domingo, 1 de julho de 2018
Resumo Direito Tributário
Resumo Direito Tributário
Fonte de Estudo:
Dejalma de Campos, Direito Processual Tributário e Hugo de Brito Machado,
Mandado de Segurança em
Matéria Tributária
Aconselha-se, ainda, a
leitura dos seguintes artigos:
1. PROCESSO TRIBUTÁRIO - NOÇÕES INCIAIS
Processo tributário
consiste no conjunto de atos administrativos e judiciais superpostamente
ordenados, com o objetivo de apurar a obrigação tributária ou descumprimento
desta, tendentes a dirimir controvérsias entre fisco e contribuintes.
O processo tributário
pode ser dividido em duas espécies: procedimento administrativo tributário e
processo judicial tributário.
O procedimento
administrativo tributário também é processo, uma vez que realizado em contraditório. Lembra-se
o clássico conceito de processo de Fazzalari: processo é procedimento em contraditório. Portanto,
em face de nossa Carta Magna, o procedimento administrativo também é processo.
1.1. Garantias do crédito tributário.
Cumpre, desde logo, relacionar algumas garantias, privilégios ou preferências
do crédito tributário, conforme preceitua o CTN:
a) responde pelo
pagamento do crédito a totalidade dos bens e das rendas do sujeito passivo, seu
espólio ou massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de
inalienabilidade ou impenhorabilidade, excetuados bens e rendas que a lei
declare absolutamente impenhoráveis;
b) o crédito tributário
prefere a qualquer outro, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do
trabalho;
c) a cobrança judicial
de crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em
falência, concordata, inventário ou arrolamento;
d) não será concedida
concordata, declaração de obrigações do falido, ou sentença de julgamento da
partilha ou adjudicação, sem prova de quitação dos tributos devidos.
1.2. Constituição da Dívida Ativa.
Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza,
regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de
esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final
proferida em processo regular (art. 201 do CTN).
1.3. Inscrição da Dívida Ativa - requisitos.
Os requisitos formais da inscrição da dívida ativa são encontrados tanto no CTN
quato na Lei de Execução Fiscal, de forma que qualquer vício acarretará a sua
nulidade, que pode ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante
alteração do termo de inscrição e substituição a posteriori da certidão nula.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
O processo
administrativo tributário deve obedecer ao devido processo legal (procedural due process), possuindo as
seguintes fases: a) instauração; b) instrução; c) defesa; d) relatório; e)
julgamento.
O procedimento
administrativo tributário pode ser dividido em (a) preventivo, (b) volutário e
(c) contencioso.
2.1. Procedimento administrativo tributário preventivo.
Dois são os procedimentos administrativos tributários preventivos: a consulta e
a denúncia espontânea.
2.1.1. CONSULTA TRIBUTÁRIA. É o
procedimento pelo qual o contribuinte indaga ao fisco sobre sua situação legal
diante de determinado fato, de duvidoso entendimento.
2.1.1.1. Consulta no âmbito federal.
O Decreto n. 70.235/72 e, mais recentemente, a Lei 9.430/96 e diversas
instruções normativas consignam expressamente o processo de consulta, indicando
os requisitos para sua instauração, procedimento, julgamento e recurso, bem
como relacionando os seus efeitos e os casos de ineficácia. O CTN, em seu art.
162 e parágrafos, ressalta três dos seus efeitos, declarando que, quando
formulada dentro do prazo legal para o recolhimento do tributo, impede:
a) a cobrança dos juros
moratórios;
b) a imposição de
penalidade; ou
c) a aplicação de
medidas de garantia.
2.1.2. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. A
ocorrência da denúncia espontânea dá-se com base no art. 138 do CTN, que tem a
seguinte redação:
"A
responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada,
se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o
montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se
considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração".
Assim, "procedendo
o contribuinte ao recolhimento do imposto devido, de forma voluntária e antes
de qualquer medida administrativa por parte do Fisco, há, pois, de se lhe
aplicar o benefício da denúncia espontânea nos termos do art. 138, do CTN,
afastando-se a imposição da multa moratória" (AGRESP 230701/PE, DJ:
20/03/2000, PG:00046, Relator Min.
JOSÉ DELGADO, Data da Decisão 17/02/2000,
PRIMEIRA TURMA). Tal benefício ocorre mesmo em se tratando de tributo sujeito a
lançamento por homologação, conforme entendimento majoritário do STJ.
Na esfera federal, o
parágrafo único do artigo retro citado torna-se mais maleável a partir da
edição da Lei 9.430/96, com a redação dada a seu art. 47, pelo art. 70 da Lei
9.532/97, à medida em que permite que se utilize desse benefício até o 20o
dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização,
somente nos casos de tributos e contribuições previamente declarados.
A súmula 208 do antigo TFR estabelecia, quanto à
outra condição estabelecida no caput do artigo transcrito (necessidade de pagamento
do valor devido), que "a simples confissão da dívida, acompanhada do seu
pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea". No entanto,
esse posicionamento acabou sendo revisto no STJ (REsp 117.031-SC, DJ 18.08.97;
REsp 111.470-SC, DJ 19.05.97 e REsp 168.868-RJ, DJ 26.10.98. EREsp 147.927-RS,
Rel. Min. Garcia Vieira, em 9.12.1998). Para Hugo de Brito Machado, porém,
"admitir-se que a denúncia espontânea com pedido de parcelamento exclui as
penalidades, é tornar praticamente inúteis as normas que fixam prazos para os
pagamentos de tributo. É estimular a inadimplência, frustrando completamente o
objetivo específico da norma em tela, que é o de estimular o pronto pagamento
das dívidas tributárias". A Lei Complementar 104/2001 acrescentou o seguinte
dispositivo ao CTN:
"Art.
