário, em qualquer desses
casos de indignidade, será declarada por sentença em ação ordinária, movida por
quem tenha interesse na sucessão (art. 1.815 CC). O prazo é de 04 (quatro)
anos, sob pena de decadência. Os efeitos da sentença declaratória de
indignidade retroagem (ex tunc) à data da abertura da sucessão, considerando o
indigno como pré-morto ao de cujus.
Reabilitação – O
art. 1.818 CC permite ao ofendido reabilitar o indigno, desde que o faça de
forma expressa em testamento ou outro ato autêntico (ex.: escritura pública). É
o perdão do indigno.
7. SUCESSÃO LEGÍTIMA
Arts 1829
– 1844 do Código Civil. Sucessão Legítima é aquela em que o de cujus faleceu
sem testamento (ou ab intestato), ou o testamento deixado caducou,
ou é ineficaz. Há uma relação preferencial das pessoas que são chamadas a
suceder o finado. Se deixou testamento, mas havia herdeiro necessário, é
possível que ocorra uma redução das disposições testamentárias para respeitar a
quota dos mesmos, prevista em lei.
Portanto,
na sucessão legítima os herdeiros são apresentados pelo legislador e essa
seqüência é denominada ordem de vocação hereditária.
8. VOCAÇÃO DOS HERDEIROS
LEGÍTIMOS
Arts 1829
– 1844 do Código Civil. O chamamento dos sucessores é feito de acordo com uma
seqüência denominada ordem de vocação hereditária, que é uma relação
preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas para suceder
o de cujus na sucessão legítima.
Classes:
1ª descendentes + cônjuge; 2ª ascendentes + cônjuge; 3ª cônjuge; 4ª colaterais
até 4º grau. (Art 1829)
Descendentes: mais
próximos excluem mais remotos. Os de mesmo grau sucedem nos mesmos direitos,
sucessão por cabeça e não por estirpe.
Ascendentes: mais
próximos excluem remotos. Não há distinção entre linha materna e paterna (Art
1836, § 2º), o que interessa é o grau. Não há direito de representação para
ascendentes (Art 1852).
Colaterais: mais
próximos excluem mais remotos, exceção: direito de representação para filho de
irmão pré-morto. Irmãos germanos ou bilaterais e irmãos unilaterais: os últimos
têm metade do quinhão dos primeiros (Art 1841 e ss). Tio e sobrinho são
colaterais de 3º grau, na falta de outros herdeiros, a herança deveria ser
dividida entre eles, porém o direito sucessório estabelece que sobrinho exclui
tio da sucessão, pois, devido ao direito de representação, o sobrinho entra no
lugar do irmão pré-morto, que é um colateral de 2º grau, enquanto o tio, por
ser ascendente, não possui direito de representação, se mantendo no 3º grau,
como mais próximos afastam mais remotos, logo, sobrinho exclui tio (Arts 1840,
1843 caput e 1851 ss).
Observações
importantes:
1. Uma
classe só será chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente. Exemplo:
os ascendentes só serão chamados na sucessão se não houver descendentes.
2. Dentro
de uma classe, o grau mais próximo, em princípio, exclui o mais remoto.
Exemplo: o de cujus deixou um filho e este possui dois filhos (que são netos do
de cujus); a herança irá somente para o filho, excluindo, neste caso, os netos.
3. Os
descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente são considerados
herdeiros necessários; neste caso o testador só poderá dispor por testamento de
metade da herança. Isto é, metade de seus bens irá obrigatoriamente para os
herdeiros necessários (salvo alguma hipótese de deserdação). A outra metade ele
poderá dispor em testamento.
4. Todos
os filhos herdam em igualdade de condições (Constituição Federal, art. 227, §
6°: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”). Assim, um filho não pode ser chamado
de adulterino ou bastardo. Tanto faz seja ele proveniente de um casamento ou de
uma relação extraconjugal: é filho do mesmo jeito e terá direito à herança.
5. Se
houver um testamento essa ordem pode não prevalecer exatamente desta forma, ou
seja, pode haver algumas modificações.
9. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
(ARTS. 1851 A 1856)
Dá-se o
direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a
suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse (art. 1.851 CC).
Só tem aplicação na sucessão legítima.
Exemplo: A faleceu
deixando 05 filhos. Dois deles (B e D) faleceram
anteriormente (ou seja, antes de A). Um desses (B) tinha um
filho (G) e o outro (D) tinha dois filhos (H eI).
Cada um
dos filhos de A irá receber 20% do patrimônio do pai. G representará
seu pai na herança de seu avô e receberá a totalidade que seu pai receberia
(20%). No entanto H e I representam D e
irão herdar apenas 10% cada um da totalidade da herança. Os filhos herdam por
cabeça ou por direito próprio. Já os netos herdam por estirpe ou por direito de
representação.
Mas neste
mesmo exemplo se todos os filhos já fossem pré-mortos, concorrendo apenas os
netos, todos do mesmo grau, a sucessão não seria mais deferida por
representação (ou estirpe), mas por cabeça. Assim, como só há três netos, cada
um herdará um terço da totalidade da herança. Essas cotas chamam-se avoengas,
por serem transmitidas diretamente do avô para os netos.
O direito
de representação se aplica ao herdeiro pré-falecido e também ao excluído por
indignidade ou deserdação.
Somente
se verifica o direito de representação na linha reta descendente
(operando-se ad infinitum), nunca na ascendente (art. 1.852 CC). Na
linha colateral, só ocorrerá em favor dos filhos de irmãos do falecido
(sobrinhos), quando com irmão deste concorrerem. Mas não há representação na
renúncia nem na herança testamentária, não se aplicando, também aos legados.
10. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
E TESTAMENTO
Sucessão
Testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de
última vontade, revestido da solenidade requerida por lei. Em outras palavras,
é a sucessão que se faz por meio de um testamento. Permite a instituição de
herdeiro (sucessor a título universal) ou legatário (sucessor a título
singular). Como já vimos, tem certas limitações, pois deve respeitar a legítima
(que é a parte que cabe aos herdeiros necessários).
A
sucessão testamentária rege-se pela:
• Lei
vigente no momento da feitura do testamento, que regula a capacidade
testamentária ativa e a forma do ato de última vontade.
• Lei que
vigorar ao tempo da abertura da sucessão, que rege a capacidade testamentária
passiva e a eficácia jurídica do conteúdo das disposições testamentárias.
