CURSO: DIREITO
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DISCIPLINA: JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL - PERÍODO LETIVO: 2015-2
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PROFESSOR: GEORGE HILTON LEMOS NEVES
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NOTAS DE AULA 1
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I) A HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
1) CONSTITUICÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARÇO DE
1824)
Transferência
da família Real portuguesa para o Brasil, devido à invasão de Portugal por
Napoleão Bonaparte.
Posteriormente
à declaração da Independência do Brasil - em 7 de setembro de 1822, Dom Pedro I
convoca uma Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, com ideais
marcadamente liberais. Todavia, esta vem a ser desfeita, arbitrariamente, pois
divergia dos ideias autoritários do Imperador.
Em
substituição a Assembleia Geral Constituinte, Dom Pedro I – em 1824, cria um
Conselho de Estado para elaborar um novo projeto; agora, em total acordo com
suas pretensões.
A
Constituição de 1824, dentre outras características, foi outorgada, foi a que
durou mais tempo, marcada por forte centralismo administrativo e político tendo
em vista o Poder Moderador.
Após a dissolução da
Assembléia Nacional Constituinte, convocada em 1823, o Imperador D. Pedro I
outorgou a Carta Imperial de 1824 que tinha como principais características:
1. Instituiu a forma
unitária de governo e a forma monárquica de governo (art. 3º)
2. Instituiu a Religião
Católica como a religião oficial do império, podendo todas as outras Religiões
ter seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma
alguma exterior do Templo. (art.5º)
3. Fundamentada nas
teorias de Benjamin Constant sobre a separação entre os poderes, estabeleceu
quatro funções do Poder Político: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o
Poder Executivo, e o Poder Judicial. (art. 10)
4. O Tribunal do Júri
tinha atribuições penais e civis
5. Existência de sufrágio
censitário, sendo vedado o direito de voto àqueles que não tiverem de renda
liquida anual cem mil réis por bens de raiz, industria, comércio, ou Empregos
e, em relação à capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser eleito
para ocupar algum cargo político também havia necessidade de comprovação de
renda mínima proporcional ao cargo pretendido. (art. 92,V e seguintes).
Constituição
de 1824 – outras características:
- Governo → Monárquico, hereditário, Constitucional e representativo. Forma unitária de Estado, isto significa, mais explicitamente, que não existia a divisão dos Estados em entes Federativos;
- Território → As antigas capitanias hereditárias foram transformadas em províncias;
- Dinastia Imperante → Dom Pedro I, durante o império. Tivemos, também, a de D. Pedro II;
- Religião oficial do Império → Católica Apostólica Romana;
- Capital do Império → Rio de Janeiro (1822/1889);
- Organização dos Poderes → Não se adotou a função tripartida de Montesquieu. Pois, além das funções legislativa, executiva e judiciária, adotou-se a função Moderadora;
- Poder Legislativo → Exercido pela Assembleia Geral, com sanção do Imperador – bicameral (Câmara dos Deputados e Senado);
- Eleições → Indiretas;
- Sufrágio → Censitário;
- Poder Executivo → Exercido pelo Imperador;
- Poder Judiciário → Independente e composto de juízes e jurados. O órgão de cúpula do judiciário era o Supremo Tribunal de Justiça;
- Poder Moderador → Assegurava a estabilidade do trono;
- Quanto à alterabilidade → Semi-rígida;
- Liberdades públicas → Declaração de direitos e garantias;
2) CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL ( DE 24 DE FEVEREIRO DE 1891)
Primeira
Constituição da República do Brasil. Teve como relator o Senador Rui Barbosa.
Consagrou o sistema presidencialista e a forma de Estado Federal. A forma de
governo Republicana substituiu à Monarquia. Houve a previsão, pela primeira vez
do habeas corpus e como algumas
características:
Após a proclamação da
República, ocorrida em 15 de novembro de 1889, os representantes do povo brasileiro,
reunidos em
Congresso Constituinte, para organizar um regime livre e
democrático, promulgaram a Constituição Republicana, que apresentava as
seguintes características:
1. Instituiu a forma
federativa de estado e a forma republicana de governo (art. 1º)
2. Entusiasmado pela
teoria da separação entre os poderes de Montesquieu, houve a repartição em três
funções: Poder Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos
(art. 15).
3. O sufrágio, embora
tendente a ser universal, ainda encontrava restrições censitárias, pois impedia
o voto àqueles que eram considerados mendigos e aos analfabetos. (art. 70).
4. Previu-se expressamente
o Habeas Corpus, onde se estabelecia que “dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em
iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de
poder” (art. 72, § 22).
5. Separação entre a
Igreja e o Estado, não sendo mais assegurada à Religião Católica o status de
religião oficial, deste modo, foi estabelecido o direito de culto externo a
todas as religiões. (art. 11, § 2º).
Constituição
de 1891 – outras cracterísticas:
- Forma de Governo e regime representativo → Adotou-se como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa e, ainda, a união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias;
- Distrito Federal → Capital de Brasil – Rio de Janeiro;
- Não há mais religião oficial;
- Organização dos Poderes → Extinção do Poder Moderador. Adotando-se a “Tripartição dos Poderes”;
- Poder Legislativo → Exercido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República;
- Poder Judiciário → Órgão máximo → Supremo Tribunal Federal;
- Poder Executivo → Exercido pelo Presidente da República;
- Quanto à alterabilidade → Rígida;
- Declaração de Direitos → Aboliu-se a pena de Galés, banimento e de morte;
3)
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 16 DE JULHO DE 1934)
Forte
influência da Constituição de Weimar, evidenciando Direitos humanos de 2ª
geração e a perspectiva de um Estado Social de Direito. Recebeu, também,
influência do fascismo.
Com a tomada do Poder
realizada por Getúlio Vargas, o qual tinha como ideológica política as questões
socioeconômicas, em confronto com a política liberal, promulga-se uma
Constituição com diretrizes sociais, que apresenta as principais
características:
1. Constitucionalizou os
direitos sociais, estabelecendo um Título referente à ordem econômica e social
(Titulo IV).
2. Criou o mandado de
segurança e a ação popular no capitulo dos direitos e garantias individuais (art.
113).
3. Estabeleceu dois
mecanismos de reforma constitucional, a revisão e a emenda, estabelecendo que a
Constituição poderá ser emendada, quando as alterações propostas não
modificarem a estrutura política do Estado ; a organização ou a competência dos
poderes da soberania e revista, no caso contrário, estabelecendo que o processo
de revisão seria mais rígido do que o processo de emenda. (art. 178).