155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição
estabelecidas em lei específica.
"§ 1o Salvo disposição de lei em
contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de
juros e multas.
"§ 2o Aplicam-se, subsidiariamente,
ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória."
Assim, é possível
excluir a responsabilidade por infrações desde que o contribuinte ou o
responsável denuncie espontaneamente a infração, pagando o tributo devido
atualizado monetariamente, acrescido de juros de mora, ou efetuando depósito da
importância que for arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante
do tributo dependa de apuração, isto antes de qualquer procedimento
administrativo referente à infração.
3. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VOLUNTÁRIO
3.1. RESTITUIÇÃO, COMPENSAÇÃO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOS
Os arts. 165 a 169 do CTN admitem a
restituição do valor do tributo indevidamente pago, qualquer que seja a
modalidade de pagamento.
A restituição do
tributo dá margem à restituição, na mesma proporção, dos juros moratórios e
multas impostas ao sujeito passivo. O valor restituído deverá vir acompanhado
de correção monetária, como tem determinado a jurisprudência predominante
("nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e
de repetição de indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a
data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo ressarcimento
da importância reclamada" - súmula 46 do TFR).
3.1.1. Restituição de impostos indiretos.
Art. 166 do CTN: "a restituição de tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a
quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido
a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".
3.2. Compensação. Art. 170. A Lei 8.383/91, com
redação dada pelo art. 58 da Lei 9.096/96, veio complementar o estatuído no
art. 170 do CTN permitindo, em seu art. 66, ao contribuinte efetuar a
compensação, nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, mesmo
quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória
desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos
subseqüentes, desde que a compensação seja efetuada entre tributos da mesma
espécie, sendo, entretanto, facultado ao contribuinte optar pelo pedido de
restituição. Posteriormente, por força da Lei 9.430/96, tanto a restituição em
espécie como a compensação foram estendidos aos casos de ressarcimento, que
pode ser conceituado como modalidade de concessão de benefício fiscal.
A Lei Complementar
104/2001 acrescentou o seguinte ao CTN: "Art.
170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em
julgado da respectiva decisão judicial."
4. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO CONTENCIOSO
Em sentido genérico, o
procedimento administrativo contencioso é todo sistema de prestação
jurisdicional destinado a resolver conflitos emergentes da relação entre o
contribuinte e o fisco, dentro do próprio âmbito da Administração Pública.
4.1. Procedimento Administrativo Tributário Contencioso
Federal. É regido pelo Decreto 70.235/72, com a redação
conferida pelas Leis 8.748/93, 9532/97 e MP 1973-57/2000, que dispõe sobre o
processo administrativo de determinação e exigência de créditos da União.
4.1.2. Auto de infração e imposição de multa (AIIM).
É o ato de formalização da exigência do crédito tributário. Através da
notificação de fiscalização e lançamento de débito (NFLD) leva-se ao
conhecimento do sujeito passivo o fato de ele estar obrigado ao cumprimento da
exigência fiscal.
4.1.3. Defesa e julgamento de primeira instância.
A impugnação ou defesa da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Prazo: trinta dias contados da data em que tiver sido lavrado o auto de
infração (intimação da exigência).
Se o sujeito passivo
não impugnar, será declarado revel e a peça terá continuidade, mesmo sem a sua
presença, permanecendo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para
cobrança amigável do crédito tributário, ainda que a impugnação seja parcial.
Esgotado o prazo sem que o crédito tributário tenha sido pago, o órgão
prepardor declarará o sujeito passivo devedor remisso e o processo será
encaminhado à autoridade competente para promover a cobrança executiva, após a
inscrição do valor na dívida ativa da Fazenda Pública.
Apresentada a
impugnação, o processo será remetido à Delegacia da Receita Federal de
Julgamento (DRI), se for o caso. Após o julgamento, em sendo esse desfavorável
ao contribuinte, será o mesmo cientificado para que proceda ao pagamento da
exigência. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito passivo não se
satisfaz com a decisão proferida pela autoridade de primeira instância, pode
recorrer à segunda instância, para pleitear a modificação da decisão, desde que
deposite 30% do valor da autuação. Como se sabe, o STF entendeu a exigência
(depósito recursal) constitucional, porquanto "não se insere na Carta de 88 a garantia do duplo grau de
jurisdição administrativa".
4.1.4. Recurso voluntário. Na fase
recursal, o contencioso fiscal da União é formado pelos Conselhos de
Contribuintes, órgãos colegiados de composição paritária que decidem
controvérsias sobre tributos federais. Portanto, tanto o recurso voluntário do
contribuinte, quanto o recurso de ofício interposto pela autoridade
administrativa serão julgados por estes conselhos, cabendo sempre a revisão
judicial do que decidirem, salvo, segundo alguns, se desfavorável à Fazenda
Pública (de nossa parte, entendemos que, mesmo quando a decisão não é favorável
ao Fisco, é possível a sua revisão judicial. Do contrário, tolhido estaria por
completo o direito fundamental de ação, atingindo seu núcleo essencial).
Questão interessante é
saber se o Conselho de Contribuintes pode declarar a inconstitucionalidade de
lei ou regulamento. A matéria é controvertida, prevalecendo, contudo, o
entendimento de que não é possível ao Conselho de Contribuinte declarar a
inconstitucionalidade de atos normativos.
4.1.5. Julgamento em instância especial. A
Câmara Superior de Recursos Fiscais, órgão colegiado diretamente subordinado ao
Ministro de Estado, tem por finalidade o julgamento administrativo, em
instância especial, dos litígios fiscais. Trata-se, na verdade, de órgão de uniformização
de entendimento. Sua competência ocorre em duas situações: a) decisão não
unânime da Câmara de Conselho de Contribuintes, quando for contrária à lei ou à
evidência da prova; e b) decisão que der à lei tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra Câmara de Conselho de Contribuintes ou a
própria Câmara Superior de Recursos Fiscais. No primeiro caso (a), o recurso é
privativo do Procurador da Fazenda Nacional.