Testamento — é
um ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável pelo qual alguém dispõe
no todo ou em parte de seu patrimônio para depois de sua morte.
O
testamento serve também para a nomeação de tutores, reconhecimento de filhos,
deserdação de herdeiros, revogação de testamentos anteriores e outras
declarações de última vontade.
O
testamento é ato unilateral e individual, não podendo ser feito em conjunto com
outra pessoa (é nulo o testamento conjuntivo). Proíbe-se, os pactos
sucessórios, ou seja, estipulações bilaterais, de feição contratual, em favor
dos estipulantes ou de terceiros, afastando-se a possibilidade de contratos que
tenham por objeto herança de pessoa viva (art. 426 C.C. – pacta corvina). É ato
personalíssimo, podendo ser revogado.
O
testamento, por ser um negócio jurídico, requer para a sua validade agente
capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. É um negócio
jurídico que requer uma série de solenidades. Caso não sejam observadas, o ato
será considerado nulo (conforme a regra geral do art. 166, V do CC). Também é
necessária a análise da capacidade testamentária ativa e passiva.
Capacidade
Testamentária Ativa
A
capacidade testamentária ativa é a capacidade para fazer o testamento. O Código
Civil estabelece apenas como incapazes de testar (art. 1.860 CC): os menores de
dezesseis anos, os desprovidos de discernimento (ex.: os que não estiverem em
perfeito juízo, surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade, etc.) e
a pessoa jurídica.
Assim,
podem testar o cego, o analfabeto, o pródigo, o falido, etc. Os maiores de 16
anos, mas menores de 18 anos, apesar de relativamente incapazes, podem testar,
mesmo sem a assistência de seu representante legal.
A
incapacidade posterior à elaboração do testamento não o invalida. A capacidade
para testar deve existir no momento em que o testamento é feito, pois a
incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. O testamento do
incapaz não pode ser convalidado com a superveniência da capacidade.
Capacidade
Testamentária Passiva
A
capacidade testamentária passiva é a capacidade para adquirir por testamento.
Rege-se pela regra genérica de que são capazes todas as pessoas, físicas ou
jurídicas, nacionais ou estrangeiras, maiores ou menores, existentes ao tempo
da morte do testador.
Não podem
ser contemplados por testamento as coisas inanimadas, os animais e as entidades
místicas. Se o beneficiário do testamento já morreu (pré-morto), a cláusula é
considerada caduca.
São
absolutamente incapazes para adquirir por testamento:
• Os
indivíduos não concebidos (o nascituro possui capacidade, pois já foi
concebido) até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à
prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a
sucessão.
• As
pessoas jurídicas de direito público externo relativamente a imóveis situados
no Brasil.
São
relativamente incapazes para adquirir por testamento, proibindo que se nomeiem
herdeiros ou legatários:
• A
pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, seu cônjuge, seus ascendentes,
descendentes, e irmãos.
• As
testemunhas do testamento.
• O
concubinário (amante) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de 05 anos.
• O
tabelião, civil ou militar, o comandante, ou escrivão, perante o qual se fizer,
assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.
Restrições
do testamento
Não se
pode dispor de mais da metade dos bens havendo herdeiros necessários
(descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), salvo se os mesmo forem
deserdados. As disposições que excederem à metade disponível será reduzida ao
limite dela. Reduzem-se também as doações feitas em vida, que atingiram a
legítima dos herdeiros necessários (são chamadas doações inoficiosas).
Um
testamento pode ser revogado por outro (de qualquer espécie), total ou
parcialmente. Não há uma hierarquia entre os testamentos.
11. FORMAS DE TESTAMENTO
1) ORDINÁRIO:
a) Público; b) Particular; c) Cerrado
2)
ESPECIAL: a) Militar; b) Marítimo; c) Aeronáutico
TESTAMENTO
ORDINÁRIO
Testamento
Público (arts. 1.864 a 1.867 CC)
Testamento
público é o lavrado por tabelião em livro de notas, de acordo com a declaração
de vontade do testador, exarada verbalmente (o mudo não pode) em língua
nacional, perante o oficial. É o testamento mais seguro. Porém tem o
inconveniente de permitir a qualquer pessoa conhecer o seu teor. Podem testar
de forma pública: os analfabetos, os surdos (desde que não sejam mudos). O cego
só pode testar por testamento público. Só não podem assim testar os mudos e os
surdos-mudos.
Os
requisitos essenciais dessa forma estão nos incisos do art. 1864 do CC.
Com a
abertura da sucessão, o traslado é apresentado em juízo. Depois de lido e não
tendo vícios o Juiz ordena o registro e cumprimento.
Testamento
cerrado (arts. 1.868 a 1.875 CC)
Testamento
cerrado é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por
alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado por oficial
público em presença de 02 (duas) testemunhas idôneas. Também é chamado de
secreto ou místico.
O
analfabeto e o cego não podem testar desta forma. O surdo-mudo só poderá fazer
esse testamento se souber ler e escrever. Ao entregá-lo ao oficial deve
escrever na face externa “que é seu testamento cuja aprovação lhe pede”.
Contém
quatro elementos:
a) Cédula
testamentária – escrita pelo testador (ou alguém a seu rogo, desde que não seja
beneficiário), em caráter sigiloso. As disposições testamentárias estão nesta
fase.
b) Auto
de entrega – o testador (não se admite portadores) entrega a cédula ao tabelião
na presença das testemunhas, que não precisam saber do teor do testamento.
c) Auto
de aprovação – lavrado pelo oficial público para assegurar a autenticidade do
ato; todos (oficial, testador, testemunhas) assinam o instrumento.
d)
Cerramento – o tabelião lacra o envelope com cera derretida, costura a cédula
com cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um. Após isso o
tabelião entrega ao testador, lançando em seu livro nota do lugar, ano, mês e
dia em que o testamento foi aprovado e entregue.
Requisitos:
• Escrito
(em língua nacional ou estrangeira – art. 1.871 CC) e assinado pelo testador;
pode ser escrito mecanicamente, desde que todas as páginas sejam numeradas e
autenticadas com sua assinatura (art. 1.868, parágrafo único CC).
•
Entregue ao oficial na presença de 02 (duas) testemunhas.
• Oficial
pergunta se este é o testamento e exara o auto de aprovação, tendo-o por bom,
firme e valioso.
• Leitura
do auto de aprovação.
• É
cerrado (fechado e lacrado) e costurado.
