Fonte : http://www.arcos.org.br/artigos/principios-constitucionais-explicitos-e-implicitos/
Artigos
Princípios constitucionais
explícitos e implícitos
Diego
Armando Ferreira da Silva
Princípios
constitucionais explícitos e implícitos do Direito Administrativo
Cabe
primeiramente indagar o que vem a ser princípios. Princípios são a mola mestra
do direito, ou seja são o pilar de sustentação desta ciência, as bases
valorativas que condicionam o ordenamento jurídico. Conforme a melhor doutrina
preleciona, Maria Sylvia Zanella Di Pietro citando o mestre José Cretella
Júnior, vejamos:
“Princípios
de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que
condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são
os alicerces da ciência.
Segundo mesmo
autor, os princípios classificam-se em:
a) onivalentes ou universais, comuns
a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente;
b) plurivalentes ou regionais, comuns
a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram.
Exemplos: o princípio da causalidade, aplicável às ciências naturais e o
princípio do alterum non laedere (não
prejudicar a outrem), aplicável às ciências naturais e às ciências jurídicas;
c) monovalentes, que se
referem a um só campo do conhecimento; há tantos princípios monovalentes
quantas sejam às ciências cogitadas pelo espírito humano. É o caso dos
princípios gerais de direito, como o de que ninguém se escusa alegando ignorar
a lei;
d) setoriais,
que informam os diversos setores em que se divide determinada ciência. Por
exemplo, na ciência jurídica, existem princípios que informam o Direito Civil,
o Direito do Trabalho, o Direito Penal etc.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, página 66)
Vê-se como
é importante conceituar e saber a respeito das bases principiológicas de uma
ciência, pois o sistema normativo decorre desta estrutura e deve estar em
conformidade com a mesma, devendo por isto todo ordenamento respeito aos
preceitos constitucionais. Toda e qualquer ação da Administração Pública deve
pautar-se nestes mandamentos valorativos, tanto
os explícitos no artigo 37, caput da Constituição Federal, como os
ditos implícitos que constam do artigo 2º da lei federal 9.784 de 29 de janeiro
de 1999, a lei do Processo Administrativo Federal.
Primeiramente
falaremos dos princípios explícitos, no caput do artigo 37 da Magna Carta, quais sejam, legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Ø Legalidade: sabemos que a legalidade é um dos mais
importantes princípios, posto que sua origem se confunde com o nascimento dos
chamados Estados Democráticos de Direito, tais Estados fundam-se na ordem
legalmente estabelecida, daí a o mandamento de que a Administração Pública deve
fazer o que a lei determina, diferentemente dos cidadãos(administrados) que
podem fazer tudo o que a lei não proíbe. A lei oferece a Administração Pública
uma linha a ser obedecida e estritamente seguida, assim o administrador público
não pode se esquivar da lei, assim todas as atividades tem sua eficácia
condicionada ao estabelecido no direito. Veja o que leciona Hely Lopes
Meirelles “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o
particular significa “pode fazer assim”; para o administrador
público “deve fazer assim”.(grifo nosso)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004, página 88)
Ø Moralidade: a atuação da Administração Pública deve ter
por escopo os padrões éticos, a probidade, a lealdade, a boa-fé, honestidade,
etc. Observamos que tal posicionamento deve ser efetivado entre Administração e
administrados, ou seja o aspecto externo do princípio em análise e entre
Administração e agentes públicos, aspecto interno de observância da moralidade
administrativa. Assim o que vale não é a noção de moral para o senso comum
diferenciando bem e mal, justo e injusto, etc. A noção aqui é maior e deve ser
entendida como o trato da coisa pública em busca do melhor interesse coletivo.
Ø Publicidade: os atos da Administração
Pública via de regra devem ser publicados, para que todos deles tomem
conhecimento, assim devem ser amplamente divulgados, salvo quanto as hipóteses
de legais em que o sigilo de alguns atos faz-se necessário. A partir da
publicação os atos tornam-se de conhecimento de todos e passam a produzir
efeitos jurídicos que deles se espera, tal publicidade vigora tanto em relação
aos atos como em relação a ciência por parte dos cidadãos da conduta dos
agentes administrativos, garantindo que o povo fiscalize a Administração dando
eficácia aos preceitos da democracia participativa. Estas publicações ocorrem
no órgão oficial, notadamente o Diário Oficial, sem prejuízo da divulgação via
televisão, rádio, internet, dentre outros. Temos assim quatro funções da
publicidade dos atos, dar ciência aos administrados, fazer com que os atos
gerem efeitos jurídicos externos, controle(fiscalização) da Administração pelos
administrados e contagem de prazo de determinados atos.