4.2. ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.
Consiste em mais um instrumento com vistas a garantir o recebimento dos
créditos tributários. Verdadeiro desmembramento da medida cautelar fiscal na
esfera administrativa, esse instrumento visa estabelecer um controle da
evolução patrimonial dos contribuintes, cujo débito para com o fisco supere a
30% desse patrimônio e que consolidado alcance um mínimo de R$ 500 mil. Sem
adquirir o caráter de constrição efetiva dos bens e direitos sob os quais venha
a recair, o arrolamento administrativo determina que se proceda à comunicação de
qualquer transferência, oneração e alienação ao órgão da receita da jurisdição
do contribuinte. Em termos práticos, esse controle das alterações patrimoniais
permitirá a instrução de eventual Medida Catelar Fiscal dando eficácia a esse
instrumento judicial.
5. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO
5.1. MEDIDAS PROPOSTAS PELO SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTARIA
5.1.1. Medida cautelar fiscal. A
lei 8.397/92, com a nova redação dada pelo art. 65 da Lei 9.532/97, instituiu a
medida cautelar fiscal, de natureza processual. Por meio dela, a Fazenda
Pública tem um instrumento para, judicialmente, obter a indisponibilidade
patrimonial dos devedores para com o fisco até o limite do valor exigido,
frustando com isso a tentativa de ser lesado o Estado tanto na fase administrativa
quanto na judicial de cobrança.
Seu fundamento é obter
o resultado garantido pelo art. 591, do CPC, que tem a seguinte redação:
"o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvos as restrições estabelecidas em lei",
sendo considerada fraude de execução a alienação de bens nas hipóteses
constantes no art. 593 do CPC, ou seja: "I - quando sobre eles pender ação
fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria
contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; e III - nos demais
casos expressos em lei".
A medida cautelar
fiscal poderá ser requerida pelo sujeito ativo contra o sujeito passivo da
obrigação tributária, quando ele:
a) sem domicílio certo,
intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixar de pagar a obrigação
no prazo fixado;
b) tendo o domicílio
certo, ausentar-se ou tentar ausentar-se, visando elidir o adimplemento da
obrigação;
c) caindo em
insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
d) contrai ou tenta
contrair dívidas que comprometem a liquidez de seu patrimônio;
e) notificado pela
Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: e.1.)
deixar de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; e.2.)põe
ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
f) possui débitos
inscritos ou não em dívida ativa, que, somados, ultrapassem 30% de seu
patrimônio conhecido;
g) aliena bens ou
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei, que é exatamente o caso do
arrolamento administrativo;
h) tem sua inscrição no
cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão fazendário;
í) pratica atos que
dificultem ou impeçam a satisfação do débito.
A medida cautelar
deverá ser requerida ao juiz competente para a execução judicial da Dívida
Ativa.
Quando a medida
cautelar for concedida em procedimento preparatório deverá a Fazenda Pública
propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados da
data m que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.
A medida cautelar
fiscal conserva sua eficácia no prazo de 60 dias e na pendência do processo de
execução judicial da Dívida Ativa pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Essa eficácia cessa:
a) se a Fazenda Pública
não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados
da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa;
b) se não for executada
dentro de 30 dias a ordem judicial obtida;
c) se for julgada
extinta a execução judicial da dívida ativa;
d) se o requerido
promover a quitação do débito que está sendo executado.
5.1.2. Execução Fiscal. Lei 6.830/80. A
execução deverá ser proposta no domicílio do réu, ou no de sua residência, ou
no lugar onde for encontrado. Nas comarcas do interior, onde não funciona vara
da Justiça Federal, os juízes estaduais são competentes para, em primeira
instância, processar e julgar os executivos fiscais da União e de suas
autarquias ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas.
5.1.2.1. Rito processual. O executado
será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com juros, multa de
mora e demais encargos ou garantir a execução. O devedor tem as seguintes opções:
a) pagar a dívida,
extinguindo a execução;
b) pagar parte da
dívida, parcela que julgar incontroversa, garantido a execução do saldo
devedor;
c) oferecer garantia da
execução, que poderá ser em dinheiro, fiança bancária ou penhora de bens.
Em seguida, o oficial
de justiça procederá a penhora de bens, ou arresto, a fim de garantir a
execução. A penhora é feita em tantos bens quantos bastem para o pagamento do
principal, juros, correção monetária, custas, verbas honorárias e demais
cominações legais (a penhora de bens terá a seguinte ordem: dinheiro, títulos
da dívida pública ou de crédito, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e
aeronaves, veículos, móveis ou semoventes, direitos e ações).
Das sentenças de
primeira instância proferidas em execução de valor igual ou inferior a 50 ORTN
(este valor deve ser atualizado, primeiramente com a BTN, e depois aplica-se a
TRD), só admite embargos infrigentes e de declaração.
5.2. MEDIDAS PROPOSTAS PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
5.2.1. Exceção ou objeção de pré-executividade.
Em casos de flagrante nulidade do título executivo ou do processo, tem-se
admitido ao devedor a propositura de exceção de pré-executividade, espécie de
impugnação da execução infundada, sem que se necessite assegurar (garantir) o
juízo.
5.2.2. Embargos à execução. Garantida a
execução fiscal, o tem o prazo de trinta dias para propor embargos à execução,
contados a) do depósito; b) da juntada da prova da fiança bancária; c) da
intimação da penhora.
A discussão nos
embargos à execução é ampla, facultando-se ao autor-executado alegar todas as
matérias contidas no art. 741 do CPC.