4. Proibição de voto aos
mendigos e analfabetos
Constituição
de 1934 – outras características
- Forma de Governo e regime representativo → Mantém como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa;
- Capital da República → Distrito Federal → Rio de Janeiro;
- Inexistência de religião oficial → País laico;
- Organização dos Poderes → Teoria clássica de Montesquieu “Tripartição dos Poderes”;
- Poder Legislativo → Exercido pela Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado federal. Estabelecia-se um bicameralismo desigual ou unicameralismo perfeito, pois o Senado Federal era mero colaborador da Câmara dos Deputados;
- Poder Executivo → Presidente da República;
- Poder Judiciário → Estabelecidos como órgãos do Poder Judiciário: A Corte Suprema; os juízes e Tribunais federais; os juízes e Tribunais militares; os juízes e Tribunais eleitorais;
- Quanto à alterabilidade → Rígida;
- Declaração de direitos → Constitucionaliza-se o voto feminino, secreto, mandado de segurança e ação popular;
4)
CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 10 DE NOVEMBRO DE 1937)
Getúlio
Vargas foi eleito para governar de 1934 a 1938. Todavia, esse período foi marcado
por grande rivalidade política - entre a direita fascista (Ação Integralista Brasileira – AIB),
que defendia um Estado autoritário - e a esquerda, com ideais sociais,
comunistas e sindicais (Aliança
Nacional Libertadora – ANL).
Em
11 de julho de 1935, o governo fechou a ANL,
por considerá-la ilegal, com base na “Lei de Segurança Nacional”.
Por
causa da Intentona Comunista, o Governo decretou o estado de sítio e difundiu
um forte movimento de repressão ao comunismo.
Getúlio
recebe apoio do Congresso Nacional que decretou “estado de guerra”.
Segundo
Pedro Lenza: “em 30 de setembro de
1937, os jornais noticiaram que o Estado- Maior do Exército havia descoberto um
plano comunista para a tomada do Poder (‘Plano Cohen’). Este foi o ‘estopim’ para
que o governo decretasse o golpe como suposta ‘salvação’ contra o comunismo que
parecia ‘assolar’ o país”...
Em 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas
dá o golpe ditatorial, centralizando o Poder e fechando o Congresso Nacional”.
O golpe liderado pelo Presidente Getúlio Vargas tinha como
fundamento a idéia da continuidade de Vargas no poder, haja vista as eleições
marcadas para 1938, inicia-se o Estado Novo que iria durar até 1945. Neste
período conturbado foi outorgada a Constituição de 1937, denominada de
Constituição Polaca, pois foi inspirada na Carta ditatorial Polonesa de 1935,
que apresenta as principais características:
1. Reduziu a esfera dos
direitos individuais, desconstitucionalizando o mandado de segurança e a ação
popular.
2. Os Prefeitos Municipais
passaram a ser nomeados pelo Governador de Estado
3. Possibilitou que o
Presidente da Republica interferisse nas decisões do Judiciário, pois lhe
possibilitava submeter à apreciação do Parlamento as leis declaradas
inconstitucionais, podendo o Parlamento desconstituir esta declaração e
inconstitucionalidade através de dois terços de seus membros (art. 9, parágrafo
único).
4. Proibição de voto aos
mendigos e analfabetos
Constituição
de 1937 – outras características:
- Forma de Governo → De acordo com o art. 1º, o Brasil é uma República;
- Forma de Estado → Estado Federal;
- Capital da República → Distrito Federal → Rio de Janeiro;
- Inexistência de religião oficial → País laico;
- Organização dos “Poderes” → Teoria clássica de Montesquieu “Tripartição dos Poderes”;
- Poder Legislativo → Conforme o art. 38, o Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaboração do conselho da Economia Nacional e do Presidente da República;
- Poder Executivo → Segundo o art. 73, o Presidente da República era a autoridade soberana do Estado;
- Eleições indiretas para Presidente que, cumpria mandato de seis anos;
- Poder Judiciário → Órgãos do judiciário: STF, os juízes e Tribunais dos Estados, do D.F. e dos Territórios, os juizes e Tribunais militares;
- Declaração de direitos → Sem previsão do mandado de segurança e da ação popular. Pena de morte para crimes políticos e homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade. A tortura foi utilizada como instrumento de repressão;
- Conquista de direitos e vantagens trabalhistas → Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
5)
CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL (DE 18 DE SETEMBRO DE 1946)
A entrada do Brasil na
guerra ao lado dos aliados teve efeitos irreversíveis para o Estado Novo, pois
ao lutar contra o regime ditatorial nazi-fascista coloca em conflito a própria
conservação de uma ditadura no país. Assim, em decorrência desta perda de
legitimidade o Estado Novo entra em crise e tem o seu fim em outubro de 1945.
Após a queda de Getúlio Vargas e fim do Estado Novo, incide um período de
redemocratização que irá culminar na promulgação da Constituição de 1946, que
apresentava as principais características:
1. Reduziram-se as
atribuições do Poder Executivo, que, na Constituição precedente o tornaram um
verdadeiro ditador, com a interferência nos outros Poderes. Assim, na
Constituição de 1946 estabelece-se o equilíbrio entre os poderes.
2. Constitucionaliza-se o
mandado de segurança para proteger direito liquido e certo não amparado por
habeas corpus e a ação popular (art. 141)
3. A propriedade foi
condicionada à sua função social, possibilitando a desapropriação por interesse
social. (art. 141, § 16º)
4. Continuava a proibir o
voto dos analfabetos.
Constituição
de 1946 – outras características:
- Criação da FEB (Força Expedicionária Brasileira);
- Forma do Governo → Republicana;
- Forma de Estado → Federativa;
- Capital da União → O D.F. continuou como Capital da União. Contudo será transferida para o Planalto Central com a construção de Brasília.
- Inexistência de religião oficial → País laico;
- Organização dos Poderes → “Tripartição dos Poderes” – Montesquieu;
- Poder Legislativo → Exercido pelo Congresso Nacional;
- Poder Executivo → O Presidente da República deveria ser eleito de forma direta para mandato de cinco anos.
- Poder Judiciário → STF, Tribunal Federal de Recursos, juízes e Tribunais militares, juízes e Tribunais eleitorais, juízes e Tribunais do trabalho;
- Declaração de direitos → Restabelecidos o mandado de segurança e a ação popular. Reconhecido o direito de greve;
- Instituição do parlamentarismo → Porém, após o referendo, ocorrido em 06/01/1993, o povo determinou o retorno, imediato, ao presidencialismo.