Morto o
testador, deve o testamento cerrado ser apresentado ao Juiz para as
formalidades da abertura, e para que o Juiz mande registrar, arquivar e cumprir
(arts. 1.125 e 1.126 do C.P.C.).
Observações:
1. Estão
proibidas de usar este testamento as pessoas que não saibam ler (analfabetos e
cegos).
2. As
testemunhas, ao contrário do testamento público, não sabem quais são as
disposições testamentárias.
3.
Desvantagens: possui muitas formalidades, pode ser ocultado; qualquer vício o
invalida (ex: lacre rompido).
Testamento
particular (arts. 1.876 a 1.880 CC)
O
testamento particular (também chamado de aberto, ológrafo ou privado), é o
escrito pelo testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas, que
também assinam. É a forma menos segura de se testar, porque depende de
confirmação em juízo pelas testemunhas. É permitido aos que sabem ler e
escrever. Não pode ser utilizado pelo cego, analfabeto e os incapacitados de
escrever.
Requisitos:
• Escrito
de próprio punho pelo testador ou mediante processo mecânico (art. 1.876 CC) –
neste caso não pode conter rasuras ou espaços em branco.
• 03
(três) testemunhas.
• Leitura
do testamento pelo testador.
•
Publicação, em juízo, após a morte do testador.
•
Homologação do testamento pelo Juiz.
•
Sobrevivência de pelo menos uma das testemunhas. Se as testemunhas forem
afirmativas (contestes) sobre o fato ou pelo menos da leitura perante elas e
reconheçam suas assinaturas o testamento será confirmado. Em casos excepcionais
o testamento sem testemunhas poderá ser confirmado pelo Juiz, desde que se
convença da sua veracidade.
Morto o
testador, será publicado em juízo, com citação dos herdeiros legítimos. Pelo
menos uma das testemunhas deve reconhecer sua autenticidade. Após isso e ouvido
o Ministério Público o Juiz confirmará o testamento.
TESTAMENTOS
ESPECIAIS
São os de
caráter provisório, feitos em situações de emergência.
Testamento
Marítimo e Aeronáutico
O
testamento marítimo ou aeronáutico consiste na declaração de vontade feita a
bordo de navios ou aeronaves de guerra ou mercantes, em viagem de alto mar.
Deve ser lavrado pelo comandante ou escrivão de bordo perante duas testemunhas
idôneas.
Observação:
se o testador não morrer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes após o
desembarque, o testamento perde a validade (caduca).
Testamento
Militar
Testamento
militar é a declaração de última vontade feita por militares e demais pessoas a
serviço do exército em campanha, dentro ou fora do país. Deve ser escrito por
autoridade militar, na presença de duas testemunhas. Admite a forma
nuncupativa, isto é, feita por pessoa ferida; neste caso, pode ser feito de
viva voz na presença de duas testemunhas.
Em
qualquer hipótese, se o testador não morrer na guerra ou nos 90 dias
subseqüentes em lugar onde possa testar na forma ordinária, o testamento
caducará.
Registro,
Arquivamento e Cumprimento
Após a
morte do testador, o testamento deve ser apresentado ao Juiz que o mandará
registrar, arquivar e cumprir, se não houver vício externo que o torne suspeito
de nulidade ou falsidade. Depois de efetuado o registro, o mérito das
disposições testamentárias será examinado no inventário ou em ação ordinária
própria.
12. DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
O Código
Civil Brasileiro dispõe de um Capítulo somente sobre as Disposições
Testamentárias, ou seja, aquelas coisas que podem ou não ser ditas em
testamentos.
A rigor,
predomina o Princípio da Autonomia da Vontade do Testador, ou seja, a maneira
que ele dispor será absoluta quanto aos bens. Contudo, nem mesmo a disposição
de última vontade do de cujus poderá ferir a legislação, nem mesmo a vontade do
testador pode se opor à licitude da lei ou os princípios morais.
Como
sabemos, no testamento podem conter disposições patrimoniais ou disposições
exclusivamente pessoais. As disposições patrimoniais podem ser encontradas mais
facilmente nos testamentos comuns,e, até certos autores vêem o testamento
apenas como meio de disposição do patrimônio. Contudo, existem também diversas
disposições de ordem não patrimonial que podem ser aditadas a um testamento,
por exemplo, reconhecimento de filho, nomeação de tutor, recomendações sobre o
funeral, o destino do corpo do de cujus, e outras relativas a direito pessoal.
Convém
salientar que serão consideradas como não escritas quaisquer cláusulas chamadas
de derrogativas, aquelas onde o testador contraria o Princípio da
Irrevogabilidade do Testamento, ou dispensa qualquer das suas solenidades.
Existem,
contudo, uma variada gama de cláusulas possíveis de serem apostas em um
testamento.
Pode-se
num testamento, instituir herdeiros, através de um antigo instituto conhecido
desde o Direito Romano como heredis institutio, válido ainda em nosso
ordenamento jurídico. Existem duas regras gerais, a primeira, onde diz que
somente o testador tem o poder de instituir os herdeiros, e a segunda, é que
não existem nenhuma restrição acerca da quantidade de herdeiros. A Instituição
de algum herdeiro gera efeitos imediatos, cabendo aos herdeiros testamentários
o direito à sua parte.
È lícito
ao testador impor alguma condição sobre os bens dispostos em testamento, de
modo que podem haver condições que enquanto não forem atendidas, o bem não se
transmitirá. Por exemplo, um herdeiro testamentário receberá o bem quando colar
grau em curso superior.
Conforme
a vontade do testador, podem ser apostos sobre os bens determinados encargos,
que podem variar indefinidamente. Podendo ser o encargo em favor de terceira
pessoa, ou da sociedade em geral.
O
testador, da mesma forma, pode colocar no testamento, algumas razões que
levaram ele a realizar a divisão dos bens como foi feita, dá-se o nome dessa
disposição de Disposição Causal.
Finalmente,
pode impor ônus e gravames sobre os bens que serão herdados. Os mais conhecidos
desses ônus são as cláusulas restritivas à propriedade, que consistem na
cláusula de incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Sobre
essas últimas, se faz necessário que o disponente, no próprio instrumento,
mencione um motivo bastante justificado para a aposição dessas cláusulas no
testamento.
13. LEGADOS
Legado é
a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a
pessoa estranha ou não à sucessão legítima, um ou mais objetos individualizados
ou uma certa quantia em dinheiro. O legado é típico de sucessão testamentária,
recaindo sobre uma coisa certa e determinada (ex.: deixo a meu amigo minha
biblioteca; deixo a meu sobrinho o meu piano, etc.).
