BEM-VINDO À DISCIPLINA TELETRANSMITIDA PROAB 2012.1

       

BEM-VINDO À DISCIPLINA TELETRANSMITIDA

PROAB 2012.1

ELABORAÇÃO DE PEÇAS

AULA 4

Profª. Lilian Dias Coelho

DIREITO EMPRESARIAL

No dia 2/1/2005, Caio Moura foi regularmente nomeado diretor financeiro da ABC S.A., sociedade anônima aberta, tendo, na mesma data, assinado o termo de sua posse no competente livro de atas.

O artigo 35 do estatuto social da companhia era expresso em outorgar ao diretor financeiro amplos poderes para movimentar o caixa da sociedade do modo como entendesse mais adequado, podendo realizar operações no mercado financeiro sem necessidade de prévia aprovação dos outros membros da administração.

No entanto, em 3/2/2006, Caio Moura efetuou operação na então Bovespa (atualmente BM&FBovespa) que acarretou prejuízo de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) à ABC S.A.

A despeito do ocorrido, Caio Moura permaneceu no cargo até a assembleia geral ordinária realizada em 3/2/2007, por meio da qual os acionistas da companhia deliberaram

              i)     aprovar sem reservas as demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2006;

           ii)     não propor ação de responsabilidade civil contra Caio Moura; e

         iii)     eleger novos diretores, não tendo Caio Moura sido reeleito.

A ata dessa assembleia foi devidamente arquivada na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul e publicada nos órgãos de imprensa no dia 7/2/2007.

Todavia, em 15/2/2010, ainda inconformados com a deliberação societária em questão, XZ Participações Ltda. e WY Participações Ltda., acionistas que, juntos, detinham 8% (oito por cento) do capital social da companhia, ajuizaram, em face de Caio Moura, ação de conhecimento declaratória de sua responsabilidade civil pelas referidas perdas e condenatória em reparação dos danos causados à companhia, com base nos arts. 159, §4º, e 158, II, ambos da Lei 6.404/1976.

Esse processo foi distribuído à 1ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio Grande do Sul.

Citado, Caio Moura, que sempre atuou com absoluta boa-fé e visando à consecução do interesse social, procura-o. Elabore a peça adequada. 

DIREITO TRIBUTÁRIO

Lei Municipal, publicada em 1º/6/2010, estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, com vigência a partir de 1º/7/2010.

À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de 2010, recolhia, a título de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base na contratação dos seus serviços por empresas locais para hospedagem de funcionários, com a majoração da alíquota acima mencionada, incidente sobre a sua atividade econômica, passou a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas empresas-cliente exigiram – e obtiveram – desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido.

Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010. Ocorre que, em janeiro de 2011, mediante notícia publicada em jornal de grande circulação, o representante legal dessa empresa teve conhecimento da propositura de ações deflagradas por empresas hoteleiras e de turismo questionando a legalidade do aludido aumento do ISS.

Dessa forma, na qualidade de advogado(a) do Hotel Boa Hospedagem Ltda., formule a peça adequada para a defesa dos seus interesses, de forma completa e fundamentada, com base no direito material e processual tributário.

Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Administrativo)

CASO

 João de Tal foi demitido do cargo de fiscal agropecuário federal por ato do ministro da Agricultura, depois de tê-lo exercido por 15 anos, sendo que essa era a sua única fonte de renda, com a qual mantinha mulher e três filhos menores. O processo administrativo disciplinar do qual resultou a aplicação da pena máxima a João não foi bem conduzido, havendo a comissão processante feito a oitiva de algumas testemunhas importantes sem que João fosse notificado do fato, não tendo podido, portanto, formular quesitos ou, mesmo, contraditá-las. A Portaria n.º 205/2007, assinada pelo ministro de Estado, foi publicada em 20/11/2007, nela constando que a demissão de João ocorrera por ele "ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções, causando dano ao Erário e lesando os cofres públicos".

Consta que, por dois anos consecutivos, o servidor em questão chegou a ser premiado pela excelência no desempenho de suas atividades. Além disso, chegou ao último nível da carreira por merecimento e não constava qualquer registro desabonador em sua ficha funcional.

A conduta irregular da qual foi acusado (negligência ao fiscalizar grande carga de arroz vinda do sudeste asiático e contaminada por fungo inexistente no Brasil) teria sido verificada nos dias 12 e 13 de março de 1999, conforme denúncia divulgada em reportagem de capa por grande jornal de circulação nacional. Contudo, a comissão de processo administrativo disciplinar (CPAD) só foi constituída, mediante portaria ministerial, em 15 de janeiro de 2005.

Considerando a situação hipotética acima, elabore, na qualidade de advogado constituído por João de Tal, com obediência ao prazo legal, a peça judicial adequada a obter a tutela de urgência que reverta o ato demissionário.

Gabarito caso administrativo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

JOÃO DE TAL, brasileiro, casado, ex-funcionário público federal, identidade nº ..., CPF nº ..., domiciliado, residente na Rua ........, n. ......, CEP ..., vem por seu advogado, com escritório na Rua ........, n. ........., onde receberá intimação (artigo 39, inciso I do CPC), vem propor:

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Pelo rito ordinário, em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, com sede em Brasília/DF, podendo receber citação e intimações na sede da Advocacia da União neste Estado, situada na Rua........., n., pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS E FUNDAMENTOS

1 – O Autor ocupou por 15 anos o cargo de fiscal agropecuário federal e foi demitido dos quadros do Ministério da Agricultura, por ato disciplinar emanado do Exmo. Sr. Ministro da Agricultura, conforme contido na Portaria n.º207/2007, publicada no D.O.U. em 20/11/2007;

 2 – No referido ato administrativo sancionador, foi apresentado como motivação o fato de o Autor supostamente “ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções, causando dano ao Erário e lesando os cofres públicos.,

3 – O fato que deflagrou a persecução administrativa cujo resultado foi a aplicação da sanção disciplinar acima foi a publicação, por jornal de grande circulação, de reportagem que imputou à Administração Pública uma atuação negligente ao fiscalizar grande carga de arroz oriunda do sudeste asiático, estando a mesma contaminada com fungo inexistente no Brasil (Doc. IV). Este fato foi conhecido pela Administração nos dias 12 e 13 de março de 1999.

4 – Ocorre  que o processo administrativo disciplinar transcorreu apresentando vícios que induzem anulação do ato administrativo em questão, a saber:

a)          A comissão de processo administrativo disciplinar foi constituída por meio de Portaria Ministerial em 15 de janeiro de 2005, mais de 5 anos após a suposta atuação negligente por parte do Autor, fato que juridicamente inviabiliza a pretensão punitiva da Administração, pela superveniência da prescrição administrativa (art. 142, inciso I, da Lei 8.112/1990);

b)       Nos autos do processo disciplinar (cópia anexa. Doc. V), ficou positivado o cerceamento de defesa, pois foi produzida prova testemunhal sobre os fatos imputados ao Autor, sem que fosse o mesmo notificado, o que lhe subtraiu a oportunidade de formular quesitos e contraditar as referidas testemunhas, com flagrante desapreço aos cânones da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV e art.143, caput, da Lei 8.112/1990 e art. 2°, caput, da Lei 9.784/1999);

         5 – O próprio ato disciplinar atacado apresenta insanidade intrínseca. Como visto no item “2” desta peça, a Portaria n.º 205/2007 apresenta como motivação o fato de o Autor supostamente “ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funções”. O ato administrativo em foco não traz motivação especificamente centrada nos fatos que foram objeto de apuração no processo. Ao contrário, a motivação não é precisa e é nitidamente desmentida pelo contido nos assentamentos funcionais do Autor (Doc.VI). Nesta documentação consta que o Autor foi premiado por dois anos consecutivos pela excelência no desempenho das atribuições funcionais. Os assentamentos mostram, ainda, que o Autor foi elevado ao último nível da carreira por merecimento. Finalmente, a folha funcional em questão não apresenta nenhum fato que desabone a conduta do Autor.

 6 – Resumindo o acima exposto, o ato administrativo em questão apresenta profundos vícios na sua constituição, o que impõe sua pronta anulação pelo Poder Judiciário:

a) O ato disciplinar foi precedido de processo administrativo inválido, por desatender aos princípios básicos da ampla defesa e do contraditório;

b) A persecução administrativa foi acionada após o decurso da prescrição administrativa;

c) A motivação do ato administrativo sancionador encontra-se desconexa com o fato gerador da persecução administrativa, estando completamente informada pela prova documental juntada aos autos.