6)
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DE 1967
Nos dizeres de José Celso
de Mello Filho, a Constituição republicana de 1967 foi formalmente discutida,
votada, aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional que, convocado pelo
Marechal Castelo Branco, no exercício da Presidência da Republica, se reuniu
extraordinariamente para este fim. Contudo, o Congresso Nacional que deliberou
sobre o referido projeto, de autoria do Ministro da Justiça, não mais se
apresentava como órgão revestido de legitimidade política em razão das ofensas
e arbitrariedade perpetradas pelo regime revolucionário militar. Ainda, é
necessário estabelecer que ao Congresso Nacional não foi reconhecida a
faculdade de substituir o projeto constitucional encaminhado pelo executivo por
outro, de autoria dos próprios parlamentares. Deste modo, verdadeiramente, a
promulgação deste texto constitucional pelo Congresso Nacional escondeu um
verdadeiro ato de outorga constitucional . As principais características do
texto constitucional são as seguintes:
1. Concentrou poderes na
União e privilegiou o Poder Executivo em detrimento dos outros poderes.
2. Baseou toda a estrutura
de Poder na Segurança Nacional
3. Reduziu a autonomia dos
Municípios estabelecendo a nomeação dos Prefeitos de alguns municípios pelo
Governador (art. 16 § 1º - Serão nomeados pelo Governador, com prévia
aprovação: a) da Assembléia Legislativa, os Prefeitos das Capitais dos Estados
e dos Municípios considerados estâncias hidrominerais em lei estadual; b) do
Presidente da República, os Prefeitos dos Municípios declarados de interesse da
segurança nacional, por lei de iniciativa do Poder Executivo.)
4. Houve a criação de uma
ação de suspensão de direitos políticos e individuais (art. 151, Aquele que
abusar dos direitos individuais previstos nos §§ 8º, 23. 27 e 28(liberdade de
pensamento, profissão e associação) do artigo anterior e dos direitos
políticos, para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção,
incorrerá na suspensão destes últimos direitos pelo prazo de dois a dez anos,
declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral
da República, sem prejuízo da ação civil ou penal cabível, assegurada ao
paciente a mais ampla, defesa.).
5. Os analfabetos
permaneciam sem direito a voto.
Constituição
de 1967 – outras características
- Forte preocupação com a segurança nacional;
- Forma de Governo → República;
- Forma de Estado → Embora o art. 1º determinasse ser o Brasil uma República Federativa, este se aproximava mais de um Estado unitário centralizado do que Federalismo;
- Capitão da União → D.F., agora em Brasília;
- Inexistência de religião oficial → País laico;
- Organização dos Poderes → “Tripartição dos Poderes” – Montesquieu;
- Poder Legislativo → Exercido pelo Congresso Nacional;
- Poder Executivo → Fortalecido → Mandato de quatro;
- Poder Judiciário → STF, Tribunais Federais de Recursos e juízes Federais, Tribunais e juízes militares, Tribunais e juízes eleitorais, Tribunais e juízes do trabalho;
- Declaração de direitos → O art. 151 previa a suspensão, por 10 anos, de direitos políticos, maior eficácia na previsão dos direitos dos trabalhadores, possibilidade de perda de propriedade para a reforma agrária;
- Sistema tributário → Ampliou-se a técnica do federalismo cooperativo.
7)
EMENDA CONSTITUCIONAL N.1 DE 1969 (EDITADA EM 17/10/1969)
Em 17/10/1969 a
Constituição Brasileira sofreu profundas alterações em decorrência da emenda
constitucional n. 1, outorgada pela junta militar que assumiu o Poder no
período em que o Presidente Costa e Silva encontrava-se doente. Para
considerável parte da doutrina, na verdade, a EC n. 1 de 19679 trata-se na verdade
de nova Constituição, como expende o professor José Afonso da Silva,
Teórica e tecnicamente, não se tratou
de emenda, mas de nova constituição. A emenda só serviu como mecanismo de
outorga, uma vez que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado,
a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República Federativa
do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas Constituição do Brasil.
As três principais
alterações promovidas pela citada emenda constitucional foram:
1. Estabelecimento de
eleições indiretas para o cargo de Governador de Estado
2. Ampliação do mandato
presidencial para cinco anos
3. Extinção das imunidades
parlamentares.
“Constituição de 1969” – EC n.1, de 17.10.1969
– outras características
Com fundamento no AI n. 12, de 31.08.1969 –
instaurou-se no Brasil um governo de “Juntas Militares” legitimadas pelo
referido ato - o qual permitia que, enquanto o Presidente da República (Costa e
Silva) estivesse afastado por motivos de saúde, governassem os Ministros da
Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Desse modo, a EC n.
1/69 foi baixada pelos Militares, já que o Congresso Nacional encontrava-se
fechado.
Seguem
algumas outras particularidades da EC n.1/69:
Regime
extremamente duro e autoritário;
- O pacote de abril de 1977 dissolveu o Congresso Nacional e editou 14 emendas e 6 decretos, enfatizando-se as seguintes medidas:
a)
Redução do quorum para
aprovação de EC de 2/3 para maioria absoluta;
b)
Estabelecimento da avocatória nos termos do
art. 119, I, “o”, da EC n. 1/69, introduzido pela EC n. 7/77;
c)
Um terço dos Senadores passaram a ser
“eleitos”, pelo Colégio Eleitoral estadual – de acordo com o art. 41, § 2º. -
na redação conferida pela EC n. 8/77.
d)
Aumento do mandato do Presidente da
República para 6 anos;
e)
Manutenção da regra da proporcionalidade
para eleição de Deputados – benefício para Estados menores.
8)
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (DE 05 DE OUTUBRO DE
1988)
Em 27 de novembro de 1985,
através da emenda constitucional n. 26, foi convocada a Assembléia Nacional
Constituinte, com a finalidade de elaborar um novo texto constitucional que
expressasse a nova realidade social, a saber, o processo de redemocratização e
término do regime ditatorial. Assim, em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a
Constituição da Republica Federativa do Brasil, a qual apresenta as seguintes
características principais:
1. Após um período
ditatorial, o Constituinte de 1988 tratou de assegurar princípios e objetivos
fundamentais que tem a finalidade de possibilitar o integral desenvolvimento do
ser - humano, tendo como base o principio da dignidade da pessoa humana. (CF,
art. 1º a 4º)
2. Criação do Superior
Tribunal de Justiça em substituição ao Tribunal Federal de Recursos
3. Criou o mandado de
injunção (CF, art. 5º, LXXI); mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX);
habeas data (CF, art. 5º, LXXII)
4. Estabeleceu a faculdade
do exercício do direito de voto ao analfabeto.