Ø Impessoalidade: alguns conceituam este
princípio com o nome de finalidade, posto que o administrador deve
praticar o ato somente em consonância com a finalidade esperada pela lei, que
nada mais é do que o interesse público, todavia acreditamos que a finalidade é
um princípio e impessoalidade outro. Observe este princípio com a ressalva que
o mesmo possui dois aspectos, um quanto a própria Administração Pública e outro
em relação aos administrados. Assim no que tange a primeira ressalva todos os
atos praticados pela Administração tem seu nome ligado a está, ou seja é vedada
ligação do nome do administrador que praticou este ou aquele ato ao mérito do
mesmo, visto que o mérito é do órgão e não do funcionário público, vedada fica
a promoção pessoal do agente público, portanto. Na segunda ressalva entramos do
campo da chamada isonomia formal, visto que a Administração não pode
privilegiar e/ou prejudicar os administrados uns em face dos outros, assim deve
pautar seu atos em função do interesse público, nunca em função de interesses
privados ou de terceiros. Com isto observamos que a validade dos atos fica
condicionada a observação estrita destes dois aspectos da impessoalidade.
Ø Eficiência: este princípio estava implícito no artigo 74
da Magna Carta de 1988, porém foi introduzido no caput, do artigo 37 do mesmo
diploma, pela emenda constitucional número 19 de 4 de junho de 1998. É a busca
pelo chamado bom e barato, assim como a presteza na atuação e gerenciamento por
parte da Administração. “O princípio da eficiência apresenta, na
realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de
atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de
suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação aomodo de
organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo
objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”(DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001,
página 83) . É um princípio extremamente contemporâneo, posto que o
administrado deve ter suas demandas atendidas com presteza e o serviço público
tem de ser prestado como todo e qualquer serviço da atualidade e dar ao público
o atendimento qualitativo e satisfatório.
Cabe
agora indagar quais os princípios implícitos, que como dito estão disciplinados
no artigo 2ª da lei dos Processos
Administrativos Federais, vejamos: “A Administração Pública obedecerá,
dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Os princípios da
legalidade, moralidade e da eficiência já foram acima explicados. Iremos
explanar os demais princípios.
1. Finalidade: o princípio da finalidade
é corolário simples de que a Administração deve sempre buscar alcançar o fim
público colimado pela lei. “ E a finalidade terá sempre um objetivo
certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público.
Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação
por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como
“fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência” do agente (Lei 4717/68, art.2º, parágrafo único, “e”)”(MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004,
página 91)
2. Motivação: a Administração deverá sempre,
portanto é obrigatória a motivação dos atos, entendendo motivação
como a fundamentação fática e jurídica. Tanto para os atos ditos vinculados,
quanto para os discricionários, onde vige o binômio da oportunidade e
conveniência do administrador, que após escolher um dos caminhos apontados pela
lei torna o ato daquele momento em diante vinculado. Tal princípio preocupa-se
mais em resguardar os direitos individuais dos administrados, do que com a
Administração em si, sendo uma forma de proteger os cidadãos dos arbítrios estatais,
como ocorria na era absolutista e não mais deve prosperar na ótica do Estado
Democrático de Direito, em que a legalidade deve sempre ser seguida.