 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

           7 – Cabe no caso concreto a Antecipação dos efeitos da Tutela, conforme art. 273, inciso I e parágrafo 2º do CPC,

Na hipótese, estão presentes os pressupostos para o deferimento da medida (perigo na demora, verossimilhança das alegações e reversibilidade do pedido), conforme demonstrado abaixo:

a)                       O perigo na demora reside no fato de o Autor ter sido privado de seu sustento e de sua família. O cargo público constituía sua única fonte de renda com a qual o Autor sustentava sua esposa e três filhos menores.

b)                        A questão debatida nestes autos, questão esta sumamente de direito e que prescinde da produção de prova em audiência, encontra-se substancialmente demonstrada por meio de prova documental, o que revela a verossimilhança das alegações; e

c)                       O deferimento da antecipação da tutela no caso vertente não traz nenhum risco de prejuízo para a União Federal, vez que o Autor, profissional qualificado por meio de 15 anos de bons serviços prestados no cargo, estará laborando no serviço público fazendo jus à contrapartida remuneratória prevista em lei.

               Nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, como se vê na transcrição abaixo:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO

Agravo de Instrumento 46471

Processo: 1999.02.01.048348-5 UF : RJ Orgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Data Decisão: 03/10/2000 Documento: TRF200077483

PROCESSUAL CIVIL – TUTELA ANTECIPADA - ART. 273 DO CPC - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS - CONCESSÃO DA TUTELA. - Indeferimento da tutela antecipada pelo M.M. Juízo a quo, ao argumento de não estar evidenciado o fundado receio de dano irreparável. - Presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ante à negativa da concretização de direito incontroverso. Art. 273 do CPC. Pressupostos presentes. - Quando preenchidos os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada, o juiz deve concedê-la. - Agravo provido.

Fonte: DJU: 28/06/2001

Relator: Juiz Francisco Pizzolante

Decisão: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator.

Assim, a tutela antecipada visa a garantir o imediato retorno ao exercício do cargo público, sustando-se de imediato os efeitos da Portaria n.º205/2007.

PEDIDO

Em face do exposto vem o Autor requerer:

1-          Que seja concedida tutela antecipada, inaudita altera parte, para que o autor seja reintegrado a sua função, isto é, seu imediato retorno ao exercício do cargo público de fiscal agropecuário federal.

2-         Que seja intimado o réu para ciência da decisão.

3-         Citação do réu para responder a demanda sob pena de revelia.

4-         Intimar o MP

5-         Julgar procedente o pedido para anular o ato administrativo disciplinar que operou a demissão do autor, bem como a anulação do processo administrativo que o precedeu, em ordem a condenar a União Federal a readmitir o Autor em seus quadros, com efeitos remuneratórios retroativos à data da Portaria n.º 205/2007.

6-         Condenação da Ré nas custas judiciais e honorários advocatícios na forma do artigo 20 do CPC.

DAS PROVAS

Requer a produção de provas, especialmente (espeficicar).

  DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa  o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Nesses Termos,

Aguarda Deferimento

Rio de Janeiro,  ...... de ............ de .........

    Assinatura do advogado

Nome do advogado

OAB - Seção do Rio de Janeiro n. ........

(35º Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Administrativo)

CASO

José, cidadão estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este país. Após fixar residência no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos atrás. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de pose do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia do processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém ao conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de faltarem folhas no processo, este continha folhas não numeradas.

Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo pedido no Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada pelo próprio Ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionário já recebera as cópias de todos os documentos pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão José procurou os serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível.

Gabarito caso 2

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

José de Tal, nacionalidade:...., estado civil....., profissão:...., residente e domiciliado na Rua ........, n. ......, nesta cidade, portador da cédula de identidade n.º......órgão emissor....e do passaporte n. ........., por seu advogado ao final assinado (ut, instrumento de procuração anexo), com escritório à Rua ........, n. ........., onde receberá intimação, vem, com fulcro no art.5º, XXXIII, XXXV, LXXII, art. 105, I, b, da Constituição Federal, art. 7º, inciso I, art. 17 e  art. 20, I, b, todos da Lei 9.507/1997,e,  na forma do art. 282, do Estatuto Processual Civil e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, impetrar o presente:

HABEAS DATA

Em face do Excelentíssimo Senhor Ministro FULANO DE TAL, titular da Pasta do Ministério X, sediado em Brasília/DF, podendo receber intimações na Esplanada dos Ministérios, n.º, anexo, Cep., Brasília/DF. 

FATOS

1. O impetrante é cidadão estrangeiro, ostentando nacionalidade..................................

2. Durante trinta anos, o impetrante residiu no Brasil, regressando ao exterior em 1978, não tendo estado no Brasil durante todo este lapso de tempo.

3. Aposentado, o impetrante decidiu retornar a este país, fixando residência aqui fixando residência, na unidade da federação, conforme declinado na epígrafe.

4. Procurando consolidar seu regresso, o impetrante procurou rever antigos conhecidos buscando novamente inserir-se no salutar convívio social. Não obstante, qual foi a surpresa do impetrante ao tomar conhecimento por meio de um de seus mais diletos amigos, o Sr. ............., que correu forte rumor de que constaria dos assentamentos do Ministério X que o impetrante havia se envolvido em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco anos atrás.

5. Profundamente transtornado, o impetrante decidiu averiguar a informação e apresentou uma petição ao Ministério X, (doc. 01), requerendo cópia de todos os documentos de posse do referido órgão em que constasse o seu nome.

7. Em resposta à referida petição, o impetrante recebeu cópias de diversos documentos (dossiê anexo, doc. 02). Analisando o teor da referida documentação, verificou-se que a cópia do processo entregue ao impetrante apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reuniões do grupo subversivo em questão.

8. Entretanto, Excelência, ao conferir a cópia que lhe foi entregue, o suplicante percebeu que, além de faltar folhas no processo, este continha folhas não numeradas, como facilmente é percebido do simples exame da documentação que se fez anexar a presente peça inicial.

9. Considerando as irregularidades acima mencionadas, irregularidades estas que subtraem a certeza e a confiabilidade da documentação apresentada (inclusive podendo mascarar outro documento no qual conste o nome do impetrante, contendo novas e mais graves imputações), este formulou novo pedido no Ministério X, protocolado sob o n.°... (Doc. 3).

10. Em resposta ao requerimento supracitado, o impetrante recebeu comunicado da decisão, lavrada pelo Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, INDEFERINDO o pleito do suplicante, sob a fundamentação de que “o peticionário já recebera as cópias de todos os documentos pertinentes” (Doc.4).

DO DIREITO

11. Ora, Excelência, a narrativa acima por si só demonstra que a decisão da autoridade impetrada equivale a uma VERDADEIRA NEGAÇÃO ao direito constitucional do impetrante. Trata-se de direito fundamental que consiste em receber dos órgãos e repartições públicas PLENAS informações sobre a sua pessoa.

12. O fornecimento de informações parciais, por meio de instrumento destituído das formalidades que garantem a confiabilidade das mesmas, equivale ao não atendimento da solicitação regularmente formulada perante a autoridade impetrada, configurando DESRESPEITO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DO IMPETRANTE, vulnerado que foi pelo SUMÁRIO E ARBITRÁRIO INDEFERIMENTO que se busca combater nestes autos.

13. Anote-se que, nos termos do despacho de indeferimento, o Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, NÃO OFERECEU FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA PARA NEGAR O PEDIDO DO IMPETRANTE, obrigação inscrita na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999).

14. Além de negar direitos sem a respectiva fundamentação legal, a autoridade impetrada expressou em seu despacho claro juízo discricionário (i.e. arbitrário) sobre quais documentos são “pertinentes” para conhecimento do impetrante e quais não são. Não houve a mínima preocupação em demonstrar a presença de óbice relativo ao resguardo da segurança nacional, único elemento justificador de eventual negativa de impetrante ter pleno conhecimento acerca de fatos e imputações acerca de sua pessoa.