5.2.3. Ação cautelar inominada.
Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o
contribuinte poderá intentar uma medida cautelar inominada ou atípica, com base
nos arts. 798 a
803 do CPC. Sua finalidade é garantir a eficácia da tutela jurisdicional de
conhecimento ou de execução, objetivando sempre a garantia do processo
principal ao qual guarda certa dependência quanto a seu objeto.
Não é cabível medida
liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou preventivo,
toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado
de segurança, em virtude de vedação legal. Da mesma forma, não será cabível, no
juízo de primeiro grau medida cautelar inominada ou sua liminar, quando
impregnado ato de autoridade sujeita na via de mandado de segurança, à
competência originária de tribunal.
Agora, por força da Lei
Complementar 104/2001, suspende a exigibilidade do crédito tributário, a
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial, bem como o parcelamento.
5.2.4. Ação de consignação em pagamento. O sujeito
passivo da obrigação tributária poderá se valer da ação de consignação em
pagamento quando o credor se recusar a receber prestação que lhe é devida, ou
quando mais de uma pessoa exigir a mesma prestação, ou quando o credor se
recusar a dar quitação na devida forma. O art. 164 do CTN determina que o valor
do crédito tributário pode ser judicialmente consignado nos seguintes casos:
a) de recusa de
recebimento ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo de penalidade,
ou ao cumprimento de obrigação acessória;
b) de subordinação do
recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
c) de exigência, por
mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um
mesmo fato gerador.
Segundo ainda o CTN, a
consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar.
A ação segue o rito
regulado no art. 890 e seguintes do CPC.
A chamada consignação
extrajudicial, segundo alguns (NERY, p. ex.), não alcançaria as obrigações
tributárias.
5.2.5. Ações ordinárias.
5.2.5.1. Ação Declaratória. Visa obter
tutela jurisdicional acerca da existência ou não de relação jurídica (no caso,
tributária). Previne litígios mediante o aclaramento (acertamento) de relação
jurídica obscura e duvidosa. Poderá ser utilizada nos mais diversos casos:
declarar a inexistência de obrigação jurídica tributária; fixação da obrigação
tributária em quantia menor; declaração de não-incidência tributária
(imunidade, isenção etc).
5.2.5.2. Ação Anulatória do Débito Fiscal.
Na ação anulatória, o sujeito passivo da obrigação tributária busca ivalidar o
lançamento conta si efetuado ou a decisão administrativa que não acolheu as
suas razões de impugnação da pretensão da fazenda pública. Pode ser utilizada a
qualquer momento, ou seja, após a lavratura do auto de infração, abrindo mão da
via administrativa porventura em curso ou mesmo após o exaurimento da discussão
administrativa. Só inibe a execução fiscal se acompanhada de depósito do
montante supostamente devido.
5.2.5.3. Ação de repetição de indébito.
A repetição do indébito é admitida pelo art. 165 do CTN em três hipóteses:
a) na hipótese de
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior do que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
b) na hipótese de erro
na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento relativo ao pagamento; e
c) os casos de reforma,
revogação ou rescisão de alguma decisão condenatória.
5.2.5.3.1. Repetição nos tributos em que o encargo é
transferido do contribuinte de direito para o contribuinte de fato (repercussão
do tributo). A
súmula 71 do STF dizia que "embora pago indevidamente, não cabe
restituição de tributo indireto". Por sua vez, a súmula 546 determinava
"cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por
decisão, que o contribuinte de jure
não recuperou do contribuinte de facto
o quantum respectivo". O art.
166 do CTN, distanciando-se da súmula 71 e abrandando o rigor da súmula 546,
determinou:
"a restituição de
tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo,
ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la".
5.2.5.4. Ação rescisória. Visa
desconstituir sentença já transitada em julgado. É regulada pelo CPC, art. 485.
De acordo com a súmula 514 do STF admite-se a ação rescisória "contra
sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado
todos os recursos". Por outro lado, "não cabe ação rescisória por
ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescidenda se tiver baseado
em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais" (súmula 343,
do STF).
Veja-se um detalhe
interessante: apesar do disposto na súmula 343, o STF tem entendido que a
referida súmula não se aplica aos temas constitucionais. Assim, se a decisão
rescidenda aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional é cabível a
ação rescisória, pois "lei inconstitucional não produz efeito e nem gera
direito, desde o seu início"; "assim sendo, perfeitamente comportável
é a ação rescisória". Cumpre, portanto, distinguir: se a lei de
interpretação controvertida foi considerada constitucional na sentença e,
posteriormente, o STF veio a declará-la inconstitucional, é cabível a ação
rescisória. Se, pelo contrário, a lei não foi aplicada, por considerá-la o
órgão julgador inconstitucional e, mais à frente, o Supremo decide pela sua
constitucionalidade, parece não caber ação rescisória, pois a discussão gira em
torno da não aplicação de uma norma infra-constitucional e não de uma norma
constitucional. Essa conclusão pode não agradar muito ao Fisco, mas parece
bastante plausível.
5.2.5.5. Antecipação da tutela jurisdicional.
5.2.5.6. Correção Monetária na Repetição de Indébito.
Súmula 46 do TFR: "nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia
de instância e de repetição de indébito tributário, a correção monetária é
calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o
efetivo recebimento da importância reclamada".
Lei 8.383/91:
"art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o
contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de
importância correspondentes a períodos subseqüentes. (...) §3º A
compensação ou restituição será efetuado pelo valor do imposto ou contribuição
corrigido monetariamente com base na variação da UFIR".
Súmulas do STJ sobre correção monetária:
Súmula 14: Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da
causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.
Súmula 148: Os débitos
relativos a beneficio previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a
vigência da lei nr. 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma
prevista nesse diploma legal.