O
conceito jurídico atual de legado é um ato de liberalidade feita em testamento
a uma pessoa determinada, chamada de legatário.
O
legatário não é obrigado a aceitar o legado, podendo renunciar tácita ou
expressamente. Os legados podem caducar (ex.: anulação do testamento;
alienação, modificação ou perecimento da coisa; falecimento do legatário antes
do testador; revogação; indignidade, etc.).
Enquanto
a herança consiste na totalidade ou de uma fração ideal dos bens do de cujus,
como uma universalidade de bens, sendo considerada um único bem imóvel, conforme
o art. 80, II do CC, o legado é a sucessão que incide sobre uma coisa certa e
determinada. A herança é indefinida e o legado é definido.
Quando o
legado é deixado para um herdeiro legítimo, que passa a acumular os papéis de
herdeiro e legatário, é chamado de legado precípuo ou prelegado.
O legado,
quanto ao objeto, pode ser de coisas corpóreas ou incorpóreas, crédito ou de
quitação de dívidas, alimentos; usufruto, imóvel, dinheiro; renda ou pensão
periódica.
O legado
de coisas pode se dar sobre uma coisa específica ou genérica, de modo que,
nesse último caso, a escolha somente será feita depois, pelo legatário, ou
outra pessoa designada pelo testador. Como a coisa legada é definida apenas
pelo gênero, o legado se cumprirá mesmo que tal coisa não exista entre os bens
do testador, segundo reza o art. 1.915 do CC. Além disso, o código veda
totalmente o legado de coisa alheia, conforme o disposto no art. 1.912.
Também
pode um crédito de propriedade do de cujus ser objeto de legado, para se
transferir ao legatário, de modo que o novo crédito agora seja devido ao mesmo,
de modo igual ao que ocorre em uma cessão de crédito. Pode ser transmitida uma
quitação de dívida ao legatário, e se transfere pela própria entrega do
instrumento de quitação do herdeiro para o legatário.
Os
alimentos podem ser transmitidos por legado. Através dessa modalidade de
legado, cria-se uma relação jurídica que obriga o pagamento da pensão
alimentícia, como aquela devida aos filhos. Os alimentos devem compreender o
necessário à manutenção da vida do legatário (alimentado), levando sempre em
conta as circunstâncias e o meio-termo, de modo que o valor estipulado dos
alimentos não seja praticamente uma “esmola”, mas também não seja muito alto,
de modo que seja um aproveitamento ilícito do alimentado.
Em geral,
os alimentos são fixados levados em conta as possibilidades do alimentante e as
necessidades do alimentado. Essa modalidade de legado tem fulcro legislativo no
art. 1.920 do CC: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário
e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.”
O
testador, se possuir plena propriedade de um bem, pode legar o seu usufruto
para uma terceira pessoa, de modo que essa fique no uso e fruição do bem, em
todo o prazo estipulado. Se não houver um prazo estipulado pelo testador, há
uma presunção iure et de iure de que este prazo seja vitalício
com relação ao legatário, conforme o disposto no art. 1.921.
Quanto ao
legado de bem imóvel deve-se observar a disposição do art.1.922: “Se aquele que
legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que
contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário
do testador”. E, no parágrafo único: “Não se aplica o disposto neste artigo às
benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado”.
Pode-se
também legar dinheiro. O pagamento deve ser feito logo após a partilha, de
forma que os juros correrão a partir do momento em que o herdeiro pagador se
constituir em mora, ou seja, no momento em que for feito a partilha e o
legatário não receber o dinheiro.
O Legado
de Renda ou Pensão Periódica é o gênero do qual o legado de Alimentos é
espécie. Nesta modalidade, é legada uma renda, de caráter vitalício ou não,
renda esta fixada pelo próprio testador.
Há o
legado alternativo quando o testador coloca duas ou mais opções de legado ao
herdeiro incumbido de cumprir o legado. Está amparado no art. 1.932 do Código:
“No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.”
O art.
1.924 do Código Civil assinala que o direito de pedir o legado não se exercerá,
enquanto se litigue sobre a validade do testamento, e, no legados condicionais,
ou a prazo, enquanto esteja pendente a condição ou o prazo não se vença.
14. DIREITOS DE ACRESCER
ENTRE OS HERDEIROS
Quando
vários herdeiros ou legatários, pela mesma disposição testamentária, forem
conjuntamente chamados à herança em quinhões determinados, e qualquer deles não
puder (ex.: pré-morte, indignidade, renúncia, etc.) ou não quiser aceitá-la, a
sua parte acrescerá à dos outros co-herdeiros ou co-legatários (salvo direito
do substituto). Exemplo: A deixa seus bens a B, C e D.
Se um deles falecer antes de A, sua parte retornará ao monte,
acrescendo ao quinhão dos outros dois. Mesmo que D tenha
filhos estes não receberão os bens por representação.
Obs. Não
haverá direito de acrescer se a cédula testamentária for declarada nula ou
anulada, caso em que subsistirá a sucessão legítima (art. 1.788 CC).
Requisitos
•
Nomeação de co-herdeiro ou co-legatário, na mesma disposição testamentária.
• Deixa
dos mesmos bens ou da mesma porção de bens.
•
Ausência de cotas hereditárias.
15. HERDEIROS NECESSÁRIOS E
REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
Herdeiros
Necessários não estão, obrigatoriamente, ligados a um tipo de Sucessão. São
assim considerados por ser uma qualidade dada somente a alguns parentes
próximos do de cujus, determinados pelo art. 1.845: “São herdeiros necessários
os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.”
Não é
aquele somente tipificado em Lei, como o Herdeiro Legítimo. Como possui a
qualidade de necessário, a lei confere ao mesmo o direito à Legítima. O de
cujus de maneira alguma pode, por arbítrio próprio, se furtar a transferir ao
herdeiro necessário a Legítima a que este possui direito. Contudo, nada impede
que o herdeiro necessário renunciar a herança, na conformidade da Lei.
Legítima
e Metade Disponível do patrimônio do de cujus – Distinção
O
patrimônio de uma pessoa, enquanto viva, pode ser dividido em duas metades: a
Legítima e a metade disponível. Entretanto, tal distinção somente produzirá
efeitos práticos se houverem herdeiros necessários em jogo (Descendentes,
Ascendentes e/ou Cônjuge sucessíveis).