15. Finalmente, Excelência, do relato fático devidamente comprovado nestes autos, vislumbra-se claramente a violação dos seguintes direitos líquidos e certos do impetrante:

A) Direito constitucional de ter acesso pleno às informações acerca de sua pessoa, conforme os termos do art. 5°, XXXIII da Lei Maior; e

B) Ter acesso, alternativamente, à fundamentação do ato de indeferimento lavrado pela autoridade coatora, para que o impetrante possa exercer o contraditório, sob o manto de devido processo legal.

PEDIDO

Em face do exposto vem o Impetrante requerer:

1. A intimação da  Autoridade Coatora para que preste  informações;

2. A concessão da ordem colimada no presente writ constitucional, para efeito de ordenar à autoridade impetrada que entregue ao impetrante os documentos faltantes;

3. abertura de vista ao Ministério Público Federal, vez que o objeto da presente ação diz respeito à regularidade e legalidade dos atos da Administração Pública (art. 64, III, do RISTJ);

.

Nestes termos,

Pede deferimento.

 (Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Empresarial)

CASO

Um sindicato de trabalhadores — SINFO —, cuja precípua e efetiva atividade é a de defender os direitos laborais de seus associados resolveu montar, na luta para aumentar seus parcos rendimentos em sua sede, uma pequena loja temática para ali vender, tão-somente, camisas, bonés e bijuterias com sua marca.

Para tanto, encomendou a confecção desses produtos à Serigrafias Ltda., comprando-os dessa fábrica para, posteriormente, revendê-los na referida loja, o que faz regularmente há, pelo menos, dois anos.

No ano de 2007, porém, as vendas não foram razoáveis, o que levou o SINFO a inadimplir dívida no valor de R$ 6.000,00, representada em nota promissória subscrita pelo Sindicato, a qual foi devidamente protestada por falta de pagamento. Dois meses após esse protesto, a credora, Serigrafias Ltda., resolveu levar sua demanda ao foro judicial. Assim, Serigrafias Ltda. ingressou com pedido de decretação da falência do SINFO, apresentando documentos que comprovavam as informações acima mencionadas, quais sejam, a condição empresarial do autor da ação, a existência da pequena loja na sede do devedor, a atividade de venda de bens, o título de crédito, o inadimplemento da dívida e o referido protesto ordinário.

No pedido, Serigrafias Ltda. alegou, quanto à legitimidade passiva, que o SINFO, por comprar mercadorias para posteriormente revendê-las no mercado com claro intuito de lucro, estaria realizando atos de comércio de modo habitual, o que caracterizaria sua condição de empresário, nos termos do art. 966 do CC. Segundo a alegação de Serigrafias Ltda., essa condição estaria agravada por se tratar de empresário atuando com tipo impróprio de personalidade jurídica — associação civil —, em evidente exercício irregular da atividade empresarial. Serigrafias Ltda. alegou, ainda, que o fato jurídico desencadeador da falência seria o cabal inadimplemento de obrigação líquida, materializada no título de crédito antes mencionado.

Considerando a situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado do SINFO, contestação, elencando os argumentos de defesa aptos a impedir a iminente decretação da falência da entidade sindical em processo que tramita na 1.a Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital.

Gabarito

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Capital.

Processo:

SINFO, já qualificado, por seu procurador, com escritório à (endereço completo), local onde receberá as futuras intimações na forma do artigo 39, inciso I do Código de Processo Civil nos autos do PEDIDO DE FALÊNCIA que tramita pelo rito estabelecido na Lei 11.101/95, que lhe promove SERIGRAFIAS LTDA, vem a V.Exa. em

CONTESTAÇÃO

expor para ao final requerer:

PRELIMINARMENTE

DA CARÊNCIA DE AÇÃO (artigo 301, inc. X do CPC)

O réu é um SINDICATO de uma categoria profissional, não sendo parte legítima para figurar no pólo passivo da presente lide, faltando assim uma das condições da ação.

O caráter associativo do Sindicato não está revestido da mesma forma de um empresário ou de uma sociedade empresarial, como definida no Código Civil nos artigos 966, 981 e 982.

A Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências), regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresaria, sendo a falência entendida como o conjunto de atos ou fatos que exteriorizam, ordinariamente, um desequilíbrio no patrimônio do devedor. Não obstante o artigo 1º da referida lei delimite, expressamente, seu âmbito de aplicação ao empresário e à pessoa que não se sujeitam ao regime da referida lei, qual seja, o artigo 2º, fazendo com que o sistema falimentar, quanto à sua sujeição, seja restritivo. Embora o artigo 2º da Lei de Falências não exclua expressamente os sindicatos do regime da referida lei, a inaplicabilidade desse regime aos sindicatos evidencia-se pelo disposto no artigo 1º, devido à conceituação legal de empresário e de sociedade empresarial pelo Código Civil brasileiro em seus artigos 966 e 982, à qual aquele não está submetido.

O SINDICATO, segundo a moderna doutrina tem como natureza jurídica:

In verbis

“O sindicato consiste em associação coletiva, de natureza privada, voltada à defesa e incremento de interesses coletivos e profissionais e materiais dos trabalhadores, sejam subordinados ou autônomos, e de empregadores. Distancia-se mais ainda das outras associações por seus OBJETIVOS ESSENCIAIS estarem concentrados na defesa e incremento de interesses coletivos profissionais e econômicos de trabalhadores assalariados.” Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, página 1.350, Ed. LTR, 7ª Edição.

“O sindicato é pessoa jurídica de direito privado. É uma associação civil sem fins lucrativos, tendo caráter de direito privado revelado por ser criado pro iniciativa única dos interessados, constituído e administrado sob a responsabilidade de seus membros e por ter sua finalidade voltada à defesa de seus interesses.” Volia Bomfim Cassar, Direito do Trabalho, 2ª Edição, Editora Impetus, Niterói, RJ, 2008.

O Sindicato tem suas prerrogativas elencadas no artigo 513 da CLT e nelas não há qualquer menção a questão de exercer atividade comercial como maior e principal questão, bem como, para seu reconhecimento deverão os sindicatos passar pelo crivo do Ministério do Trabalho.

Em verdade o que sustenta o sindicato são as Contribuições Sindicais, estabelecidas no artigo 578 da CLT e seguintes, contribuições estas que são descontadas na folha de pagamento dos trabalhadores de sua classe. Assim, não exerce o Sindicato, nenhuma das atividades finais descritas nos artigos 966, 981 e 982 do Código Civil.

O réu não é parte legítima para figurar no pólo passivo de um pedido de falência, não sendo empresário, não praticando atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços, faltando assim elementos para sua caracterização.

Assim, roga o réu seja extinto o processo sem resolução do mérito na forma do artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil.

DA AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDADE DE AÇÃO:

O autor formula pedido de falência tendo como título executivo uma nota promissória no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), quando em verdade estabelece o artigo 94 em seu inciso I da Lei  11.101 de 9 de fevereiro de 2005 que será decretada a falência do devedor que sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

Em verdade o valor apresentado no título executivo é inferior a 40 salários mínimos, não havendo como ser decretada a falência, sendo, portanto inadequado o rito processual eleito pela parte autor, sendo necessário à observância do artigo 295, inciso V do Código de Processo Civil, esperando seja o processo julgado extinto sem resolução do mérito na forma do artigo 267, inciso I do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

O réu é um Sindicato de uma categoria profissional, não exercendo as atividades elencadas no Código Civil, mas para lutar contra as poucas contribuições sindicais, em função da redução do número de trabalhadores sindicalizados, resolveu montar uma loja para vender tão somente, camisas, bonés e bijuterias, para com isso aumentar seus parcos rendimentos.

O autor por outro lado é uma fábrica que tem como principal objetivo o lucro, exercendo suas atividades em acordo com o descrito no artigo 966 e 982 do Código Civil.

Em regra, o autor não observou a necessidade da intimação pessoal do sindicato e, nos protestos apresentados consta apenas: intimação Lei n. 9429/97, sem indicar quem recebeu a intimação.

O legislador, quando da feitura da Lei 11.101/2005 fez florescer a teoria da preservação da empresa, bem como, há um rigor técnico para pedir a falência, posto que esta não é meio de coerção para pagamento de dívida, conforme entendimento jurisprudencial.

O réu em verdade, apresente documento comprovando que o sócio majoritário da empresa autora assinou declaração comprovando ter recebido o valor das notas promissórias que instruem o presente, bem como, havia referência expressa sobre as notas promissórias, não havendo mais o que ser reclamado, pois a dívida está quitada.