3. Razoabilidade e Proporcionalidade: a
administração deve pautar-se sob o que é razoável, ou seja, agindo da melhor
forma possível para atingir o fim público pretendido, sendo uma forma de
limitar a discricionariedade administrativa, averiguada na velha forma dos
valores atribuídos ao entendimento (valore) do homem médio, como informa Lúcia
Valle Figueiredo. A doutrina explica a razoabilidade em consonância com a
proporcionalidade que seria a adequação dos meio e fim de dado ato, devendo ato
ser racionalizado buscando a medida mais compatível com a finalidade pública a
ser perquirida. “Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de
excessos, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os
meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por
parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se
percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e
vice-versa. Registre-se ainda que a razoabilidade não pode ser lançada
como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou
do intérprete, mesmo porque “cada norma tem uma razão de ser” (grifo nosso) (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004,
página 92)
4. Ampla defesa e Contraditório: é
a proteção constitucionalmente consagrada no artigo 5º, LV, da Constituição
Federal “aos litigantes em processo judicial ou administrativo será assegurado
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Assim
nas situações de litígio administrativo aos litigantes será dado todos os meios
e recursos de defesa, tanto pessoal quanto técnica (através defensor) bem como
o direito ao contraditório que garante as partes a possibilidade do exercício
do direito de resistir a uma dada pretensão, ou seja alegado algo
contra/desfavorável a minha pessoa posso contraditar e alegar o contrário e
vice-versa.
5. Segurança jurídica: pode
ser entendido como princípio da não retroatividade, ou seja, dado assunto de
Direito Administrativo cujo entendimento passe a ser divergente do atual, não
volta no tempo para anular os atos já praticados sob o crivo da antiga lei.
Isto ocorre em todos os ramos do direito, visto que entendimento diverso
causaria insegurança jurídica, rompendo com os vínculos e preceitos da boa-fé,
assim é possível a mutabilidade das leis, sem que tal mudança venha a afetar o
ato jurídico perfeito, a coisa julgada, bem como o direito adquirido.
6. Interesse Público: mais
conhecido entra nós como princípio da supremacia do interesse público, como o
próprio nome nos fala o interesse público vigora sob o privado. “A
primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e
domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do
interesse geral” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 2004, página 101). A administração não pode renunciar a este
direito, até porque tal direito pertence ao Estado, fato é que tal princípio se
consubstancia na chamada isonomia material tratando os desiguais na medida de
sua desigualdade, assim os administrados estão em situação jurídica inferior a
da Administração pública.
Existem
ainda princípios implícitos não
compreendidos no texto do artigo 2º, da lei 9784/99, como o da
continuidade, presunção de legitimidade ou veracidade, hierarquia, autotutela,
controle jurisdicional (explicado no item do princípio autotutela) dentre
outros, conforme a doutrina adotada pelo acadêmico de direito.
1. Continuidade: a atuação estatal de
prestação de serviços públicos deve ser continua, visto que o mesmo desempenha
funções ditas essenciais e necessárias ao bem comum, como por exemplo,
abastecimento de água, fornecimento de energia elétrica, segurança pública,
atendimento saúde, dentre outros. Assim os fornecimentos destes serviços não
podem parar, mesmo em caso de não cumprimento contratual em contratos de
execução de serviços públicos.
2. Presunção legitimidade ou de veracidade: os
atos administrativos têm presunção de legalidade, visto que todos os atos devem
estrito cumprimento em conformidade com a lei e de veracidade, por serem
dotados da chamada fé pública. “Trata-se de presunção relativa(juris
tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o
de inverter o ônus da prova” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, página 72)
3. Hierarquia: a administração deve
seguir com rigor a chamada repartição de competências, assim existe entre os
diversos órgãos da Administração relações de subordinação, visto que cada qual
possui uma função típica dada pela lei. Assim deve-se seguir a escala vertical
e/ou horizontal de competência para a resolução de conflitos conforme a demanda
do caso concreto.
4. Autotutela: a Administração deve
exercer o controle de mérito de seus próprios atos.“...pela autotutela o
controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os
ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de
recurso ao Poder Judiciário”(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, página 73) Assim não cabe ao Judiciário
interferir no mérito dos atos discricionários, somente fiscalizar os aspectos
concernentes a sua legalidade, bem como a legalidade dos atos vinculados.
Segundo a nobre Di Pietro, tal prerrogativa existe também quanto a tutela dos
bens que integram o patrimônio público, através do poder de polícia
administrativa, o que nada mais é do que o princípio do controle
jurisdicional.