A metade
chamada de Legítima é aquela que a lei transmite obrigatoriamente, e de maneira
igual, aos herdeiros necessários, a não ser que eles mesmos (e seus cônjuges,
se houver), de maneira expressa, renunciem à herança, por força do art. 1.846
do Código Civil: “Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a
metade dos bens da herança, constituindo a legítima.”
No caso
dessa ressalva, nem o próprio autor da herança poderá deixar de transferir a
Legítima para algum herdeiro necessário.
A outra
metade do patrimônio, chamada de Metade Disponível, é aquela que o autor da
herança pode deixar para quem quiser, mediante um ato de disposição de última
vontade (Testamento ou Codicilo), a priori, não há restrições visíveis quanto à
forma de disposição da metade disponível, contudo, mesmo a disposição de última
vontade deve obedecer a certas determinações emanadas da lei.
16. SUBSTITUIÇÕES E
FIDEICOMISSO
Substituição
hereditária é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa
para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o
herdeiro ou o legatário nomeado em primeiro lugar. O testador, prevendo a
hipótese de um herdeiro ou legatário não aceitar ou não poder aceitar a
herança, nomeia-lhe substitutos.
Pode
ocorrer nas hipóteses de premoriência (morrer primeiro), exclusão por
indignidade, renúncia, não implemento de condição imposta pelo testador, etc.
Espécies
de substituição:
1) Vulgar
ou Ordinária
a)
simples (ou singular)
b)
coletiva (ou plural)
c)
recíproca
2) Fideicomissária
3) Compendiosa
1 –
Substituição Vulgar ou Ordinária – Ocorre a substituição vulgar quando
o testador designa uma ou mais pessoas para ocupar o lugar do herdeiro ou
legatário que não quiser ou não puder aceitar o benefício. Estabelece a vocação
direta (é uma substituição direta), pois o substituto herda diretamente do de
cujus, e não do substituído.
A
substituição vulgar pode ser:
• Simples –
quando é designado um só substituto ao herdeiro ou legatário. Exemplo: deixo
meus bens para “A”. Se ele não quiser os bens irão para “B”.
• Coletiva –
quando há mais de um substituto. Exemplo: deixo meus bens para “A”. Se ele não
quiser os bens irão para “B” e “C”.
• Recíproca –
quando o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os
declara substitutos uns dos outros (admite-se também a nomeação de uma pessoa
estranha). Exemplo: deixo meus bens para “A”, “B” ou “C”. Se um deles não
quiser (ou não puder aceitar) a quota dele irá para os demais herdeiros (ou
para uma outra pessoa, “D”).
2 –
Substituição Fideicomissária – O Fideicomisso é forma de
substituição indireta. Consiste a substituição fideicomissária na instituição
de herdeiro ou legatário com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou
sob condição preestabelecida, transmitir a herança ou o legado a uma outra
pessoa. Estabelece-se uma vocação dupla: direta (para o herdeiro ou legatário
instituído, que desfrutará do benefício por um certo tempo estipulado pelo de
cujus) e indireta (ou oblíqua para o substituto). Exemplo: deixo minha fazenda
para A (que é meu caseiro há muitos anos), mas com a sua morte estes bens
passarão a ser dos filhos de B (que é irmão). Notem que neste caso “B” não é
herdeiro necessário do de cujos. Seus filhos são meus sobrinhos.
Assim, no
fideicomisso participam três pessoas:
a)
fideicomitente – é o testador.
b)
fiduciário (ou gravado) – é a pessoa que é chamada a suceder em primeiro lugar
e que deverá passar os bens para o fideicomissário; é titular da propriedade
resolúvel e pode praticar todos os atos inerentes ao domínio.
c)
fideicomissário – é o último destinatário da herança ou legado. Segundo o atual
Código, o fideicomissário deve ser pessoa não concebida ao tempo da abertura da
sucessão. Caso o fideicomissário já tenha nascido, não haverá fideicomisso, mas
usufruto. O fideicomissário será o proprietário dos bens fideicomitidos e o
fiduciário passará à condição de usufrutuário, pelo tempo de duração que fora
previsto originalmente. Se o fideicomissário não nascer a propriedade plena se
consolida nas mãos do fiduciário.
O
fideicomisso só pode ser instituído sobre a metade disponível, não podendo comprometer
a legítima. Possui três modalidades:
•
vitalício – a substituição ocorre com a morte do fiduciário.
• a termo
– a substituição ocorre no momento fixado pelo testador.
•
condicional – quando depende de cumprimento de condição resolutiva.
Fideicomisso
X Usufruto
Usufruto – é
um direito real sobre coisa alheia, sendo que o domínio se divide em duas
partes, cada uma com seu titular (nu proprietário – direito de dispor e reaver
– e usufrutuário – direito de usar e fruir), que exercem seus direitos simultaneamente.
Fideicomisso – é
espécie de substituição testamentária em que as partes (fiduciário e
fideicomissário) exercem a propriedade plena, mas de forma sucessiva,
permitindo que se beneficie prole eventual.
3 –
Substituição Compendiosa – A substituição compendiosa
constitui um misto de substituição vulgar e substituição fideicomissária. O
testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário, prevendo que um ou
outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado.
17. DESERDAÇÃO
Deserdação
é o ato unilateral pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento
com expressa declaração de causa, herdeiro necessário, privando-o de sua
legítima, por ter praticado alguma conduta prevista na lei como causa.
Requisitos
de Eficácia: A deserdação exige a concorrência dos seguintes
requisitos:
•
Existência de herdeiros necessários.
•
Testamento válido (só pode haver deserdação por testamento, sendo proibido por
escritura pública, instrumento particular, termo judicial ou codicilo – veremos
este termo mais adiante).
•
Expressa declaração da causa prevista em lei.
•
Propositura de ação ordinária.
Causas de
Deserdação:Além das causas que autorizam a indignidade (art.
1.814 CC), acrescenta-se:
A)
Deserdação dos descendentes por seus ascendentes (art. 1.962 CC): ofensa
física, injúria grave; relações ilícitas com a madrasta ou padrasto; desamparo
do ascendente, em alienação mental ou grave enfermidade.
B)
Deserdação dos ascendentes pelos descendentes (art. 1.963 CC): ofensa física;
injúria grave; relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do
neto com o marido ou companheiro da filha ou o da neta; desamparo do filho ou
do neto com deficiência mental ou grave enfermidade.