O referido pagamento fora feito um dia antes da data do protesto, sendo informado ao presidente do sindicato réu que as referidas notas promissórias seriam devolvidas em até 3 (três) dias úteis.

A pretensão autoral não pode ter sucesso em função das preliminares argüidas e principalmente por haver erro na intimação do protesto ou por haver sido a dívida paga.

DA DOUTRINA

DA JURISPRUDÊNCIA       

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V.Exa.:

Seja acolhida a preliminar de carência de ação, julgando extinto o processo sem resolução do mérito na forma do artigo 267, VI do Código de Processo Civil;

Caso não seja o entendimento deste Douto Juízo, roga seja acolhida a preliminar de carência de ação por inadequação do procedimento,

No mérito requer seja julgado improicedente o pedido.

DAS PROVAS

Requer a produção de prova documental, pericial, testemunhal, bem como o depoimento pessoal do autor, na amplitude do artigo 332 do Código de Processo Civil.

Termos em que,

P.Deferimento.

Rio de Janeiro, _________/_____________/___________

________________________

NOME DO ADVOGADO

OAB/RJ N.º XXXXXX

DA JURISPRUDÊNCIA APLICADA AO PRESENTE CASO CONCRETO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

FALÊNCIA. SINDICATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE SER COMERCIANTE.

Não é o sindicato empresa comerciante, pois não se enquadra em quaisquer das hipóteses do artigo 1.º do Código Comercial e muito menos no Regulamento n.º 737, de 1850. Impossibilidade de ser decretada a falência do sindicato.

Apelo improvido de plano.

Apelação Cível	Quinta Câmara Cível
Nº 70006934988	Comarca de Cruz Alta
MEINCOL DISTRIBUIDORA DE ACOS LTDA	APELANTE
SINDICATO RURAL DE CRUZ ALTA	APELADO

"FALÊNCIA. INSTRUMENTO DE COAÇÃO PARA COBRANÇA DE DÍVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.

Não havendo real fundamento para o requerimento da falência, que, de procedimento indispensável à liquidação de patrimônio de empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coação para a cobrança de dívidas, a quitação do débito, descaracterizando o estado de insolvência, mormente quando comunicado ao juízo o desinteresse do credor único no prosseguimento do processo falimentar, impõe a extinção do processo.

Recurso especial conhecido e provido." (RESP 399644/SP, Rel. Min. Castro Filho, Julgado em 30.04.2002, DJ 17.06.2002, pág. 259).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO Nº 2007.001.59147

APELANTE: POSTO DE COMBUSTÍVEIS ULM LTDA (parte autora)

APELADO: LESTCON CONST EMP LTDA (parte ré)

RELATORA: DES. SIRLEY ABREU BIONDI

Juiz sentenciante: Dr. Wilson Kozlowski Junior

Vara de origem: 3ª Vara Empresarial da Comarca da Capital

REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. Condição essencial de procedibilidade.  Nova lei de falências. Extinção do processo sem resolução do mérito. Valor da dívida inferior a 40 salários mínimos. Exigência legal amparada pelo art. 94, I da Lei nº 11.101/05. Formalismo observado pelo Juízo sentenciante. A falta de uma das condições específicas para o regular exercício do direito acionário impede o prosseguimento do feito e conseqüentemente a análise do pedido de decretação da quebra. Alegação da empresa apelante de que houve erro material quando da atribuição do valor da causa. Tese que não se sustenta. Sentença mantida por sua própria fundamentação. Títulos anexados à inicial que perfazem juntos, valor abaixo do valor previsto na Lei nº11.101/2005. Precedentes do Tribunal quanto às condições de procedibilidade em se tratando de pedido de falência. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SIRLEY ABREU BIONDI

DES. RELATORA

(Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Civil)

CASO

Em 05/1/2007, Antônio adquiriu de João o veículo VW Gol, ano/modelo 2006, placa XX 0000, pelo valor de R$ 20.000,00, tendo efetuado o pagamento da compra à vista.

No mês seguinte à aquisição, Antônio efetuou a transferência do veículo junto ao DETRAN de sua cidade, tendo pago, além da respectiva taxa, multas por violação às normas de trânsito, no valor de

R$ 2.000,00.

No dia 29/11/2007, o veículo foi apreendido por ordem do delegado de polícia, por ter sido objeto de furto na cidade de São Paulo.

Todas as tentativas para solução amigável quanto ao ressarcimento restaram frustradas, notadamente em virtude de João ter transferido sua residência para o Rio de Janeiro, no endereço constante da consulta feita junto ao órgão estadual de trânsito.

Diante da situação hipotética apresentada, proponha, na qualidade de advogado constituído por Antônio, a medida judicial que entender cabível para a proteção dos interesses de seu cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes e atentando para todos os requisitos legais exigíveis.

Gabarito

·  Competência: Vara Cível da Comarca da Capital/RJ – art. 94 do CPC

·  Legitimado Ativo: Antonio Legitimado Passivo: João

·  Ação de Indenização

·  Rito: Ordinário

·  Direito Material: 

Primeiramente podemos destacar a invalidade do negócio, pois falta um dos elementos constitutivos do negócio, ou seja, o objeto lícito (art. 104, II CCB). Se o veículo foi furtado na realidade o objeto é ilícito, não havendo que se falar em negocio jurídico válido, ver art. 123, II CCB.

Outro ponto importante é a evicção. Para Maria Helena Diniz em seu Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume, 21ª edição, Ed. Saraiva, citando Washington Barros Monteiro em sua obra Curso de Direito Civil, 17º edição, São Paulo, ed. Saraiva,  pag. 61, a definição de evicção seria:

“O alienante tem o dever não só de entregar ao adquirente o bem alienado, mas também o de garantir-lhe o uso e gozo, defendendo-o de pretensões de terceiro quanto ao seu domínio, resguardando-o dos riscos da evicção, pois pode ocorrer que o adquirente venha a perder a coisa, total ou parcialmente, em razão de sentença judicial, baseada em causa preexistente ao contrato.

Portanto, evicção, vem a ser a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato.”

A garantia dos riscos da evicção, que recai sobre o alienante, ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública, e sempre que se não tenha excluído tal responsabilidade (art. 447 e 449, 1ªparte do CCB), tem por escopo resguardar o adquirente contra a perda da propriedade do bem ou o reconhecimento de algum ônus que o gravava por sentença judicial, assegurando-lhe, na hipótese de vir a perde-lo, a restituição integral do preço, mais a indenização dos frutos que tive sido obrigado a devolver, despesas contratuais e custas judiciais.

Segundo a ilustre autora Maria Helena Diniz:

“A responsabilidade do alienante pela evicção configurar-se-á se se apresentarem os seguintes requisitos:

1.        Onerosidade da aquisição do bem – pois a responsabilidade pelos riscos da evicção é inerente aos contratos onerosos (art. 447, 1ª parte), visto que e o evicto for privado de uma coisa adquirida a título gratuito, não sofrerá uma diminuição no seu patrimônio, mas somente deixará de experimentar um lucro;

2.       Perda total ou parcial da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente;

Assim, verifica-se que: 1) o contrato celebrado entre as partes, Antonio e João é um contrato de compra e venda, portanto um contrato oneroso, o que conforme exposto acima garante a evicção,

                                   2) que houve a perda total do bem pelo adquirente, Antonio e,

                                    3)  que a jurisprudência vem entendendo que mesmo não havendo uma sentença judicial declarando a evicção a situação que se apresenta, isto é, a perda do veículo por Antonio, em razão de ordem policial  por roubo/furto ocorrido antes da celebração do contrato de compra e venda, caracteriza também a evicção.  

A seguir julgados de nossos Tribunais:

2004.001.13539 - APELACAO CIVEL DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 18/11/2004 - TERCEIRA CAMARA CIVEL  - TJ/RJ

VENDA DE VEICULO COM O NUMERO DO CHASSIS MUDADO

EVICCAO

RESTITUICAO DAS IMPORTANCIAS PAGAS

RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO COM CHASSI ADULTERADO. POSTERIOR APREENSÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL. EVICÇÃO. RESSARCIMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Se o veículo adquirido pelo comprador vem de ser apreendido pela autoridade policial, por apresentar adulteração no chassi, ao vendedor impõe-se a obrigação de ressarcimento, restituindo ao adquirente o preço pago, já que responde pela evicção, face a incidência, em tal hipótese, da regra contida no artigo 1107 do Código Civil de 1916, aplicável na espécie (correspondente ao artigo 447 do novo Código Civil), porquanto a boa-fé que é inerente aos contratos onerosos, inclusive os comerciais, pressupõe o dever de garantir a idoneidade da coisa vendida. E, como a garantia não se funda na culpa do alienante, uma vez que opera ex lege e não ex contractu, prevalece a responsabilidade deste, ainda que não esteja de má-fé.