Administração pública direta e indireta
Vamos
primeiramente analisar o que vem a ser a Administração pública, após
conceituaremos as duas formas pelas quais ela é classificada e apresenta
sentada, a forma direta e a indireta, bem como as peculiaridades de cada uma
destas formas.
“Numa
visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado
à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A
Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de
execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do
órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos...” (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004,
página 65)
Administração pública é o
conjunto de órgãos com competência para executar as funções estatais, atuando
por meio de pessoas jurídicas e agentes públicos, com o intuito de dirigir a
máquina governamental. Existem ainda definições a cerca de seu aspecto subjetivo (órgãos e pessoas
jurídicas que exercem uma função estatal) e objetivo (atividade administrativa em si), porém não entraremos
neste mérito, visto que estamos imbuídos do estudo de suas duas formas
precípuas de classificação, a Administração direta e indireta.
Segundo
Di Pietro, a definição e/ou divisão legal dos entes que compõe a Administração
Pública é dado pelo artigo 4º, do
Decreto-lei nº 200/67, com redação da lei 7.596/87, in fine:
“A
administração federal compreende:
I – a administração direta,
que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios;
II – a administração
indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
a)
autarquias;
b)
empresas públicas;
c)
sociedades de economia mista;
d)
fundações públicas.” (grifo nosso)
1. Administração direta: assim
com ajuda do conceito supra, dado pelo Decreto Lei nº 200/67, podemos dizer que
a Administração direta está englobada na chamada teoria dos órgãos públicos,
sendo o conjunto destes órgãos atuando por meio da centralização e desconcentração
de competências. É atuação direta do próprio ente estatal, podemos
considerá-los como as chamadas pessoas políticas (União, Estados, Municípios e
Distrito Federal). A desconcentração é a atuação direta do próprio Estado,
através do que mencionamos acima, como teoria dos órgãos, a Administração
delega suas funções a seus próprios departamentos que devem sujeitar aquele
ente que lhe atribui tal função, em virtude do princípio da
hierarquia. “...desconcentração(...) distribuição interna de competências,
ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica;
sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se
fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As
atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a
hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e
outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um
volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional
desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia” (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, página 342)
2. Administração indireta: é
a administração realizada por pessoas distintas do ente estatal, ou seja é
feita através de pessoas jurídicas com personalidade jurídica própria, com
função típica de realizar as atividades administrativas do Estado, são elas
como visto acima as autarquias, empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as fundações públicas, todas serão estudadas no próximo capítulo. Esta
forma de administração ocorre pelo mecanismo da descentralização, que como dito
é a distribuição de competências para as quatro pessoas jurídicas já referidas,
estas pessoas jurídicas irão autuar com autonomia e certa margem de
independência, podendo editar suas próprias leis e administrar seus negócios,
logicamente com restrições dadas pela lei que lhes atribuiu a competência de
agir em nome do Estado.
Entidades que compõem a Administração Pública
Indireta.
São
conhecidas também como paraestatais, como vimos são pessoas jurídicas com
personalidade própria, com intuito de descentralizar a Administração Pública,
agora veremos cada um dos quatro entes que integram a administração indireta.
1. Das autarquias: são
entes criados por força de lei, tem personalidade jurídica própria, autonomia
administrativa, criadas de molde a ter suas atividades moldadas pela
especialização técnica e sujeitas ao controle administrativo (não significa
subordinação hierárquica ao ente que a criou), com patrimônio próprio essas são
suas características básicas. Responde diretamente por seus atos. Segundo Hely
Lopes “a autarquia, pessoa jurídica de Direito Público, realiza serviço
destacado da Administração direta, exercendo assim, atividades típicas da
Administração Pública”. Exemplos de autarquias Instituto da Seguridade
Social(INSS), Ordem dos Advogados do Brasil(OAB), dentre outras. Existe ainda
um tipo especial de autarquias inspiradas no Direito Norte Americano, as
chamadas Agências Reguladoras, que por seu regime especial tem alguns
privilégios em detrimento das demais, são exemplos. ANEEL (Agência Nacional
Energia Elétrica), ANA (Agência Nacional Águas), ANATEL (Agência Nacional
Telecomunicações), a função destas agências é regular determinadas áreas de
serviços essenciais à coletividade, que são dados aos particulares através de
contratos de concessão e permissão, notadamente surgiram após a fase de
privatizações de serviço públicos ocorridas em nosso país.