Efeitos
da Deserdação: Os efeitos da deserdação são pessoais, isto
é, atingem o herdeiro excluído, como se ele morto fosse. Mas os seus
descendentes herdam por representação, ante o caráter personalíssimo da pena
civil.
Não basta
que o testador deserde o herdeiro. Cumpre aos outros herdeiros promover, no
prazo de 04 anos (contados da abertura do testamento) ação de deserdação para
confirmar a vontade do morto. O deserdado terá direito de defesa. Não se
provando o motivo da deserdação, o testamento produzirá efeitos em tudo o que
não prejudicar a legítima do herdeiro necessário.
Mera
reconciliação do testador com o deserdado não gera ineficácia da deserdação.
Deve ser realizada a revogação por testamento (trata-se do perdão).
Distinção
entre Indignidade e Deserdação:
1) A
exclusão por indignidade se refere à sucessão legítima e afasta da sucessão
tanto os herdeiros legítimos, quanto os testamentários, necessários ou não,
inclusive o legatário; a deserdação se refere à sucessão testamentária,
servindo apenas para privar da herança os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes
e cônjuge), inclusive quanto à parte legítima.
2) A
exclusão por indignidade funda-se exclusivamente nos casos do art. 1.814 CC e a
deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, desde que fundada
em motivo legal.
18. REVOGAÇÃO E DO
ROMPIMENTO DOS TESTAMENTOS
Sendo o
testamento um ato jurídico, para que possa produzir efeitos jurídicos, deverá
satisfazer as condições genéricas (capacidade do testador, objeto lícito e
possível, forma solene e consentimento válido), sob pena de nulidade e
anulabilidade. Além disso, ainda existem causas que impedem o testamento de
produzir seus efeitos jurídicos:
•
Revogação
•
Rompimento
•
Caducidade
•
Nulidade Absoluta ou Relativa
Revogação
Revogação
é o ato pelo qual o testador, conscientemente, torna ineficaz o testamento
anterior, manifestando vontade contrária à que nele se encontra expressa. Um
testamento só pode ser revogado por outro, mesmo que de modalidade diversa (um
testamento público pode revogar um cerrado; um testamento particular pode revogar
um cerrado, etc.). O importante é que o novo testamento seja válido. No entanto
é irrevogável o testamento na parte em que o testador reconhece filho havido
fora do casamento.
O
testamento revogado não se restaura pelo fato deste ter sido revogado posteriormente
(não há repristinação no testamento).
Um
codicilo não pode revogar um testamento, mas este pode revogar o codicilo.
A
revogação, quanto a sua extensão, pode ser classificada em:
a) total
– o testamento superveniente retira a eficácia de todas as disposições
testamentárias anteriores.
b)
parcial – retira algumas das disposições, subsistindo as demais.
Já quanto
à forma utilizada, pode ser classificada em:
a)
expressa (ou direta) – declaração inequívoca, explícita do testador —» novo
testamento revoga o anterior (pode ser total ou parcial).
b) tácita
(ou indireta) —> quando o testador não declara que revoga o anterior, mas há
incompatibilidade entre as disposições deste e as do novo testamento ou em caso
de dilaceração ou abertura do testamento cerrado, pelo testador, ou por outrem,
com o seu consentimento, ou quando o testado alienar voluntariamente a coisa
legada.
Rompimento
É a
inutilização do testamento por perda de validade em razão da ocorrência de
certos fatos previstos em lei. Exemplo: superveniência de descendente
sucessível ao testador, que o não tinha ou não o conhecia quando testou ou
quando o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros
necessários. O testador não teria disposto de seus bens em testamento se
soubesse da existência de algum herdeiro necessário. Também é chamado de
revogação presumida (o testamento é chamado de rupto).
Caducidade
Ocorre a
caducidade quando as disposições testamentárias não prevalecerão, embora
válidas, pela ocorrência de obstáculo superveniente. Exemplo: herdeiro morreu
antes do testador; herdeiro renuncia ou foi excluído; perecimento da coisa
legada, etc. Caducará o testamento marítimo e o militar, três meses após o
momento em que o testador podia testar de forma ordinária e não o fez.
Nulidade
e Anulabilidade
O
testamento pode ser anulado se contiver defeito leve ou grave. Pode atingir o
testamento em sua totalidade (neste caso abre-se a sucessão legítima) ou em
parte (prevalece a parte válida do testamento, abrindo-se sucessão legítima, se
for o caso, quanto ao que for anulado).
a)
Nulidade: incapacidade do testador; impossibilidade ou ilicitude do objeto;
inobservância das formas legais e nulidade das disposições. Requerimento de
qualquer interessado, do Ministério Público ou de ofício pelo Juiz.
b)
Anulabilidade: erro substancial na designação da pessoa do herdeiro, legatário
ou da coisa legada; dolo; coação ou fraude. Requerimento apenas do interessado,
respeitando o prazo decadencial de quatro anos.
19. TESTAMENTEIRO
Art. 1976
do Código Civil. O testamenteiro é a pessoa encarregada de executar o
testamento. Quando o testador nomeia um, este será o testamenteiro instituído.
Caso o testador não tenha nomeado, o juiz nomeará um testador dativo, de acordo
com uma ordem estabelecida por lei. Podem também haver mais de um
testamenteiro, quando trabalham em conjunto (dois ou mais testamenteiros agindo
ao mesmo tempo, podendo cada um ter uma função específica ou não) ou separados
(testamentária sucessiva, apenas um atua, mas, havendo necessidade, é
substituído pelos outros testamenteiros já nomeados).
Os atos
do testador são pessoais e indelegáveis, podendo constituir formalmente um
mandato para outro. Pode também o indicado recusar, já que não é obrigatório.
Extensão
dos poderes: UNIVERSAL: posse e administração da herança. Deve requerer a
abertura do inventário (o testador não pode ter herdeiros necessários).
PARTICULAR: sem posse e administração da herança.
Obrigações:
(a) propugnar pela validade do testamento. (b) Cumprir as disposições do testamento
no prazo estabelecido pelo testador ou em até 180 dias após a aceitação da
testamentária caso não haja prazo. (c) Fiscalizar o cumprimento das disposições
testamentárias, podendo até se substituir a um herdeiro que não esteja
cumprindo tais disposições. (d) Prestar contas. (e) O testamenteiro universal
deve defender a posse de atos de turbação, esbulho e ameaça.