Também não se pode esquecer que diante de todo o alegado, há a responsabilidade civil pelos danos causados ao autor, em face de ilicitude do objeto. Aplica-se, portanto os arts. 186 e 927 do CCB.

O autor sofreu dano material e moral. No tocante aos danos materiais estes serão da monte de R$ 22.000,00 (valor pago pelo veículo mais taxa e multa). Quanto ao dano moral este também é devido (R$ 20.000,00)

GABARITO:

EXMO. SR. DR JUIZ DE DIREITO DA____ VARA CÍVEL REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA DA COMARCA DA CAPITAL.

                                      ANTONIO , brasileiro, casado, economista, Identidade xxxx, expedida pelo Instituto Felix Pacheco, CPC xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, por seu advogado, conforme procuração em anexo, vem propor

AÇÃO INDENIZATÓRIA

pelo procedimento ordinário, em face de JOÃO, brasileiro, casado, residente e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, na Av. das Américas, 520, apto. 101, Identidade nº. xxxx, expedida pelo Instituto Felix Pacheco, CPF nº. xxx.xxx.xxx-xx, por seu advogado, com endereço profissional na Av. das Américas, 4620, Centro Empresarial Barra Shopping, Edifício Rosa dos Ventos, salas 2012/15, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

  O autor adquiriu do réu o veículo VW Gol, ano/modelo 2006, placa XX0000, pelo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), certo que o preço de compra foi pago à vista (doc. nº. 01).

  No mês seguinte à aquisição, o autor providenciou a transferência do veículo para o seu nome, junto ao DETRAN, ocasião em que foi obrigado a pagar taxas, multas por violação às normas do trânsito, de período anterior à compra do referido veículo, que montam na importância de R$2.000,00, conforme comprovantes (doc. nº. 02).

  No dia 29 de novembro de 2007, o veículo foi apreendido por ordem do delegado de polícia, por ter sido objeto de furto na cidade de São Paulo (doc. nº. 03).

  O autor fez diversas tentativas para solução amigável quanto ao ressarcimento, que restaram infrutíferas, notadamente em virtude do réu ter transferido sua residência para o Rio de Janeiro, no endereço acima.

DOS FUNDAMENTOS

DOS DANOS MATERIAIS

  A conduta do réu de alienar o veículo sabendo tratar-se de produto de crime foi a causadora dos prejuízos causados ao autor, que montam na importância de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), que deverá ser acrescida de juros legais e correção monetária, na forma da lei.

  Nosso ordenamento jurídico estabelece regra de que a pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa prejuízo a outrem fica com a obrigação de indenizar, ainda que, exclusivamente, seja dano moral, por cometer ato ilícito (art. 186 do Código Civil). Igualmente assim dispõe o art. 927 do mesmo diploma legal.

  O dever de indenizar do réu é inconteste, sob pena de se configurar um enriquecimento sem causa, que o nosso ordenamento jurídico não agasalha.

DOS DANOS MORAIS

A conduta do réu violou a dignidade da pessoa humana do autor, causando ao autor, por conseqüência, aflições, sofrimentos e aborrecimentos, principalmente quando tentou, por inúmeras vezes, pela via amigável, alcançar o reembolso dos valores dispendidos. Evidente que a repercussão da lesão atingiu o sentimento íntimo e pessoal da dignidade do autor.

No caso não se trata de simples inadimplemento contratual, até porque este pela sua natureza, no caso concreto, pela sua natureza e gravidade, ultrapassa o aborrecimento normal resultante da perda do veículo, atingindo a esfera da dignidade da pessoa humana.

Ensina o nosso douto doutrinador Sergio Cavalieri Filho, em sua festeja obra Programa de Responsabilidade Civil 7ª edição, Revista e Ampliada, Atlas: “O importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter”. Ainda: “Não é preciso para a configuração deste último que a agressão tenha repercussão externa, sendo apenas indispensável que ela atinja o sentimento íntimo e pessoal de dignidade da vítima. A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento.”

A súmula 37 do STJ é clara ao admitir a cumulação das indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato. A  constituição da República Federativa do Brasil, no art. 5º, incisos V e X é clara ao admitir a reparação do dano moral, como o próprio CDC (art. 6º, VI).

Assim, fica claramente demonstrado que a doutrina e a jurisprudência caminham no mesmo sentido sobre a questão jurídica posta nesta ação.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V.Exa.

1. A citação do réu para responder a presente demanda, sob pena de revelia;

2. O julgamento de procedência do pedido, para condenar pó réu a indenizar o autor a título de danos materiais o valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), acrescido de juros e correção monetária;

3. O julgamento de procedência do pedido, para condenar o réu a pagar indenização a título de danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), acrescido de juros e correção monetária;

4. A condenação do réu nas verbas de sucumbência.

DAS PROVAS

Indica as provas: documental suplementar, se necessário, testemunhal e depoimento pessoal do réu.

VALOR DA CAUSA

Dá à causa o valor de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais).

                                                 P. Deferimento.

Rio de Janeiro,__ , ___ , ____

                                          

                                                 Nome do advogado

                                                              OAB nº. xxxxxx

AULA 3

(35º Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Civil)

CASO

Márcia, vendedora domiciliada na cidade de São Paulo – SP, alega ter engravidado após relacionamento amoroso exclusivo com Pedro, representante de vendas de empresa sediada em Porto Alegre – RS. Em 5/10/2002, nasceu João, filho de Márcia. Pedro manteve o referido relacionamento com Márcia até o quinto mês da gravidez, custeou despesas da criança em algumas oportunidades, além de ter proporcionado ajuda financeira eventual e estado, também, nas três primeiras festas de aniversário de João, tendo sido, inclusive, fotografado, nessas ocasiões, com o menino, seu suposto filho, no colo.

No entanto, Pedro se nega a reconhecer a paternidade ao argumento de que tem dúvidas acerca da fidelidade da mãe, já que ele chegava a ficar um mês sem ir a São Paulo durante o relacionamento que tivera com Márcia. Sabe-se, ainda, acerca de Pedro, que seu o salário bruto, com as comissões recebidas, chega a R$ 5.000,00 mensais, bem como que arca com o sustento de uma filha, estudante de 22 anos, e que não tem domicílio fixo em razão de sua profissão demandar deslocamentos constantes entre São Paulo – SP, Rio de Janeiro – RJ e Porto Alegre – RS. Márcia, que já esgotou as possibilidades de manter entendimento com Pedro, ganha, no presente momento, cerca de dois salários mínimos. As despesas mensais de João totalizam R$ 1.000,00.

Diante da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Márcia, a ação judicial que seja adequada aos interesses de João, abordando todos os aspectos de direitos material e processual pertinentes.

Gabarito

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE COM PEDIDO DE ALIMENTOS

(Lei 8.560/92, artigo 7º)

·  Competência – uma das Varas de Família da Comarca de São Paulo-SP, a que couber por distribuição. (o aluno deverá identificar regra específica para fixação da competência, qual seja, o artigo 100 II do CPC c/c Súmula 01 do STJ).  A intenção do legislador infra-constitucional ao inserir no Código de Ritos o inciso II do artigo 100, foi de proteger a parte mais vulnerável, qual seja, a criança, salientando que a presunção de vulnerabilidade é absoluta.

  Súmula 1 do STJ: “ O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.” 

·  Legitimação Ativa – Legitimação Ativa – JOÃO, menor impúbere representado por sua mãe Márcia – Ação personalíssima, filho é o legitimado ver arts. 27 do ECA e art. 8º do CPC.

·  Legitimação Passiva - Pedro.

Rito: Ordinário - art. 292, caput e §§ 1º e 2º

2007.001.62237 - APELACAO

DES. EDSON SCISINIO DIAS - Julgamento: 13/08/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL

Ação proposta pelo rito ordinário. Pedido de Investigação de Paternidade cumulado com alimentos. Fixação da verba alimentícia em 15% sobre os rendimentos líquidos do apelado. Recurso conhecido e desprovido.