Súmula 162: Na
repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do
pagamento indevido.
Súmula 172: O
estabelecimento de credito que recebe dinheiro, em deposito judicial, responde
pelo pagamento da correção monetária relativa aos valores recolhidos.
Veja-se, ainda, o
seguinte julgado do STJ: "1.
A correção monetária não se constitui em um plus; não é
uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda,
corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. É
pacífico na jurisprudência desta Colenda Corte o entendimento segundo o qual, é
devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos
governamentais (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores de
atualização monetária de débitos judiciais.
2.
A respeito, este Tribunal tem adotado o
princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor
reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das
determinações oficiais. Assegura-se, contudo, seguir o percentual apurado por
entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do
Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE.
3. É firme a jurisprudência desta Corte
que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação
à sua época.
4.
A aplicação dos índices de correção
monetária, da seguinte forma: a) através do IPC, no período de março/1990 a
janeiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei nº 8.177/91, a aplicação do
INPC (até dezembro/1991); e c) a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR,
nos moldes estabelecidos pela Lei nº 8.383/91".
Súmulas do STJ sobre Juros. Súmula 188: Os
juros moratórias, na repetição do indébito, são devidos a partir do transito em
julgado da sentença. (montante de 1% ao ano)
Súmula 204: Os juros de
mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da
citação válida.
5.2.5.7. Mandado de Segurança em Matéria Tributária:
Resumo do Livro Homônimo do Prof. Hugo de Brito Machado
1. Constituem elementos
essenciais do Mandado de Segurança, o ser ele:
a) uma garantia
constitucional que, como tal, não pode ser abolida, direta ou indiretamente,
pela lei;
b) um instrumento
processual destinado a proteger todo e qualquer direito, desde que líquido e
certo e não amparado por habeas corpus
nem pelo habeas data;
c) uma garantia
constitucional e um instrumento processual, do particular, contra o Poder
Público.
2. Não é o domicílio do
impetrante e sim o da autoridade que praticou ou pode praticar o ato que
determina a competência em mandado de segurança. E mais: no mandado de
segurança a competência funcional do juiz se mede pela natureza e hierarquia da
autoridade contra a qual é requerida a garantia constitucional, sendo
irrelevante a matéria discutida. Por esta razão, se a impetração é dirigida
contra ato de autoridade federal, a competência será da Justiça Federal, ainda
que se trate de discussão em torno de exigência de imposto estadual. Da mesma
forma, se a impetração é dirigida contra autoridade estadual ou municipal, a
competência será da justiça estadual, ainda que eventualmente se discuta
exigência de tributo federal.
3. Não cabe ação
declaratória antes da ocorrência do fato sobre o qual incidiria a norma de
tributação.
4. A
ação declaratória de inexistência da relação jurídica de tributação pode ser
proposta sem que tenha sido feito o lançamento. A ação anulatória não, pois tem
como pressuposto exatamente o ato ou o procedimento administrativo que busca
desconstituir. É certo que o Código de Processo Civil admite a propositura da
ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, e isto quer
dizer que, mesmo depois de feito o lançamento do tributo, é possível a propositura
da declaratória. Ainda assim, mesmo quando proposta depois de feito o
lançamento, a declaratória julgada procedente não desconstitui o crédito
tributário, isto é, não desfaz o lançamento.
5. A
propositura da ação declaratória, como de qualquer outra ação, só é admissível
quando se tenha verificado o fato gerador
do tributo, ou mais exatamente, quando se tenha concretizado a situação de fato
em função da qual existe a divergência que se pretende resolver com a
declaratória.
6. Segundo Hugo de Brito,
não há necessidade que se dê vista ao Ministério Público nas apelações em
mandado de segurança, nem que haja inclusão na pauta de julgamento.
7. O juiz, recebendo os
autos do mandado de segurança, deve, no denominado Juízo de admissibilidade,
proferir decisão, na qual poderá:
a) deferir medida
liminar, ainda que não tenha sido solicitada, para suspender o ato impugnado, e
determinar a notificação da autoridade impetrada, para que cumpra a liminar e
preste informações no prazo de dez dias; ou então,
b) indeferir a medida
liminar, e determinar a notificação da autoridade impetrada; ou ainda,
c) declinar de sua
competência, determinando a remessa ao juízo que considerar competente; ou
finalmente;
d) indeferir
liminarmente o pedido.
8. A
não prestação de informações não induz revelia.
9. Há quem entenda que
o parecer do Ministério Público é obrigatório, não se admitindo o julgamento do
mandado de segurança sem ele. Hugo de Brito não concorda com o entendimento.
10. Se o juiz ou tribunal entende não ser
competente para o julgamento do mandamus
deve, declarando-se incompetente, remeter os autos ao juízo que entender
competente, e não extinguir o processo. Não pode, contudo, substituir a
autoridade indicada pelo impetrante, de forma que “reconhecida a ilegitimidade
passiva ad causam da parte apontada
como coatora, há que ser extinto o processo, sem julgamento do mérito” (HBM
considera essa opinião um exemplo de lamentável impregnação de formalismo
processual). Porém, se a autoridade impetrada, nas informações, refuta o mérito
da impetração, encampando o ato da autoridade de inferior hierarquia, cumpre
repelir a sua alegação de ilegitimidade passiva.
11. A
doutrina e jurisprudência pacificou o entendimento de que o prazo de impetração
do mandado de segurança (120 dias) é constitucional (assinale-se que o próprio
TRF – 5a Região já havia decidido pela sua inconstitucionalidade) e
sua natureza jurídica é decadencial. O prof. Hugo Machado, porém, entende que
esse prazo tem natureza própria, específica, predominando regras relativas à
decadência e à preclusão.