Remuneração:
VINTENA, 20% ou 1/5 da herança deferida por sucessão testamentária, já que ele
presta um serviço. Caso o testamenteiro também seja herdeiro ou legatário
nomeado pelo testador, pode escolher entre receber a vintena ou a
herança/legado. O que é herdeiro legítimo recebe normalmente a vintena.
Perda do
Direito da Vintena: (a) Negligência, (b) Não cumprimento das disposições por
dolo ou culpa, (c) Prestação de contas julgada negativamente.
Observação
1: O valor
da vintena é de 5%, sendo que o testador ou o juiz pode fixar um valor menor do
que os 5%, dependendo do grau de dificuldade e complexidade do cumprimento das
disposições.
Observação
2: A
vintena é paga ao final do cumprimento das atribuições do testamento, mas o
testador pode pedir adiantamento.
20. INVENTÁRIO E PARTILHA
I.
Inventário: procedimento de formalização da
transmissão dos bens do de cujus aos sucessores. A figura do inventário está em
outras situações, como o ususfruto e o fundo de comércio, mas no Direito
Sucessório diz respeito aos bens que compõem o acervo hereditário, por meio de
identificação de bens e apuração de valores para dar o quinhão ao sucessor.
Sentido
técnico: procedimento especial de jurisdição contenciosa. É sempre judicial,
com participação do Estado-juiz; jurisdição contenciosa, pois, o
litígio está na iminência devido à existência de pretensões resistidas.
Espécies
de inventário:
a)Tradicional
ou propriamente dito – procedimento completo, atos bem identificados, prazos,
aplicação subsidiária do arrolamento (Art 982 CPC);
b)
Arrolamento – mais simplificado, com atos concentrados, prazos reduzidos, mais
célere e econômico; b’) Sumário: interessados maiores e capazes de comum acordo
com a forma da partilha (não importa o valor); b”) Comum: herança de pequeno
valor (índice adotado pelo Estado), mesmo com menores e incapazes, porém se há
conflito, mesmo sendo o valor pequeno, deve-se usar o inventário tradicional.
II.
Partilha:atribuição do bem individualizado que compunha o
acervo hereditário ao sucessor. Ela, em geral, complementa o inventário,
lembrar novamente que a propriedade já se transmitiu no momento da morte do de
cujus (Art 1784).
Inventários
sem partilha: a) Herdeiro Universal – há adjudicação e não
partilha, com certidão de pagamento do quinhão hereditário; b) Dívidas absorvem
toda a herança; c) Inventário Negativo – sem bens a declarar, serve para
comprovar a inexistência de bens, promovendo um acerto na situação patrimonial
do de cujus, comprova que o de cujus faleceu sem bens, logo, credores não serão
satisfeitos, de cujus pode ter deixado obrigações a cumprir (ex: outorgar
escrituras de compra e venda de imóveis que ele vendeu) e forma de evitar
imposição de finalidades civis (ex: viúvo para casar novamente sem ser com
separação obrigatória de bens deve apresentar inventário do cônjuge falecido).
Espécies
de partilha: a) Judicial: (Art 2016) após falecimento do
de cujus, há herdeiros menores e incapazes ou se não há acordo sobre a
partilha; b) Amigável (Art 1029 CPC): b’) Ato “inter vivos” (Art 2018) – ato de
deliberação do de cujus antes do falecimento, de natureza contratual ou via
testamento, ele pode doar os bens a futuros sucessores e estabelecer usufruto
vitalício em seu favor (o falecimento do de cujus dá a propriedade plena aos
sucessores dos bens já partilhados); b”) Ato “causa mortis” – sucessores, de
comum acordo, estabelecem entre si qual quinhão cabe a cada um (Art 2015).
Anulação
ou rescisão da partilha (Art 2027): estão vinculadas às espécies de
partilha (ver CPC 1022 e ss). A decisão do juiz sobre o conflito tem natureza
de sentença, por isso, transitando em julgado, só será rescindida por ação
rescisória proposta diretamente no Tribunal (prazo prescricional de 2
anos – Arts 1030 e 485 CPC). Na partilha amigável, os vícios de consentimento,
de natureza negocial, podem levar à anulação, por meio de ação
anulatória no juízo de 1ª instância (prazo prescricional de 1
ano) !!!Cabe ação rescisória para anular partilha amigável quando
houver pessoa absolutamente incapaz, pois o prazo dessa ação é mais dilatado,
beneficiando-a.
Emenda da
partilha: juiz pode alterar o conteúdo de sua decisão de 1ª instância para
sanar erro ou inexatidão materiais ou inexatidão na descrição ou identificação
dos bens.
Sobrepartilha
(Art 2022): nova partilha nos próprios autos do
inventário da partilha inicial, ocorre quando nem todos os atos são
partilhados, possibilidades: a) bens sonegados: bem retirado do sonegador e
partilhado; b) bens desconhecidos no momento do inventário; c) bens litigiosos
– ainda se discute a propriedade do bem (falta?).
Destituição
do inventariante: impossibilidade de continuar no cargo por
causas externas ao processo de inventário. (inventariante – Arts 990 e ss CPC
falta no caderno)
Bens não
sujeitos ao inventário (exceções): a) bem de família convencional estabelecido
por escritura pública (Art 20, Dec 3200/40), cessada a situação que assim o
caracteriza, será inventariado; b) bens da Lei 6854/80 podem ser levantados
administrativamente.
Prazos do
inventário: a) início (Art 983 CPC): 30 dias após a morte
– não é muito seguido, porque a única sanção é fiscal (há multa após 60 e ela
dobra após 180); b) fim – 180 a partir do requerimento da abertura. Legitimidade
para requerer abertura (Arts 987 e ss CPC). Bens situados no Brasil –
inventário tramita aqui e a recíproca é verdadeira, independentemente de
nacionalidade ou domicílio do de cujus e sucessores.
Competência
de foro: domicílio do de cujus, local de situação dos bens e local de
falecimento. Vis attractiva: ações de natureza sucessória
tramitam no mesmo foro do inventário, a competência do juízo do foro do
inventário é relativa, não atraindo ações sem ligação com a sucessão ou de competência
absoluta (ações imobiliárias).
Valor da
causa: somatório dos bens vinculados ao acervo hereditário (influi no
valor das custas), bens imóveis: critérios fiscais mais objetivos, bens móveis:
critérios aleatórios e arbitrários (se houver irregularidade pode-se impugnar
por perícia). Em SP, a meação do cônjuge compõe o valor da causa, tabela de
custas Lei 11608/03.