Constituição
de 1988 – outras características
- Ampliação do pluripartidarismo;
- Erradicação da censura à imprensa;
- Consolidação do sindicalismo e de grandes centrais (CUT e CGT);
- Garantia de direitos de 1ª, 2ª e 3ª gerações → um capítulo sobre meio ambiente → art. 225;
- O povo, finalmente, elege, em regime de dois turnos, um Presidente da República – Fernando Collor de Mello;
- O primeiro Plebiscito → Manutenção da República Constitucional e do Sistema Presidencialista de Governo;
- Estado Democrático, sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, edificada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias;
- Forma de Estado → Federação
- Poder Executivo → Presidente da República;
- Poder Judiciário → Vide art. 92;
- A CF/88 criou o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – responsável pela uniformização da interpretação da lei Federal em todo Brasil;
- Declaração de direitos → Consolidação dos princípios democráticos e defesa dos direitos individuais e coletivos → racismo e tortura → crimes inafiançáveis.
- Criou o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); habeas data (art. 5º, LXXII).
- Inexistência de religião oficial → Estado laico;
- Organização dos Poderes → “Tripartição dos Poderes” – Montesquieu;
- Poder Legislativo → Bicameral → Exercido pelo Congresso Nacional;
- Quanto à alterabilidade → Rígida;
- A jurisdição
Constitucional brasileira e sua evolução
Jurisdição Constitucional significa, nos dizeres de Hans Kelsen,
“a garantia jurisdicional da Constituição”, e “é um elemento do sistema de
medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções
estatais” (KELSEN, 2007, p. 123-124). Em outras palavras, é a outorga de
poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais
atos ao texto constitucional.
O
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil surgiu a
partir da proclamação da República, no fim do século XIX, inspirado no sistema
norte-americano do judicial review.
Mas a escola jurídica brasileira era a Civil Law, e não a Common
Law. O direito brasileiro era positivado nas leis, enquanto nos
Estados Unidos se tinha o stare decisis, que
impõe força vinculante aos precedentes judiciais. Essa diferença entre os dois
grandes sistemas jurídicos exigiria mais tarde algumas adaptações no sistema de
controle difuso e concreto brasileiro.
Além do aperfeiçoamento do controle difuso de
constitucionalidade, o Brasil passou a adotar o controle concentrado e abstrato
de constitucionalidade, difundido por Hans Kelsen. E desde então os dois
sistemas de controle judicial de constitucionalidade conviveram harmonicamente.
Passados
cento e vinte anos da implantação do controle judicial de constitucionalidade
no Brasil, os dois institutos continuam sendo aperfeiçoados, e cada vez mais um
se aproxima do outro. A história do judicial review no Brasil demonstra que esse instituto
ainda está em construção.
2
Cronologia do controle de constitucionalidade nos textos constitucionais
brasileiros
2.1 A
origem do controle judicial no Brasil
Com a crise da monarquia no Brasil, o país sofreu um golpe de
estado em 15 de novembro de 1889, proclamando-se a República sob a batuta do
Marechal Deodoro da Fonseca. Um novo ordenamento constitucional seria
produzido. Mas seria necessário criar instrumentos que garantissem a nova ordem
constitucional contra eventuais maiorias legislativas contrárias ao sistema
republicano ou ao pacto federativo. Mesmo alguns monarquistas, mas defensores
da descentralização do poder, concordaram com a implantação do controle
judicial de constitucionalidade, para proteger o federalismo.
A
inspiração brasileira foi no sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, o
controle judicial de constitucionalidade das leis nasceu na doutrina de
Hamilton, em The Federalist, no
fim do Século XVIII, e em alguns casos isolados nos tribunais estaduais. Mas se
estabeleceu de vez a partir do casoMarbury
v. Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803. Neste caso, o
controle de constitucionalidade serviu para que a Suprema Corte protegesse o
federalismo de uma crise que era iminente. O Tribunal, antes de julgar a causa,
analisou a constitucionalidade de uma lei, assentando não ser de sua
competência decidir o mérito da questão. Estava definitivamente implantado nos
Estados Unidos o controle de constitucionalidade das leis.
O Brasil, recém convertido em República, inspirou-se neste
sistema. Essa inspiração é evidente na história, e confessada por Rui Barbosa:
“Os autores de nossa Constituição, em cujo nome tenho algum direito de falar
(…) eram discípulos de Madison e Hamilton” (BARBOSA, 2010, p. 30).
O Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, ao organizar a
Justiça Federal, previu expressamente a possibilidade do Poder Judiciário
declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Previu-se como competência do
Supremo Tribunal Federal o julgamento de recursos das sentenças definitivas
“quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como
contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha
sido em favor da validade da lei ou acto” (Decreto n° 848, de 11 de outubro de
1890, art. 9°, p. ún., b).
A influência norte-americana na instituição do controle
brasileiro de constitucionalidade é destacada por Gilmar Ferreira Mendes:
O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência
do direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui
Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso,
consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, §1°, a e b).
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1194)
O controle de constitucionalidade seria exercido apenas no
julgamento de casos concretos através do sistema difuso. E serviria à proteção
do Estado, da sua forma de governo e do próprio sistema federativo. Mas o
controle de constitucionalidade instituído pré-Constituição de 1891 sequer
chegou a ser executado, porquanto a Constituição que lhe daria suporte, do
Governo Provisório, não chegou a viger. Entretanto, a Constituição de 1891
previu expressamente em seu texto esse controle de constitucionalidade.
Anos depois, Rui Barbosa, um dos responsáveis pela importação do
controle de constitucionalidade, destacou o avanço trazido com este instituto:
O que sob a Constituição de 1891 lucrou em poder a Justiça, não
foi a atribuição de verificar a constitucionalidade nos atos do Poder
Executivo: foi a de pronunciar a inconstitucionalidade nos atos do Congresso
Nacional. (BARBOSA, In: LACERDA, 1997, p. 530)
Estava implantado o controle de constitucionalidade no Brasil,
inspirado no sistema norte-americano. Era um controle concreto, porque fundado
em um caso concreto e não de forma abstrata, e exercido de modo difuso, por
quaisquer juízes federais.
2.2 A
fórmula do Senado Federal, a reserva de plenário, a maioria absoluta e a
representação interventiva, previstas na Constituição de 1934
Já estava em plena aplicação no Brasil o controle judicial de
constitucionalidade. Não se discutia mais sobre a sua conveniência ou
juridicidade. Mas o sistema precisava ser aperfeiçoado. A Constituição de 1934
tentaria resolver alguns problemas encontrados na aplicação prática desse
instituto.