12. O termo inicial do
prazo decadencial é o dia da ciência do ato impugnado. Na contagem desse prazo
aplica-se a regra geral que manda excluir o dia do começo e incluir o do
vencimento. Se a ciência do ato impugnado ocorre numa sexta-feira, o prazo
somente terá início na segunda-feira seguinte e, se nesta não houver expediente
no juízo da impetração, o prazo começará no primeiro dia útil seguinte.
13. Diz a lei que não
se dará mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo com
feito suspensivo, independente de caução. Tal prescrição, entretanto, tem sido
interpretada no sentido de que só é incabível a segurança se o interessado
interpõe o recurso administrativo. É que, uma vez interposto o recurso
administrativo, que tem efeito suspensivo, o ato fica com a sua executoriedade
suspensa, deixando, portanto, ainda que temporariamente, de ser lesionador de
direito. Em matéria tributária, tem-se lei específica determinando que a
propositura, pelo contribuinte, de ação para discutir a dívida tributária,
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e a
desistência do recurso acaso interposto. Dessa prescrição legal, que se reporta
expressamente ao mandado de segurança, conclui-se que este é cabível, mesmo
tendo sido utilizado o recurso administrativo, posto que a impetração implica
desistência do recurso.
13. Em mandado de
segurança preventivo, não há que se falar em prazo decadencial.
14. Na opinião de HBM,
nos tributos que, na terminologia do CTN, estão sujeitos a lançamento por
homologação, o mandado de segurança deve ser impetrado preventivamente. O
sujeito passivo adotará o comportamento que lhe parecer juridicamente correto
e, como sabe que a autoridade administrativa entende de modo diverso, impetrará
a segurança, preventivamente, contra futura ação fiscal.
15. Considera-se
exercido o direito à impetração, não se podendo mais falar em decurso do prazo
extintivo desse direito, na data da entrega da inicial no protocolo do juízo,
ainda que incompetente para o seu processamento e julgamento.
16. O titular de
direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de
terceiro, poderá impetrar mandado de segurança em favor do direito originário,
se o seu titular não o fizer, apesar de para isso notificado judicialmente
(art. 3o da Lei 1.533/51).
17. Diversamente do que
acontece com a legitimação ativa no âmbito da ação direta de
inconstitucionalidade, em que se exige seja a entidade de classe de âmbito
nacional, para a impetração do mandado de segurança tal não é necessário. Para
a impetração do mandado de segurança coletivo é indispensável que a entidade de
classe, ou associação, tenha sido constituída há mais de um ano.
18. Entende-se hoje que
a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações,
para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso,
substituição processual. C.F., art. 5°, LXX. Não se exige, tratando-se de
segurança coletivo, a autorização expressa aludida no inciso XXI do art. 5°,
que contempla hipótese de representação. O objeto do mandado de segurança
coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo
com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto,
que o direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista
ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que
o direito seja peculiar, próprio, da classe.
19. Segundo HBM, é
inadmissível a utilização do mandado de segurança por pessoas jurídicas de
direito público, pois isto, além de retirar a pureza do instituto, fazendo-o
desviar-se de sua finalidade essencial, contribui para o indesejável
fortalecimento do Estado, em detrimento do particular. Assim, em se tratando de
impetração, por pessoa jurídica de direito público, contra ato judicial
praticado para proteger direito de particular, configura-se, então, absurda e
total inversão da finalidade para a qual foi criado o mandado de segurança,
razão pela qual essa impetração seria absolutamente inadmissível. Tal
posicionamento, porém, é minoritário, felizmente.
20. HBM entende que o
Ministério Público não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança para
atacar um lançamento tributário ilegal, nem se insurgir contra a aplicação de
uma lei tributária inconstitucional. Aliás, ele defende esse mesmo entendimento
no que se refere à ação civil pública em matéria tributária. Lembra-se que, a
meu ver erroneamente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministério
Público não teria legitimidade para propor ação civil pública em defesa de
interesses individuais homogêneos tributários.
21. No STJ tem
prevalecido o entendimento de que a manifestação do Ministério Público no
mandado de segurança é indispensável, sendo nula a sentença proferida sem
aquela. O professor Hugo Machado, por sua vez, entende que não é razoável
admitir-se que o processo de mandado de segurança fique a depender de
manifestação do MP. Assim, para ele, na primeira instância é indispensável tão
somente a intimação para o MP manifestar-se (apenas a oportunidade da
manifestação, frise-se; não a manifestação propriamente dita). Por outro lado,
na segunda instância, como já vimos, a intimação do Ministério Público é
dispensável, por ser incompatível com a celeridade do mandamus.
22. Segundo HBM, não é razoável admitir-se que um
membro do Ministério Público Federal possa atuar junto à Justiça do Trabalho,
ou Militar. Muito menos que um membro do Ministério Público da União possa
atuar junto à Justiça dos Estados, ou vice-versa. Os princípios da unidade e
indivisibilidade, portanto, dizem respeito a cada parquet. Por isso, o litisconsórcio entre o Ministério Público da
União e o Ministério Público de um Estado somente seria possível naquelas
hipóteses em que Estado
e União sejam partes. Assim, se pretendem anular um convênio entre a União e um
Estado, por exemplo, é possível que o MPF e o MPE promovam, em litisconsórcio
ativo, a ação, cujo processo e julgamento seria da Justiça Federal. Não seria
possível a participação do MPF em ação da competência da Justiça Estadual, pois
a mesma razão que justifica sua participação no processo enseja a competência
da Justiça Federal.
23. O ministério
público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal
da lei, ainda que não haja recurso da parte.
24. O STJ tem entendido
não ser possível a emenda da inicial em mandado de segurança. HBM não concorda
com tamanho formalismo.