21. COLAÇÕES
Noção: ato
de retorno à herança de bens que foram retirados por ato de liberalidade do de
cujus. Bens que ultrapassaram os limites da legítima. (Arts 1014 e ss CPC).
O Art
2002 – retorno das doações feitas aos descendentes, não menciona o cônjuge,
há críticas: muitos falam que os bens doados aos cônjuges também deveriam
retornar por ser herdeiro necessário, mas o CC não prevê isso, há projeto de
lei para mudar.
Excluído
ou deserdado (Arts 2008 e 1015 CPC), descendente deve
trazer bens a ele doados à colação.
Observar
que a colação, que ocorre nos autos do processo de inventário em prazo de 10
dias após citação do último herdeiro (Arts 1000 e 1014 CPC), não traz o bem de
volta ao espólio (§ ún Art 2002), por isso, sobre eles não incide imposto
causa mortis (Art 155, I, CF), ela também não aumenta a parte
disponível da herança, mas sim soma bens à parte indisponível.
Sonegação: quem
sonega sofre penal civil – perde o bem sonegado, se este for o inventariante ou
o testamenteiro perde a função e o bem, o último ainda perde a vintena.
Art
2004: valor do bem à época da doação e não da abertura,
Enunciado 119 Conselho de Justiça – valor à época do falecimento – entendimento
não muito aceito.
Presunção de
que o bem doado a descendente seja a título de adiantamento da legítima, se não
for, o de cujus deve dizê-lo expressamente (Art 2005).
Bens que
não devem ser trazidos à colação Arts §2º 2004, 2010, 2011 e 2012 (só metade)
e indenizações a título de seguro de vida ou acidente pessoal (Art 794).
Ex: A doa
bem para B (filho de A) e C (casado com B), A morre: o bem deve ser todo
trazido à colação ou só metade? Doutrina maior entende que só a metade (afinal
C não é descendente, Art 2002), S. Rodrigues entende que o todo deve ser
trazido, pois, a intenção de A era contemplar B e só contemplou C em virtude do
casamento.
22. SONEGADOS
É a
ocultação dolosa de bens que devem ser inventariados ou levados à colação. Pode
ser praticada pelo inventariante (quando omite intencionalmente bens e valores
ao prestar as primeira e as últimas declarações) ou pelos herdeiros (que não
indicam bens em seu poder).
A pena de
sonegados tem caráter civil e consiste, para o herdeiro, na perda do direito
sobre o bem sonegado, que é devolvido ao monte e partilhado aos outros
herdeiros, como se o sonegador nunca tivesse existido. Se o bem não existir
mais, será responsável por seu valor, mais perdas e danos. Quando o sonegador
for o inventariante a pena imita-se à remoção da inventariança.
A ação de
sonegados prescreve em 10 anos e deve ser ajuizada no foro do
inventário e pode ser proposta pelos
herdeiros legítimos, testamentários e credores.
23. PAGAMENTO DAS DÍVIDAS
Antes
da partilha, poderão os credores do
espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento de dívidas. Só
serão partilhados os bens e valores que restarem depois de pagas as dívidas. A
cobrança das dívidas faz-se, em regra, pela habilitação do credor ao
inventário.
Não
sendo impugnada a dívida vencida e
exigível, o Juiz declarará habilitado o credor e mandará que
se faça a separação do dinheiro ou bens, para o seu pagamento.
Depois
de efetivada a partilha os credores devem cobrar seus créditos não
mais do espólio, mas dos próprios
herdeiros, proporcionalmente. Além disso, o
herdeiro não pode responder por encargos superiores às
forças da herança.
Obs.
– Determina o art. 1.998 CC que
as despesas funerárias sairão do monte da
herança, haja ou não herdeiros legítimos.
As despesas de sufrágios por alma do
falecido só obrigarão a herança quando ordenadas em
testamento ou codicilo.
nou sou
obrigada a pagar pelo que não cometi. e se eu ou outro for coagido mediante
ameaça, é cabível pena agravante por coação indevidada a quem coagiu e pena de
perdas e danos morais a vitima que foi coagida a pagar o que ,não cometeu
usaram da má fé.quando o instituidor da coisa em questão for o pai e uma das
filhas
recebe
uma parte ,morre a que ficou tem o direito por que a que morreu não foi a
instituidora e sim o pai,mas a divida da que morreu os filhos da que morreu
quem devem pagar.
Valdelice
Roriz, as dívidas deixadas pelo falecido só finalizam quando não existe bens no
espólio. Caso seu pai tenha deixado bens e dívidas, os credores podem exigir o
pagamento da dívida e receber os bens como forma de pagamento. Entretanto, essa
exigência é sobre os bens e valores deixados pelo de cujus, acabando-se os bens
e valores deixados, morre as dívidas que sobrepõe ao espólio.
parte do
rio de janeiro por direito é meu, mas não posso responder por dividas feitas
por outros.apenas quero que zelem ddireito pelo rio de janeiro, e que me paguem
parte de impostos. mas a união coage inocentes,como coagiram a mim, por coisa
que não cometi. intolerancia ,impuseram, sem meu direito de defesa.houve má fé
comigo. em todos os sentidos.
CARLOS
ROBERTO NASCIMENTO - Estudante de Direito da Faculdade de Direito do Vale do
Rio Doce - FADIVALE (Governador Valadares - MG) 04/02/2014 at 8:57 AM #
Parabéns!
Texto completo e bem explicativo a respeito de “Direito das Sucessões” e de
grande validade para os estudantes de Direito e para os que já atuam na área
jurídica.
Estou com
dúvida sobre um caso. Alias várias duvidas, rs
Uma mulher foi assassinada pelo seu ex-marido. O Casal tinha um menino de 6
anos e um único imóvel do Minha Casa Minha Vida. As minhas duvidas são as
seguintes; Eu posso inventariar esse imóvel já que até o término das prestações
(que a mãe cumpre) a escritura está com a CEF? Se posso, dentro do próprio
inventário eu posso pedir pra excluir o marido? Já que pra mim ele não é
exatamente herdeiro dela mas sim dono de metade do imóvel, digo alguém pode ser
declarado indigno e não receber algo que já era seu?
Se puder eme ajudar agradeço.
·Saber Direito Um programa de televisão voltado
para a extensão e aprofundamento dos conhecimentos jurídicos de universitários
da graduação de cursos de Direito.