O primeiro problema do sistema brasileiro era a falta de
eficácia geral às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaravam a
inconstitucionalidade de alguma lei. Assim, todos aqueles alcançados pela lei
violadora da Constituição eram obrigados a provocar o Poder Judiciário em ações
individuais, e os juízes sequer eram vinculados aos precedentes do Supremo
Tribunal Federal. Previu-se que o Senado Federal suspendesse, por resolução, a
execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, dando
eficácia geral às decisões do controle concreto de constitucionalidade.
Também
a Constituição de 1934 preocupou-se com a segurança jurídica, especialmente por
passar a prever a fórmula do Senado.
É que não se poderia declarar uma lei inconstitucional com o quorumreduzido
e maioria simples. Passou-se a exigir a reserva de plenário e maioria absoluta
dos membros do Tribunal para a declaração de inconstitucionalidade.
E foi a Carta de 1934 que introduziu, pela primeira vez, um
esboço de controle abstrato de constitucionalidade, criando a representação
interventiva. Como assentou Gilmar Mendes e Ives Gandra:
Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos
conflitos federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de
iniciativa do Senado (art. 41, §3°), à declaração de sua constitucionalidade
pelo Supremo Tribunal (art. 12, §2°). (MARTINS; MENDES, 2005, p. 39)
Na prática, toda vez que os poderes políticos pretendessem
intervir em um estado, o que deveria ser feito mediante lei, teriam que
submeter esta lei ao prévio controle judicial de constitucionalidade, como
requisito de validade. Trata-se, pois, de um controle judicial preventivo, e
não repressivo como ocorre presentemente a ação direta de
inconstitucionalidade. Por isso, e também considerada a limitação do objeto e
dos parâmetros de controle, tem-se que a representação interventiva é apenas um
esboço do atual controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.
Esta Constituição pouco vigeu, porque foi substituída pela
Constituição de 1937, outorgada pela ditadura do Presidente Getúlio Vargas. Mas
os avanços teóricos alicerçados em seu texto serviriam de influência para
futuras constituições.
2.3
Cláusula não-obstante inserida pela Constituição de 1937
A ditadura de Getúlio Vargas outorgou em 1937 uma nova
Constituição ao Brasil. Com o viés autoritário, o Presidente da República
concentrou em demasia os poderes nas suas mãos. Além disso, foram reduzidas as
garantias constitucionais.
Consideradas
essas premissas, criou-se uma espécie de cláusula não-obstante, ou mais
propriamente, o direito ao Congresso Nacional de vetar as decisões do Supremo
Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de leis. A possibilidade de veto
parlamentar ao controle de constitucionalidade poderia ser provocada pelo
Presidente da República quando, ao seu juízo discricionário, a lei fosse
necessária ao bem-estar do povo. Era uma carta branca aos poderes políticos
para invalidar uma decisão jurídica. As leis que fossem ratificadas pelo
Congresso Nacional após serem declaradas inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal passariam a ter status de
emenda à Constituição.
Esse dispositivo teve o seu ineditismo afirmado por Afonso
Arinos, ao tratar da limitação política imposta às decisões do Supremo Tribunal
Federal:
Era, comentou Afonso Arinos, uma limitação política, pela primeira
e única vez na República, à atribuição do Supremo Tribunal Federal de decidir
sobre a constitucionalidade das leis. (apud PORTO, In: D´ÁVILA, 1993, p. 55)
Apesar
da outorga pelo texto constitucional ao Congresso Nacional do direito de veto
às decisões do STF, na prática esse direito era exercido pelo Presidente
Getúlio Vargas. É que os poderes do Congresso Nacional eram delegados ao
Presidente da República nos períodos de recesso ou dissolução do Parlamento.
Como o Poder Legislativo permaneceu fechado durante o Estado
Novo(1937-1945), o poder de veto era exclusivo do Presidente da
República.
2.4 A
Constituição de 1946
Com
o fim da primeira Era Vargas, o
Brasil ganhou uma nova Constituição em 1946. Foi restabelecido o modelo de
controle de constitucionalidade da Constituição de 1934, retirando-se a
cláusula não-obstante, que permitia a convolação de lei declarada
inconstitucional em espécie de emenda constitucional. Também houve grande
avanço no controle abstrato de constitucionalidade.
A representação interventiva ganhou uma nova roupagem. O objeto
da ação passou a ser leis estaduais que ofendessem os princípios sensíveis da
Constituição. Se em 1934 a
questão só era submetida ao Supremo Tribunal Federal após deliberação do
Senado, no modelo de 1946 permitiu-se em caso de ofensas aos princípios
sensíveis a submissão direta do ato estadual ao STF, e somente depois, em caso
de declaração de inconstitucionalidade, a intervenção seria efetivada. Este
instrumento muito se aproximava da atual ação direta de inconstitucionalidade,
mas com objeto e parâmetros de controle limitados, e de legitimação exclusiva
ao Procurador Geral da República – que cumulava as funções de órgão de acusação
com a advocacia da União Federal. Entretanto, só poderia ser usado para solver conflitos
federativos.
Citando Temístocles Cavalcanti, a doutrina de Gilmar Mendes e
Ives Gandra Martins registra que a ausência de regulamentação procedimental
concedeu liberdade ao Supremo Tribunal Federal para fazê-lo. Essa
regulamentação, depois, acabaria sendo positivada pela legislação (MARTINS;
MENDES, 2005, p. 45).
A dificuldade inicial foi tamanha que a primeira representação
fundada na Carta de 1946 recebeu o número de 93, posto que foi classificada
genericamente como representação, dada a ausência de classificação própria para
a representação interventiva.
Logo surgiu a controvérsia se o Procurador Geral da República,
único legitimado a provocar o Supremo Tribunal Federal, ao receber uma notícia
de inconstitucionalidade poderia arquivá-la, se entendesse improcedente a
argüição. Esse debate se estenderia ao longo dos anos, tanto no campo
doutrinário, como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Houve
representação onde de pronto do Procurador opinava pela improcedência. Em
outras, o Procurador Geral da República encaminhava a representação ao STF, mas
em seguida emitia parecer em sentido contrário à pretensão.
Também foi presente, à míngua de previsão constitucional
expressa, a discussão eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal, se
também se sujeitava à fórmula do Senado Federal, criada para dar eficácia geral
às decisões tomadas no controle difuso e concreto de constitucionalidade.
2.5 A
Emenda n° 16 de 1965 à Constituição de 1946
Ainda sob a égide da Constituição de 1946, a Emenda à Constituição
n° 16 de 1965 trouxe ampla modificação no controle de constitucionalidade
brasileiro.
Passou a permitir, tal como hoje, o controle de
constitucionalidade das leis municipais em face das constituições estaduais, a
ser exercido pelos tribunais estaduais.