25. Lembra-se que a lei
do MS admite hipótese na qual o impetrante pode requisitar documento que não
teve condição de oferecer com a inicial: “no caso em que o documento necessário
à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em
poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de cinco dias. Se a
autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem
far-se-á no próprio instrumento da notificação. O escrivão extrairá cópia do
documento para juntá-las à segunda via da impetração”.
26. Aplica-se ao
mandado de segurança a parêmia dá-me o fato que te darei o direito. Colocados
os fundamentos de fato, e formulado o pedido, o julgador não se pode furtar do
dever de assegurar o direito porventura existente. No STJ, a jurisprudência tem
admitido a aplicação dos princípios do iura
novit curia e damihi factun dabo tibi
ius às ações rescisória. Não há razão, portanto, para não os aplicar ao
mandado de segurança.
27. Defende Hugo
Machado que, havendo questões preliminares levantadas pela autoridade impetrada
em suas informações, ao impetrante deve ser assegurado não apenas o direito de
manifestar-se, mas também o de produzir prova documental. A celeridade existe
em favor do impetrante, contra o arbítrio do poder.
28. Nas ações em geral,
depois de decorrido o prazo para a contestação, a desistência depende da
aquiescência da parte contrária. No mandado de segurança, todavia, firmou-se a
jurisprudência no sentido de que o impetrante pode desistir da impetração
independentemente da aquiescência da autoridade impetrada.
30. A
Lei 2.770/56 estabeleceu que “nas ações e procedimentos judiciais de qualquer
natureza, que visem a obter a liberação de mercadorias, bens ou coisas de
qualquer espécie procedentes do estrangeiro, não se concederá, em caso algum,
medida preventiva o liminar que, direta ou indiretamente, importe na entrega de
mercadoria, bem ou coisa”. Tal restrição foi objeto de temperamentos. Como
esclarece Hely Lopes Meirelles, tem-se entendido que ela só se refere a
produtos de contrabando, e não aos bens importados ou trazidos como bagagem
sobre os quais as autoridades passem a fazer exigências ilegais ou abusivas
para seu desembaraço.
31. De acordo com HBM,
pode ser concedida medida liminar diversa da requerida, inclusive em termos
mais abrangentes do que o do pedido. Em qualquer caso, o importante é que a
medida liminar deferida seja capaz de garantir a eficácia da sentença que a
final venha a conceder a segurança.
32. Há quem sustente
ser ilegal a exigência de depósito como condição para o deferimento de medida
liminar. Se a liminar tem por finalidade apenas a suspensão da exigibilidade do
crédito, não se deve cogitar de depósito, vez que liminar e depósito tem o
mesmo efeito. Existem, porém, situações nas quais a medida liminar tem outros
objetivos, como a liberação de mercadorias apreendidas, por exemplo. Nestes
casos, o juiz pode exigir que o impetrante deposite o valor do crédito
tributário em questão. O
depósito, neste caso, funciona como verdadeira contracautela. O STJ já admitiu
a exigência do depósito, em casos especiais. O depósito para suspender a
exigibilidade do crédito tributário há de ser em dinheiro. O depósito
de contracautela, porém, que não se destina a suspender a exigibilidade do
crédito, pode ser substituído por outra forma de garantia.
33. HBM entende que o
ato do juiz que concede ou denega a medida liminar não é ato discricionário.
Não se trata de faculdade, mas de dever do juiz, decorrente da necessidade de
prestar a jurisdição da medida mais efetiva possível.
34. Não só as pessoas
jurídicas de direito público, mas também as de direito privado, prestadoras de
serviço público, têm legitimidade para pedir a suspensão da segurança, quando
afetada a própria atividade que lhe foi confiada pelo Poder Público e que,
embora desempenhada por sua conta e risco, não perde a natureza de origem. Já
se admitiu, inclusive, o pedido de suspensão de segurança formulado por pessoa
natural.
35. Atualmente, para a
concessão da suspensão da execução da liminar ou da segurança, além do
fundamento político (grave lesão à ordem pública), exige-se a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora.
36. Da decisão que
suspende a execução da medida liminar cabe agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 10 dias para o plenário do tribunal. Da decisão que denega a
suspensão, porém, não é admissível o agravo. A súmula 506 do STF é nesse
sentido: “O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe,
somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a
suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega”. Da mesma
forma, a súmula 217 do STJ: “Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido
de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança”.
Ressalte-se, porém, que hoje há medida provisória prevendo o agravo nos casos
de denegação da suspensão.
37. Discute-se se,
suspensa a liminar, deve ficar suspensa também a execução da sentença, até que
seja esta apreciada pelo Tribunal. Agapito Machado entende que não, pois o
prolongamento da suspensão de liminar para até depois da própria concessão da
segurança atenta contra o juiz natural. O STF e o STJ, porém, entendem que a
suspensão de liminar perdura enquanto tiver fluência a causa ou pender recurso,
e somente perderá eficácia quando a decisão concessiva do writ transitar em julgado.
38. Há lei que
estabelece o prazo de vigência da medida liminar em 90 dias, prorrogáveis por
mais 30. Tal previsão, contudo, seria simples recomendação ao juiz, no sentido
de fazer cessar os efeitos desta, na hipótese de demora pela qual a parte
impetrante possa ser responsável, o que é, aliás, muito raro. Assim, é o juiz
que, topicamente, aplica ou não o dispositivo limitador da vigência do prazo da
liminar. Do contrário, o melhor é entender revogado o dispositivo, em face do
poder geral de cautela conferido ao juiz pelo CPC, cuja matriz deontológica,
diga-se de passagem, é a própria Constituição (a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário a ameaça a
direito).