·  Direito material – art. 1º, III; 227 e 229 da CRFB; art. 1694 e seguintes do CCB; art 22 do ECA e Lei n. 8.560/92

  Súmula 277 do STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.”

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE - EXIGIBILIDADE DOS ALIMENTOS DESDE A CITAÇÃO - SÚMULA 277 DO STJ - VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - INVIABILIDADE DA ALEGAÇÃO.

I - Mesmo quando omisso o Acórdão confirmatório da procedência da ação de investigação de paternidade acerca do termo inicial de exigibilidade dos alimentos, são eles devidos, nos termos da jurisprudência assente desta Corte, desde a data da citação (Súmula 277/STJ).

II - Conforme deduzido dos artigos 102 e 105 da Carta Política,  é incompatível com o recurso especial alegação de matéria constitucional, cuja apreciação é de competência do Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 712.218/DF, Rel. Ministro  SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 11/09/2008)

Investigação de paternidade cumulada com alimentos. Termo inicial dos alimentos.

1. Na forma do paradigma da Terceira Turma, "em ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos o termo inicial destes é a data da citação, com apoio no artigo 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68, que comanda tal orientação em qualquer caso".

2. Embargos de divergência conhecidos e providos.

(EREsp 152895/PR, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/12/1999, DJ 22/05/2000 p. 64)

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CUMULAÇÃO COM PEDIDO DE ALIMENTOS.

TERMO A QUO DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA.

- Segundo assentou a eg. Segunda Seção, em ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, o termo inicial destes é a data da citação (EREsp n. 152.895-PR).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 548.572/SC, Rel. Ministro  BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 07/03/2005 p. 261)

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. PENSÃO. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.

Os alimentos, quando postulados em ação de investigação de paternidade, são devidos a partir da citação (Segunda Seção, EREsp n. 152.895-PR). Ressalva do entendimento pessoal do relator, que os entende devidos a partir da sentença.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 469.787/RO, Rel. Ministro  CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2003, DJ 24/11/2003 p. 311)

·  abordar o caráter constitucional da questão, já que a filiação constitui direito da personalidade humana, ou seja, direito fundamental, advindo da Cláusula Geral Protetiva inserta na Carta de Outubro em seu artigo 1º III;

O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos cosntruídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade.

É direito do Autor ver sua paternidade reconhecida, direito este fundamentado na Lei Maior, visto que com o advento da CRFB/88 o tratamento filiatório passou a se submeter, basicamente, aos princípios constitucionais, dentre os quais, à dignidade da pessoa humana (CRFB, art. 1^o, III), vértice de todo sistema jurídico pátrio.

Importante se faz ressaltar o entendimento do ilustríssimo GUSTAVO TEPEDINO à respeito da questão (Temas de Direito Civil, p.409):                

               

“Não se pode olvidar que a dignidade da pessoa humana insculpida como motor de propulsão da nova ordem jurídica (art. 1^o, III da CRFB), impõe uma nova visão da filiação, uma vez que confere a todos o direito a vida digna, iniciada, por evidente, pela inserção no ambiente familiar. Assim, tornou-se inadmissível qualquer vedação ou restrição aos direitos fundamentais do cidadão, ressaltado o caráter absoluto da dignidade do homem.”

Na seara da investigação o pai biológico, como se tem asssente, pode ser identificado em razão da evolução dos exames hematológicos. Com o desenvolvimento da ciência, emerge a possibilidade de exames que permitem fortíssima probabilidade de se conhecer a ascendência genética, por meio de DNA, cuja molécula contém o código genético pela herança cromossômica de cada indivíduo.

No tocante ás provas o juiz tem a obrigação de ordenar a realização de todas as provas necessárias, mesmo de ofício e, dentre elas, efetivamente, o exame genético DNA.

O exame de DNA é sem dúvida a prova mestra na investigação de peternidade, mas não constitui prova única a ser utilizada na investigação de parentalidade. Não sendo possível a sua realização, os demais meios de prova disponíveis na sistemática processual continuam válidos e possíveis para a determinação da paternidade. Entretanto, havendo tal exame, pode se tornar desnecessário seguir-se na instrução processual, que serviria, apenas e no máximo para corroborar da certeza científica.

Assim, considerada a importância da realizaçaõ do DNA nas ações filiatórias, é de se determinar sua realização independentemente de pedido das partes. Este é o entendimento do STJ, senão vejamos:

“... não afastada pelo único exame médico realizado a possibilidade de paternidade, é de se determinar o exame de DNA, que por sua confiabilidade, permitirá ao julgador um juizo de fortíssima probabilidade, senão certeza, da efetiva paternidade. Não realizado devem os autos retornar á origem para que o requerido exame seja feito, esclarecendo-se que a recusa do réu, quanto á sua efetivação, implicará presunção da sua paternidade. III – Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Ac. 3ª T., Resp. 317.119/CE, rel. Min Pádua Ribeiro, j. 4.11, DJU 3.10.05, p239).”

OBS: Falar em sala de aula com os alunos da existência da Súmula 301 do STJ, que dispõe: “Em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 12/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. SÚMULA 301 DO STJ. ALIMENTOS. REDUÇÃO. Evidencia-se que ao apelante foi conferida a ampla defesa e o contraditório e, se não se utilizou de seu direito constitucional a contento, foi porque não quis fazê-lo, agindo com desídia no resguardo de seus interesses. Nesse diapasão, não há que se falar em redesignação de data para realização de exame de DNA. Incide a súmula 301 do STJ que afirma que: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. A presunção relativa de que trata a súmula permite ao réu produzir prova em contrário. No entanto, não houve qualquer manifestação nesse sentido, impondo-se a procedência da investigação de paternidade. Quanto aos alimentos fixados, há que se observar o binômio necessidade-possibilidade esculpido no art. 1694, §1º do CC/02. Em tais circunstâncias, reduz-se o valor dos alimentos para o equivalente a 50% do salário mínimo em vigor, para o caso de desemprego, e 15% de seu salário líquido, descontando-se apenas as verbas obrigatórias de IR e previdência, a serem pagos todo dia 05, devendo tal montante retroagir até a data da citação válida, merecendo prosperar o recurso nesta parte.PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Provada a paternidade exsurge o dever alimentar, que está amparado no art. 1694, 1695 e seguintes do CCB. Respeitando o binômio da possibilidade/necessidade. 

● identificar a aplicabilidade do artigo 227 da CRFB; art. 1694 e seguintes do CC;

● abordar a aplicabilidade da Convenção sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, a qual preconiza em seu artigo 71: “ O direito da criança em conhecer seus pais e ser cuidada por estes;”

● reconhecer a horizontalização dos direitos fundamentais nas relações privadas;

●abordar a visão plúrima da instituição familiar, desprendida do matrimônio como lastro de existência;

●identificar a questão da paternidade responsável;

● reconhecer as três vertentes da responsabilidade paterno-filial, são elas: a) reprodução – função biológica, b) relação educativa – função psicopedagógica, c) transmissão de um nome e de um patrimônio – função social;

● identificar o incontestável relacionamento público e notório entre o réu e a genitora da criança, até o 5º mês de gravidez, inclusive com custeio de despesas;

● estabelecer que o relacionamento da representante legal do autor com o réu foi exclusivo;

● reconhecer a vinculação entre o réu e o autor, salientando que aquele compareceu a alguns aniversários, sendo inclusive fotografado com o filho no colo;

● identificar o direito ao recebimento dos alimentos e enfatizar o binômio necessidade/possibilidade, que deve ser aplicado em conjunto com o princípio da proporcionalidade, segundo o preconizado no artigo 1694 caput e parágrafo 1º do CC;

● reconhecer que a existência de outra prole não inibe o direito do autor a percepção dos alimentos;

● identificar a cumulação sucessiva de pedidos, já que existe uma relação de dependência entre os pedidos, de forma que o acolhimento de um pressupõe o do pedido anterior;

● aplicar no que concerne à citação do réu, a regra preconizada no artigo 94 parágrafo 1º do CPC c/c artigo 71 do CC, já que o mesmo não possui domicílio fixo.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

1.               a citação do Réu para apresentar contestação, sob pena revelia.