Também foi a EC n° 16 de 1965 que permitiu o controle de
concentrado e abstrato de constitucionalidade de leis federais, além de ampliar
os parâmetros de controle, antes limitados às questões vinculadas ao pacto
federativo. Era uma espécie de ação direta de inconstitucionalidade como hoje
vigente, mas com outra nomenclatura e de legitimidade ainda restrita ao
Procurador Geral da República. A discussão sobre a discricionariedade do
Procurador em encaminhar notícia de inconstitucionalidade, outrora referente à
representação interventiva, se estenderia à representação de
inconstitucionalidade.
Luis Roberto Barroso assenta ser a representação de
inconstitucionalidade a instituição definitiva do controle concentrado de
constitucionalidade:
O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou
por ação direta tem como antecedente, embora de alcance limitado, a denominada
representação interventiva, criada pela Constituição de 1934. (…) Todavia, foi
com a introdução da ação genérica de inconstitucionalidade, pela Emenda
Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que o controle por via
principal teve ampliado o seu objeto, dando início à trajetória que o
conduziria a uma posição de destaque dentro do sistema. (BARROSO, 2009, p. 145)
Registra a doutrina de Ives Gandra Martins e Gilmar Mendes que o
modelo de controle de constitucionalidade implantado a partir da Emenda à
Constituição n° 16 de 1965, na verdade ampliado, muito se aproxima das lições
de Hans Kelsen. No sistema brasileiro, o Procurador Geral da República fazia às
vezes de Advogado da Constituição, e o Supremo Tribunal Federal de Corte
Constitucional (MARTINS; MENDES, 2005, p. 54).
2.5 A
Constituição de 1967 e a EC n° 1 de 1969
A Constituição de 1967 manteve na íntegra, tal como previsto no
texto constitucional anterior, o controle difuso de constitucionalidade. Também
foi mantida, no mesmo formato e para as mesmas finalidades, a representação de
inconstitucionalidade.
O texto constitucional foi silente a respeito do controle de
constitucionalidade das leis municipais em face das constituições estaduais
pelos tribunais de justiça, permitido a partir da EC n° 16 de 1965 à
Constituição de 1946.
A grande modificação trazida pela redação originária da
Constituição foi na representação interventiva, que passou a ter como
parâmetros de controle, ao lado dos denominados princípios sensíveis, a
garantia a execução de lei federal.
A EC n° 1 de 1969 reintroduziu o controle estadual de
constitucionalidade, mas limitando-o para fins de intervenção em municípios.
Foi sob a égide deste texto constitucional que se acentuou a
discussão, havida desde a Constituição de 1946, sobre o poder discricionário do
Procurador Geral da República de encaminhar as notícias de
inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal. Na década de 1970, no
julgamento da RCL n° 849, o STF reconheceu poderes ao Procurador Geral para
decidir sobre o encaminhamento ou não de representações de
inconstitucionalidade. Apesar disto, já em 1980, inseriu-se no Regimento
Interno do STF previsão no sentido de que, uma vez proposta a representação,
tornava-se ela indisponível ao PGR, ainda que opinasse pela improcedência.
Mesmo amparado pela jurisprudência do STF, o Procurador Geral da
República continuou encaminhando as notícias de inconstitucionalidade que
entendia relevantes, ainda quando se manifestava pela improcedência. Essa
situação peculiar demonstrava o reconhecimento do caráter ambivalente da
representação de inconstitucionalidade, porque uma vez julgada improcedente
tinha-se a declaração de constitucionalidade da lei.
2.6 A
Emenda n° 7 de 1977 à Constituição de 1967
Com a EC n° 7 de 1977, sem afetar a representação de
inconstitucionalidade, introduziu-se a representação para fins de interpretação
de lei ou ato normativo federal ou estadual. Na exposição de motivos da
Proposta de Emenda à Constituição justificou-se a medida para “evitar a
proliferação de demandas, com a fixação imediata da correta exegese da lei”
(MARTINS; MENDES, 2005, p. 58).
Também foi a partir desta emenda constitucional que se passou a
permitir expressamente a concessão de medida cautelar nos processos de controle
concentrado de constitucionalidade, pondo fim à dúvida sobre o seu cabimento. A
previsão constitucional inequívoca afastava a controvérsia instaurada na jurisprudência
sobre a possibilidade do exercício do poder geral de cautela no âmbito do
controle concentrado de constitucionalidade.
Foi instituída também a avocatória, a ser requerida pelo
Procurador-Geral da República, quando o Supremo Tribunal Federal poderia chamar
para si a discussão constitucional sobre qualquer ação ou ações em trâmite no
Poder Judiciário. Esse instituto foi alvo de ampla crítica e acabou não sendo
devidamente utilizado.
2.7 A
redação originária da Constituição de 1988
Desde a redação originária da Constituição de 1988 acabou-se com
a avocatória, instituída pela EC n° 7/77 e também com a representação para
interpretação de lei.
A partir da Constituição de 1988 ampliou-se o rol dos
legitimados a instaurar o controle concentrado de constitucionalidade. O
processo de controle abstrato de constitucionalidade foi rebatizado. O que
antes era denominado de representação de inconstitucionalidade passou a ser
chamado de ação direta de inconstitucionalidade, nomenclatura ainda atual.
Acabou o monopólio pelo Procurador Geral da República da
representação de inconstitucionalidade. Vários outros órgãos públicos se
tornaram legitimados. Ao conferir legitimidade ativa ao Presidente da República
para a instauração do controle concentrado a Constituição em pouco inovou,
porquanto antes de 1988 o Procurador Geral da República também exercia a função
de representante judicial da União Federal, deixando de cumular essas funções
exatamente a partir do texto constitucional atual. Entretanto, além do PGR e do
Presidente da República, outorgou-se legitimidade a órgãos do Poder Legislativo
e chefes do Poder Executivo, inclusive dos estados.
Não apenas a esses, mas Constituição também conferiu
legitimidade para a instauração do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade
a entes privados, como órgãos sindicais, aos partidos políticos e à Ordem dos
Advogados do Brasil.
Com relação à legitimidade de órgãos sindicais e de entes
públicos estaduais, logo o STF assentou em sua jurisprudência a necessidade de
demonstração de pertinência temática da argüição. Ou seja, para que tenham
legitimidade é necessário demonstrar o especial interesse jurídico na
declaração de inconstitucionalidade.