39. Para o professor
Hugo Machado, sendo a cassação da liminar um dos efeitos da sentença
denegatória da segurança, tal cassação somente se efetiva com o trânsito em
juglado da sentença. Interposta a apelação – prossegue o professor -, a
sentença denegatória da segurança tem os seus efeitos suspensos. Assim, ficaria
suspensa a revogação da liminar. Tal entendimento, porém, vai de encontro ao
disposto na súmula 405 do STF: “Denegado
o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da
decisão contrária”. De qualquer forma, “mais razoável nos parece admitir a
possibilidade de o juiz, em certos casos [não em todos], mesmo denegando a
segurança, ressalvar a subsistência da liminar, pelo menos até que o juízo de
segundo grau sobre a mesma se manifeste”. Aliás, o STJ entendeu deste modo,
admitindo que a eficácia da liminar pode ser suspensa, revogada ou mesmo
substabelecida, tem em conta o caso concreto.
40. Quem está protegido
por uma liminar, ou uma sentença que lhe defere mandado de segurança, não incorre em mora, no sentido de ato
ilícito. Não obstante inexista a mora, são devidos a correção monetária e os
juros, pois, embora denominados de mora,
não constituem sanção, mas apenas remuneram o capital que, pertencendo ao
fisco, estava em mãos do contribuinte.
41. A
decisão do mandado de segurança não impedirá que o requerente, por ação
própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. O
pedido de mandado de segurança poderá ser renovado se a decisão denegatória não
lhe houver apreciado o mérito. Por isso, sumulou o STF: “Decisão denegatória de
mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede
o uso da ação própria” (súmula 304). Essa súmula, contudo, deve ser entendida
como concernente apenas à sentença que não examina o mérito da impetração. A
expressão não fazendo coisa julgada teria
o significado de nos casos em que não faz
coisa julgada. HBM, por outro lado, entende que a sentença que denega a
segurança, com ou sem exame do mérito, não impede que o impetrante pleiteie,
por outra via, o que entende ser de seu direito.
42. Relações jurídicas
continuativas protraem-se no tempo e, se acobertadas pela coisa julgada
material, enquanto durar o estado de fato e de direito, resolvem-se como
determinado na sentença. Destarte, decidida a controvérsia, não há razão para
que o remédio heróico seja proposto mensalmente, se vigente a mesma lei, e se
sucede a mesma situação de fato. A coisa julgada deve ser rebus sic stantibus.
43. Contra a decisão
que denega a liminar em mandado de segurança cabe agravo de instrumento (TRF 5o).
44. O Supremo Tribunal
Federal sumulou que “são inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do
Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança” (294). Da mesma forma o STJ:
“São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”
(169).
45. Qualquer decisão
que não seja concessiva de segurança tem caráter denegatório (seja de mérito ou
sem mérito), rendendo, pois, a interposição do recurso ordinário
constitucional, se proferido em única instância pelos tribunais superiores
(caso em que a competência será do STF) ou em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou Tribunais de Justiça dos Estados (caso em que a
competência é do STJ).
46. Para ensejar a
impetração preventiva, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre
a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido
iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos estejam concretizados fatos dos
quais logicamente decorra o fato imponível. Em síntese, o mandado de segurança
é preventivo quando, já existente ou
em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato
considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser
praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque destinado a evitar a
lesão a direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a
existência de situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela
recorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar
do Judiciário.
47. No TRF 5o
alguns julgados foram proferidos no sentido de que “inexistindo qualquer ameaça
de prática de ato abusivo pela autoridade coatora, descabe a concessão da
segurança apenas para se precaver contra possível aplicação da lei que a parte
entende inconstitucional, pois assim implicaria em atribuir ao mandado de
segurança a natureza de ação declaratória, que não se coaduna com a sua índole
mandamental”. Hugo de Brito Machado, de sua parte, critica esse posicionamento.
A seu ver, o justo receio de vir a ser molestado por ato de autoridade, fundado
em lei inconstitucional, ou em ato normativo infralegal desprovido de validade
jurídica, decorre do próprio princípio da legalidade, ao qual está vinculada a
autoridade administrativa.
48. Sumulou o STJ o
seguinte: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do
direito à compensação tributária” (213). Porém, “a compensação de créditos
tributários não pode ser deferida por medida limina” (súmula 212, do STJ).
49. Hugo Machado
entende que a autoridade administrativa não pode deixar de aplicar a lei se a
considerar inconstitucional. A questão, porém, é controvertida.
50. Decidindo a
autoridade administrativa em última instância contra o contribuinte, tem este a
seu dispor a via judicial. “Não tem sido, entretanto, facultado à Fazenda
Pública ingressar em Juízo pleiteando a revisão das decisões dos Conselhos que
são finais quando lhes sejam desfavoráveis”.
Súmulas do STF
101: O mandado de
segurança não substitui a ação popular.
166: Não cabe mandado
de segurança contra lei em tese.
167: Não cabe mandado
de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
268: Não cabe mandado
de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
269: O mandado de
segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
271: Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria.
272: Não se admite como
ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de
segurança.
294: São inadmissíveis
embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de
segurança.
304: Decisão
denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o
impetrante, não impede o uso da ação própria.
405: Denegado o mandado
de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica
sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
429: A existência de
recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de
segurança contra omissão da autoridade.
430: Pedido de
reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de
segurança.
474: Não há direito
líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei
cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
506: O agravo a que se
refere o art. 4 da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe, somente, do despacho do
Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em
mandado de segurança, não do que a denega.
510: Praticado o ato
por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado
de segurança ou a medida judicial.
512: Não cabe
condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.
599: Não cabem embargos
infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de
votos, a apelação.
Súmulas do STJ
41: O Superior Tribunal
de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos.
105: Na ação de mandado
de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
169: São inadmissíveis
embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
177: O Superior
Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de
Estado.
213: O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária.
217: Não cabe agravo de
decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da
sentença em mandado de segurança.
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