2.               a intimação do representante do Ministério Público;

3.               seja determinada a expedição de ofício ao Banco Central para que informe as instituições financeiras nas quais  o réu mantém contas;

4.               seja determinada a expedição de  ofícios às operadoras de cartões de crédito Credicard, Visa e American Express para que enviem a este MM. Juízo as faturas dos cartões de crédito do réu nos últimos seis meses;

5.               seja determinada a expedição de ofício à Receita Federal solicitando as declarações de rendimentos do réu nos últimos cinco anos;

6.               seja determinada a expedição de ofício ao DETRAN para que informe quais os veículos registrados em nome do Réu;

7.               seja julgado procedente o pedido, para declarar o menor JOÃO, filho de PEDRO, tomando-lhe o nome de família e acrescentando ao seu registro de nascimento o nome dos avós paternos, expedindo-se mandado de averbação junto ao Registro Civil de Pessoas Naturais, para que se proceda a devida alteração do nome do autor;

8.               seja julgado procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento de alimentos ao autor no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), correspondente a 2,4 do salário mínimo nacional, devendo retroagir à data da citação, determinando-se a expedição de ofício ao empregador do Réu e para promover  o desconto em folha, e o conseqüente pagamento à representante legal do autor até o 5º dia útil de cada mês, no Banco ____, agência _______, conta corrente n.º _______;

9.               a condenação do Réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios  de 20% sobre o valor da causa.

DAS PROVAS

Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, na amplitude do art. 332, do CPC, notadamente, as de cunho documental, testemunhal, pericial, bem como depoimento pessoal do réu.

DO VALOR DA CAUSA

R$ 12.000,0 (identificar a regra referente à cumulação de ações- art. 259,II e VI do CPC - 12 vezes o valor dos alimentos).

AULA 4

 (36º Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Civil)

CASO

Mauro, pedreiro, domiciliado em Salvador – BA, caminhava por uma rua de Recife – PE quando foi atingido por um aparelho de ar-condicionado manejado, de forma imprudente, por Paulo, comerciante e proprietário de um armarinho. Encaminhado a um hospital particular, Mauro faleceu após estar internado por um dia. Sua família, profundamente abalada pela perda trágica do parente, deslocou-se até Recife – PE e transportou o corpo para Salvador – BA, local do sepultamento. O falecido deixou viúva e um filho menor impúbere. Sabe-se, ainda, que Mauro tinha 35 anos de idade, era responsável pelo sustento da família e conseguia obter renda média mensal de R$ 800,00 como pedreiro. Sabe-se, também, que os gastos hospitalares somaram R$ 3.000,00 e os gastos com transporte do corpo e funeral somaram R$2.000,00. Após o laudo da perícia técnica apontar como causa da morte o traumatismo craniano decorrente da queda do aparelho de ar-condicionado e o inquérito policial indiciar Paulo como autor de homicídio culposo, a viúva e o filho procuraram um advogado para buscar em juízo o direito à indenização pelos danos decorrentes da morte de Mauro.

Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado (a) procurado (a) pela família de Mauro, a petição inicial da ação judicial adequada ao caso, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

GABARITO:

COMPETÊNCIA

No presente caso, a princípio, teríamos 2 opções, em que de nada adiantariam para as vítimas.

   

Opções:

1ª) Art. 94, do CPC – Trata-se da regra estabelecida em nosso Código de Processo Civil, em que se leva em consideração o domicílio do réu. No caso em tela, o Réu mora em Recife - PE, razão pela qual a ação deverá ser proposta perante uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital do Estado de Pernambuco.

2ª) Art. 100, V, “a”, do CPC – Trata-se de foro privilegiado, ou também conhecido, como “foros de opção”, em que se busca facilitar o acesso à justiça a algumas pessoas especiais. Assim, no caso em voga, surge a possibilidade para a vítima de propor a ação no lugar do ato ou fato nas ações de reparação de dano. Neste caso, a ação também deverá ser proposta perante uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital do Estado de Pernambuco.

- LEGITIMIDADE

= Ativa: VIÚVA e MENOR, representado pela Viúva

Serão os beneficiários da pensão. São aqueles que tinham dependência econômica da vítima. Tratando-se de cônjuge e filhos menores, tem-se entendido que esta dependência é presumida.

É necessário que a ação seja proposta por aqueles que sofreram prejuízo pessoal, em nome próprio. Logo, o espólio não está legitimado a propor ação de indenização por ato ilícito, em nome dos eventuais prejudicados com o falecimento do inventariado (Arnaldo Rizzardo).

 

= Passiva: PAULO

- AÇÃO: Indenização com pedido de Tutela Antecipada

- RITO: ordinário.

- DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

- DOS FATOS

- DOS FUNDAMENTOS

OBS: Informar aos alunos que eles não devem abreviar nada em suas peças.

Inicialmente, podemos invocar o art. 5º, incisos V e X, da CRFB, que fundamentam a indenização por dano moral, a que fazem jus os autores.

Além do dano moral, não podemos perder de vista, o cabimento de indenização por dano material, que de acordo com o enunciado trata-se de despesas hospitalares (R$ 3.000,00) e gastos com transporte do corpo e funeral (R$ 2.000,00).

Além de guarida constitucional, os autores, também, encontram-se amparados por alguns dispositivos do Código Civil, como por exemplo:

É imperioso mencionarmos o art. 403, do CC, que trata da Teoria da Causalidade Adequada. Logo, devemos comprovar a existência dos elementos da responsabilidade civil que, inicialmente, são três: conduta, dano e nexo de causalidade. Por enquanto, não abordei a “culpa”, eis que ainda não estudei se a responsabilidade civil é subjetiva ou objetiva.

Outro dispositivo que deve ser aplicado é o art. 938, do CC, que trata sobre a Responsabilidade Civil pelo Fato das Coisas.

O Mestre Sergio Cavalieri Filho, em sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, 7ª edição, 2007, pág. 213/214, nos ensina que:

“O Código Civil disciplina a matéria em seu art. 938, que reproduz o art. 1.529, do CC de 1916, apenas substituindo a palavra “casa” por “prédio” -  o que já não era tempo. A expressão “casa”, tomada em sentido literal, com o tempo tornou-se insuficiente para indicar as múltiplas situações fáticas em que pode ocorrer a conduta descrita na norma, mormente após o surgimento das grandes edificações. Isso levou a jurisprudência a entende-las em sentido amplo, de modo a abranger toda espécie de edificação, não só a destinada à habitação como, também ao exercício de qualquer atividade profissional, comercial ou industrial”.

Quem deverá responder pelo dano causado é aquele que habita o prédio, ou seja, o morador. O art. 938, do CC, não falou em dono ou detentor, tendo em vista que, nestes casos, aplica-se a Teoria da Guarda (aquele que habita o prédio é o guardião das coisas que o guarnecem, e cabe a este o dever de segurança por todas essas coisas). Pouco importa a que título a habitação é exercida, se como proprietário, locatário, comodatário ou mero possuidor: a responsabilidade será do morador.

Nestes casos, temos a responsabilidade civil objetiva. Seria ilógico responsabilizar o proprietário do animal (art. 936, CC) ou o dono do imóvel (art. 937, CC) e não responsabilizar, em medida igual, o proprietário das demais coisas inanimadas. Estamos diante da actio de effusis et dejectis.

Além dos dispositivos supra mencionados, ainda há necessária aplicação do art. 948, II, do CC. Ocorrendo a morte da vítima, a indenização consistirá no pagamento das despesas com tratamento, funeral e luto da família (danos emergentes), bem como, prestação de pensão às pessoas a quem o de cujus  devia alimentos, consoante o art. 948, do CC.

A alusão a alimentos contida no inciso II do art. 948 é simples referência para o cálculo da indenização e para a determinação dos beneficiários. Tem por finalidade orientar o julgador para o quantum da indenização. Não se trata de prestação de alimentos, que se fixa em proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim de INDENIZAÇÃO, que visa a reparar, pecuniariamente, o mal originado do ilícito.