Desde o texto originário também se previu a argüição de
descumprimento de preceito fundamental (art. 103, p. ún., posteriormente
convertido em §1° do mesmo artigo, após a EC n° 3/93). Em obra específica,
Gilmar Mendes bem sintetizou a importância da ADPF:
Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento, que pode ser
manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade
do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal, veio
completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente
concentrado no Supremo Tribunal Federal. (MENDES, 2007, p. X)
Mas esse instrumento só foi descoberto na prática após a edição
de lei o regulamentando (Lei n° 9.882 de 06 de dezembro de 1999). Tanto é que a
ADPF n° 01 só foi proposta em 2000. E apesar da lei regulamentadora, a
jurisprudência foi a principal responsável pela definição de seus contornos,
passando a servir em caráter subsidiário aos processos de controle de
constitucionalidade, especialmente ao controle abstrato. É assim quando
utilizada para exercer o controle de conformação constitucional do direito
pré-constitucional, declarando-o não recepcionado, ou para declarar a
inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição da República. Na
prática, o STF vem se servindo da ADPF para superar obstáculos que assentou em
sua jurisprudência no momento pós-Constituição de 1988. Mas o instituto ainda
vem sendo desenhado na jurisprudência do STF, como no debate sobre o seu
cabimento em determinadas hipóteses, e sobre a amplitude do parâmetro de
controle, definindo o conceito de preceitos fundamentais.
É importante destacar que essa mesma ADPF vem servindo como uma
aproximação dos instrumentos de controle de constitucionalidade objetivo e
subjetivo. Essa aproximação seria ainda maior não tivesse sido vetado
dispositivo da lei regulamentadora que conferia ampla legitimidade para a sua
propositura, atualmente restrita aos mesmos legitimados para o controle
objetivo de constitucionalidade.
Também previu o texto constitucional originário, ao lado da ação
direta de inconstitucionalidade, cuja pretensão era declarar a nulidade de lei
ou ato normativo contrário à Constituição, a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Essa ação serviria para se reconhecer a
omissão estatal na efetivação de normas constitucionais. Mas o STF entendeu que
no caso de omissão na edição de lei regulamentadora a decisão apenas declararia
a mora do Estado, o que não possui efeito prático algum, tornando pouco útil
essa modalidade de ação do controle concentrado.
Também com esse mesmo objetivo, criou a Constituição de 1988 o
mandado de injunção, que seria instrumento de controle subjetivo da omissão
inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal primeiramente equiparou os efeitos
da decisão no mandado de injunção ao da ação direta de inconstitucionalidade.
Somente anos mais tarde, com a gradativa evolução na sua jurisprudência, passou
o STF a emprestar eficácia concretista, e efetivamente mandamental, às decisões
em mandados de injunção, indicando a forma de integrar a lacuna legal, até que
venha a ser editada a lei regulamentadora da norma constitucional.
E novamente o texto constitucional trouxe previsão para o
controle de constitucionalidade estadual, a ser exercido pelos tribunais de
justiça, tendo como parâmetro as constituições estaduais. Ampliou-se os parâmetros
de controle para todo o texto das constituições dos estados, e não apenas
princípios sensíveis, permitindo também a impugnação de leis estaduais, e não
apenas de leis municipais.
Também
foi a partir da Constituição de 1988, mais fortemente após a regulamentação das
ações de controle concentrado (ADI na Lei n° 9.868/99 e ADPF na Lei n°
9.882/99), que se passou a admitir a participação de terceiros no processo (os amici
curiae), pluralizando o debate.
2.8 A
Emenda n° 3 de 1993 à Constituição de 1988
A EC n° 3 de 1993 criou a ação declaratória de
constitucionalidade. Na verdade, positivou-se o que na prática já ocorria.
Desde a representação de inconstitucionalidade se entendia que as decisões no
controle concentrado de constitucionalidade eram ambivalentes. Assim, tanto
valiam para declarar a inconstitucionalidade, quando procedentes as
representações, como para proclamar a constitucionalidade, quando improcedentes
os pedidos.
Mas
a grande contribuição ao positivar a ADC foi afastar as dúvidas quanto à eficácia
e os efeitos das decisões que reconheciam a constitucionalidade de lei ou ato
normativo. O texto reformador tornou expressa a eficácia geral e o efeito
vinculante nas decisões tomadas em ADC. Pecou o texto de reforma ao não assentar que
essa eficácia erga omnes e o efeito vinculante também
alcançavam a procedência de ADI, mas a jurisprudência já não vacilava quanto a
isso. A questão mostrava-se controvertida apenas quando a ADI era julgada
improcedente, porquanto se questionava o dever dos demais órgãos de seguir a
decisão do STF e considerar o ato impugnado como constitucional.
Outro ponto interessante é que, no primeiro momento, o rol de
legitimados para a ADC era mais restrito, cabendo apenas aos entes públicos da
esfera federal, excluídos os entes estaduais e os entes privados. O rol dos
legitimados só seria equiparado aos da ação direta de inconstitucionalidade
anos mais tarde.
2.9 A
Emenda n° 45 de 2004 à Constituição de 1988
A
última grande modificação no controle difuso de constitucionalidade ocorrera
com a Constituição de 1934, quando se criou a fórmula do Senado Federal e a necessidade de maioria absoluta
para a declaração de inconstitucionalidade de lei. Por outro lado os seguidos
textos constitucionais, e as suas reformas, produziram ampla modificação no
processo de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.
A situação inverteu-se na EC n° 45 de 2004, denominada de
Reforma do Poder Judiciário. O seu texto trouxe modificações singelas quanto ao
controle abstrato e concentrado de constitucionalidade. Tratou de tornar
expressa a eficácia geral e o efeito vinculante nas decisões proferidas em sede
de ação direta de inconstitucionalidade, o que na prática nunca suscitou
dúvidas, e que já era expresso para as decisões tomadas na ADC, desde a ECn°
03/93. A principal modificação se deu com a ampliação do rol de legitimados
para a propositura da ADC, antes restrito, equiparando aos legitimados para a
ADI. Mas, antes disso, bem se poderia burlar a ausência de legitimidade para a
ADC manejando-se a ADI para obter um juízo de improcedência da argüição de
inconstitucionalidade, que na prática teria o mesmo efeito de uma ADC.
Entretanto, a EC n° 45 de 2004 imprimiu grandes avanços ao
controle difuso de constitucionalidade. O novo texto constitucional criou o
regime de repercussão geral para os recursos extraordinários e a possibilidade
de edição de súmula de jurisprudência com efeitos vinculantes. Ambos os
institutos foram criados como resposta à crise numérica que atingiu a
jurisdição constitucional. O Supremo Tribunal Federal recebia por ano mais de
uma centena de milhares de processos, congestionando-o a ponto tal que o impedia
de se manifestar sobre as questões constitucionais relevantes.