2. Empresas Públicas: são
pessoas jurídicas de Direito Privado, porém seu patrimônio é formado com
capital inteiramente público. Autorizada sua criação somente mediante lei,
realizam suas atividades em benefício do interesse público, apesar de funcionar
como empresa privada. Podem adotar quaisquer das formas empresariais previstas
em nosso direito empresarial, comandita simples, limitada, por ações, comandita
por ações, etc. Dependendo da forma empresarial adotada será regida por meio de
contrato ou estatuto social.
3. Sociedades de economia mista: são
pessoas jurídicas de Direito Privado, porém seu capital é formado com dinheiro
público e particular. Diferentemente das empresas públicas não poderão adotar
quaisquer das formas empresariais permitidas pelo direito pátrio, somente a
forma de sociedade anônima, com maioria das ações pertencentes ao Poder
Público. Realizam atividade econômica, com função lucrativa, tanto para o
Estado quanto para os investidores particulares. Exemplo é a Petrobrás.
4. Fundações Públicas: é
uma pessoa jurídica com patrimônio personalizado, que se destaca de seu
fundador ou fundadores, não há as figuras de proprietário, titular, sócio ou
acionista, sendo apenas um patrimônio destinado a determinada finalidade que
vem estabelecida em seus estatutos. Exemplo, FUNAI (Fundação Nacional Índio).
Sua criação se dá mediante autorização da lei, via de regra tem finalidade
cultural, social, literária, etc. “... fundação instituída pelo poder
público como patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade
jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de
atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e
mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei. Aí estão
presentes as suas características:
Ø dotação
patrimonial, que pode ser inteiramente do poder público ou semi pública e semi
privada;
Ø
personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei;
Ø
desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; com isto fica presente
a ideia de descentralização de uma atividade estatal e também a de que a
fundação é a forma adequada para o desempenho de funções de ordem social, como
saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência e tantas outras; isto
precisamente pelo fato de ela objetivar fins que beneficiam terceiros estranhos
a entidade;
Ø
capacidade de autoadministração; e
Ø sujeição ao controle administrativo ou
tutela por parte da Administração Direta, nos limites estabelecidos em lei.”(DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001,
página 366)
Conclusão
Os
princípios do Direito Administrativo são de premente importância para
entendimento aprofundando da matéria, uma vez que constituem os pilares desta
ciência. Notamos que tal ramo do direito deverá sempre observar a estria
legalidade, visto que a Administração só pode fazer o que a lei determina.
Todos os seus atos estão sujeitos ao crivo do Poder Judiciário, todavia para
respeitar o pacto federativo tal controle ocorrerá somente no âmbito da
legalidade, jamais deverá ocorrer interferências quanto ao mérito
administrativo, principalmente no âmbito dos atos discricionários.
Urge
dizer que sempre deverá ser observado o interesse público, visto que
Administração tem de buscar atender da melhor forma possível os interesses do
bem comum, sempre motivadamente, com a devida finalidade pública, com
transparência, publicidade, ética, de modo contínuo, razoável, proporcional,
assim atendendo ao mandamento de nossa Constituição Cidadã, que tem por escopo
resguardar a ordem do Estado Democrático de Direito.
No que
tange a administração direta e indireta, observamos que tal classificação é
dada por lei. Que direta é a administração centralizada e/ou que atua de modo
desconcentrado, com fins de atender ao princípio da eficiência e
descongestionar os serviços públicos, delegando competências executivas aos
seus agentes públicos, departamentos e órgãos, que devem respeito aos
Ministérios que lhes atribuiu competência.
Indireta
é a administração realizada por meio da descentralização, através das entidades
paraestatais (pessoas distintas do Estado), notadamente autarquias, fundações,
sociedades de economia mista e empresas pública. Todas dotadas de personalidade
jurídica própria, com funções dadas pela lei, as duas primeiras de Direito
público, as outras de Direito Privado, tais entidades têm finalidade de
desburocratizar os serviços públicos, elas têm autonomia e devem respeito à lei
que as instituiu e não aos Ministérios, como na administração direta.
Sumário