O regime de repercussão geral consiste na racionalização do
tempo do Supremo Tribunal Federal, que deixa de se dedicar sobre questões
constitucionais cuja relevância não é suficiente a justificar o seu
conhecimento em sede extraordinária, devendo prevalecer o que for decidido
pelas instâncias ordinárias. O novo regime afasta a prática de outrora, que
acabava convertendo o STF em uma espécie de quarta instância judiciária – o que
era de todo incomum no direito comparado e nada recomendável.
A regulamentação deste instituto foi ainda mais além, permitindo
que em casos de inúmeros recursos versando sobre a mesma questão, seja
escolhido apenas um como paradigma da controvérsia constitucional. Uma vez
resolvida esta, os tribunais apenas aplicariam aos processos represados o
conteúdo da decisão do STF. Esse regime em muito aproxima os dois modelos de
controle de constitucionalidade: o difuso, concreto e subjetivo do concentrado,
abstrato e subjetivo.
Muito
embora se possa encontrar semelhanças entre o regime brasileiro da repercussão
geral com o modelo norte-americano do writ of certiorari há diferenças acentuadas entre ambos.
Certamente o legislador brasileiro buscou, mais uma vez, inspiração no direito
norte-americano, mas o regime criado no Brasil é único no mundo. Em obra
específica sobre a repercussão geral, Ulisses Schwars Viana destaca essa
característica:
O
estudo comparativo – do writ of certiorari,
da Verfassungsbeschwerde e do recurso
de amparo – foi feito
dentro dos limites do necessário à demonstração de que a repercussão geral, em
sua conformação, não pode ser colocada na perspectiva da adoção de modelos
“importados” puros de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade.
(VIANA, 2010, p. 50)
Por essa sua característica, de ineditismo, tal como
regulamentado, e por representar verdadeiro rompimento com o sistema até então
vigente, o regime de repercussão geral ainda levará um bom tempo para encontrar
a sua perfeita conformação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Já a súmula vinculante representou o tema mais polêmico da EC n°
45 de 2004. A
possibilidade de edição de súmula vinculante, sem dúvidas, agrega ao STF, ao
lado da qualidade de legislador negativo (na declaração de nulidade de leis), a
condição de legislador positivo. Essa condição é reconhecida na doutrina de
Elival da Silva Ramos que, em obra sobre o ativismo judicial, constatou “a
natureza normativa, no sentido de que a súmula vinculante é antes um ato de
criação do que de aplicação do direito” (RAMOS, 2010, p. 295).
Por certo, a súmula vinculante serve especialmente ao controle
difuso de constitucionalidade, de modo que o STF pode sumular o seu
entendimento sobre determinada norma constitucional, a vincular todos os órgãos
do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Mas também a súmula vinculante pode
ser usada para emprestar maior eficácia ao controle abstrato de
constitucionalidade, porquanto se pode garantir os efeitos vinculantes aos
motivos determinantes de decisões em ADI´s, e não apenas ao dispositivo das
decisões. É o que ocorreu no caso dos bingos, através da edição da Súmula
Vinculante n° 02.
No presente momento se vê interessantes debates em aberto no
Supremo Tribunal Federal e no plano acadêmico, de conclusões ainda incertas ou
que podem ser modificadas, quer pela própria jurisprudência, quer pela via
legislativa ou pelo poder de reforma constitucional:
a) a
superação da fórmula do Senado Federal para conferir eficácia geral com
efeitos vinculantes às decisões definitivas do STF no controle difuso de
constitucionalidade;
b) a vinculação dos motivos determinantes das decisões
tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade;
c) a superação dos requisitos de admissibilidade nos
recursos extraordinários com repercussão geral;
d) a possibilidade de modulação dos efeitos de declaração
de inconstitucionalidade tomada em processo de caráter difuso e subjetivo;
e)
a modulação prospectiva dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade no
controle concentrado de constitucionalidade e o quorum de deliberação;
f) os
critérios objetivos para a aceitação de amicus curiae nas diversas ações da jurisdição
constitucional;
g) a coisa julgada inconstitucional; e
h) o uso da ADPF em caráter subsidiário aos processos
puramente subjetivos.
Esses temas estão postos nas discussões acadêmicas, e logo
motivarão evolução da jurisprudência ou alteração normativa.
3
Conclusão
A narrativa cronológica desde a sua instituição até as últimas
modificações normativas acerca da jurisdição constitucional revelam que o
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil possui um
modelo único no mundo.
Confrontando-se as classificações tradicionais, verifica-se que
o Brasil adota simultaneamente os dois modelos: o controle difuso, concreto e
subjetivo; e o controle concentrado, abstrato e objetivo. Entretanto, não se
tratou apenas de importar esses modelos dos sistemas originários, no caso o
controle difuso norte-americano, e o controle concentrado proposto por Hans Kelsen.
O Brasil apenas buscou inspirações no direito estrangeiro, mas criou o seu
próprio modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade.
E passados cento e vinte anos após o Decreto n° 848, de 11 de
outubro de 1890, que pela primeira vez outorgou competência a um órgão judicial
para o exame de constitucionalidade das leis antes de aplicá-las, nota-se que o
modelo brasileiro ainda está em plena formação. Tem sido freqüente, nas duas
últimas décadas, mas especialmente a partir da EC n° 45 de 2004, com a
implantação do regime de repercussão geral aos recursos extraordinários, a
diminuição das distâncias entre os dois modelos adotados no Brasil, o subjetivo
e o objetivo. Há uma tendência crescente de objetivação e concentração do
controle de constitucionalidade outrora puramente subjetivo e difuso. Isso
demonstra que a atual regulamentação dos instrumentos de controle de
constitucionalidade ainda não atingiu o seu caráter definitivo.
O atual modelo brasileiro ainda será objeto de aperfeiçoamentos,
seja por novas alterações normativas, seja mesmo pela via jurisprudencial. A
história da jurisdição constitucional brasileira ainda está em construção.
Referências
BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 3ª ed. – Campinas: Russel
Editores, 2010.
BARBOSA, Rui. Discurso de posse no lugar de sócio do Instituto
dos Advogados. In: LACERDA, Virgínia Cortes de (seleção, organização e notas).
Rui Barbosa – escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguiar, 1997.
BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no
direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da
jurisprudência. 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.
KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. 2ª ed. – São Paulo:
Martins Fontes, 2007.
LAGO, Rodrigues Pires Correia, Artigo: A jurisdição
Constitucional no Brasil
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle
concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999.
2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito
fundamental: comentários à Lei n. 9.882, de 3.12.1999. 1ª ed. – São Paulo:
Saraiva, 2007.