No entendimento do Prof. Cavalieri, a pensão deverá ser fixada com base nos ganhos da vítima, devidamente comprovados e durante a sua sobrevida provável. No caso em exame, o enunciado do problema menciona que a vítima percebia mensalmente o valor de R$ 800,00. Caso a vítima não tivesse ganho fixo (trabalhador informal), ou não fosse possível prová-lo, a pensão deverá ser fixada com base em um salário mínimo. Tem-se estabelecido, com base em várias tabelas elaboradas por órgãos idôneos, entre 65 e 70 anos a vida média do brasileiro. Assim, se a vítima falecer aos 35 anos, sua sobrevida provável seria de mais 30 ou 35 anos, período em que a pensão será devida aos seus familiares.

Ouso aqui, discordar do ilustre Mestre Cavalieri Filho. Entendo que a pensão paga a viúva deva ser VITALÍCIA, ou até quando esta mantiver o estado de viuvez e não pode estar limitada a sobrevida da vítima. Estudos recentes apontam que os brasileiros têm vivido mais, ou seja, a expectativa de vida, aumentou. Desta forma, faço-lhes uma indagação: Seria justo, no momento em que a pessoa mais está precisando do recebimento daquela pensão, eis que está com idade avançada, esta ser retirada??? Sendo assim, entendo que a pensão para a viúva deva ser vitalícia.

Contudo, para o filho menor, em caso de morte do pai, a pensão deve findar aos 25 anos de idade do beneficiário, ou antes, caso este contraia matrimônio. Presume-se que em tal idade terá ele completado a sua formação escolar, inclusive universitária. Tem-se decidido que no caso do filho com mais de 25 anos ser portador de defeito físico e mental, que o impossibilite de prover o próprio sustento, continuará a receber a pensão.

Tem sido reconhecido aos beneficiários o direito de acrescer. Isto significa que, cessado o direito de um deles, de continuar recebendo a sua quota, na pensão, transfere-se tal direito aos demais, que terão, assim, suas quotas acrescidas. Assim, devemos requerer, que quando o autor completar 25 anos de idade, a pensão passe a ser paga integralmente à viúva.

Seguindo este raciocínio, salvo melhor juízo, a pensão inicialmente deve ser estabelecida em R$ 400,00 para CADA UM dos autores.

- ENCERRAR com o art. 944, do CC – Princípio da restitutio in integrum . Trata-se da própria razão de ser da indenização. Busca-se com ele recolocar a vítima, tanto quanto possível, na situação anterior à lesão.

- Da Tutela Antecipada (criar este tópico, ainda nos “Fundamentos”)

. art. 273, do CPC – comprovar os requisitos autorizadores da tutela antecipada

Devemos convencer o Juízo que a pensão deve ser imediatamente paga.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V. Exª.:

1º) a concessão da Tutela antecipada, inaudita altera pars, com fulcro nos arts. 273, do CPC, no sentido de que o Réu arque com o pagamento da pensão, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$ _____, da seguinte forma:

1.1)           à autora (viúva) no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salário mínimo, de forma vitalícia;

1.2)          ao autor (menor) no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salário mínimo, até este completar 25 anos de idade, ocasião em que a referida pensão deverá ser acrescida a pensão da autora;

2º) a citação do Réu;

3º) a procedência do pedido para condenar o Réu a indenizar os autores no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), referentes aos danos materiais por eles experimentados, estes devidamente atualizados e corrigidos monetariamente;

4º) seja julgado procedente o pedido no sentido de condenar o Réu ao pagamento   de R$ _________, a título de danos morais;

5º) a procedência do pedido para condenar o Réu ao pagamento de pensão mensal vitalícia à autora no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salário mínimo, e ao autor, pensão mensal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salário mínimo a título de danos morais, até que este complete 25 anos de idade, ocasião em que a referida pensão deverá ser acrescida a pensão da autora;

6º) que a tutela antecipada acima requerida seja ao final da ação transformada em definitiva;

7º) a condenação do Réu ao pagamento do ônus da sucumbência

DAS PROVAS

                                                                                                              Requer a produção de todas as provas admitidas em direito, em especial as de caráter documental e depoimento pessoal do Réu.

DO VALOR DA CAUSA

Dá à causa o valor de R$ _____________. art. 259, II c/c 259, VI, do CPC).

Rio de Janeiro, _____ de ____________ de 2009.

ADVOGADO

OAB/RJ

AULA 10

(36º Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Empresarial)

CASO

Um representante legal de cooperativa de crédito, com sede e principal estabelecimento localizados no Distrito Federal, voltada precipuamente para a realização de mútuo aos seus associados, acaba de saber que o gerente de sucursal localizada em outro estado foi legalmente intimado, há uma semana, por decisão prolatada pelo juízo da cidade de Imaginário, em que se decretou a falência da cooperativa em questão. No caso, um empresário credor de uma duplicata inadimplida no valor total de R$ 11.000,00 requereu, após realizar o protesto ordinário do título de crédito, a falência do devedor, em processo que correu sem defesa oferecida pela mencionada pessoa jurídica. Na decisão, afirma-se que a atividade habitual de empréstimo de dinheiro a juros constitui situação mercantil clássica, sendo, portanto, evidente a natureza empresarial do devedor, e que, em razão da ausência de interesse do réu em adimplir o crédito ou sequer se defender, patente está a sua insolvência presumida.

Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo representante legal da mencionada cooperativa de crédito, redija a medida processual cabível para impugnar a decisão proferida.

GABARITO

Agravo de Instrumento - artigo 100 da Lei 11.101/95 – “Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.”

Peça de Interposição

Distribuição originária no Tribunal de Justiça de Imaginário – já que o caso concreto não informa a qual Estado pertence a referida cidade.

Efeitos: devolutivo e suspensivo (devido ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação – artigos 527,III e 558 do Código de Processo Civil)

Peça de Razões

PRELIMINAR

1)               Incompetência do Juízo – conforme artigo 3º da Lei nº 11.101/05, é competente para processar e julgar o pedido de falência o do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que se tenha fora do Brasil. Portanto a competência será da Comarca do Distrito Federal.

Nulidade do Processo por força do artigo 113, §2º do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

1º ) Da não aplicação da Lei de Falência

  Lei nº 11.101/05 – Da recuperação Judicial, Extrajudicial e da Falência.

O principal argumento de defesa é o não cabimento de pedido falência pela Lei nº11.101/05, tendo em vista disposição expressa contida no artigo 2º , II:

“art. 2º .: Esta Lei não se aplica a:

(...)

II – Instituição financeira, pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar ....”

As cooperativas de crédito estão sujeitas a um regime de liquidação específico, não estando sujeitas às regras contidas na Lei nº 11.101/05.

De acordo com a Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB), "Cooperativa é uma associação autônoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, por meio de uma empresa de propriedade coletiva e democraticamente gerida, a cooperativa de crédito, que é “uma instituição financeira, formada por uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, sem fins lucrativos e não sujeita à falência”.

As cooperativas são reguladas pela Lei Cooperativista n.º 5.764/71, pela Constituição da República Federativa do Brasil em seus artigos 5º, XVII, XVIII e XX, e 174 § 2º, e pelos artigos 1.093 a 1096 do Código Civil.

A lei cooperativista, em seu art. 4º, estabelece que as cooperativas têm forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, contudo não considera o ato cooperativo como ato civil (ato comercial) nem trabalhista, considerando a não incidência de impostos em suas operações internas (artigos 79, parágrafo único e 90).

2º) Da Duplicata Mercantil

Nos termos da Lei nº 5.474/68, a duplicata é título causal, só podendo ser extraída para documentar o crédito decorrente de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Portanto, não é hábil para representar um crédito decorrente de mútuo. Assim sendo, no caso em apreço, como a duplicata não tem lastro, não se presta ao protesto cambial.

Breves Considerações Sobre Duplicata Mercantil

Definição: É um título de crédito causal e à ordem, que pode ser criada no ato da extração da fatura, para circulação como efeito comercial, decorrente da compra e venda mercantil ou da prestação de serviços.

Origem: A duplicata teve origem em um antigo costume existente no comércio brasileiro, de se apresentar a conta em duas vias, para que a segunda via (a duplicata) fosse devolvida com a assinatura do comprador. Esta assinatura representava o reconhecimento da dívida.

Aspectos Jurídicos da Duplicata:

Em virtude da duplicata ser título causal, que pressupõe compra e venda mercantil efetivamente realizada ou prestação de serviços, delas resultam algumas conseqüências, entre elas:

a)              o aceite da duplicata é obrigatório, já que pressupõe a venda mercantil realizada ou a prestação de serviços, somente podendo ser recusado no prazo e nas condições previstas na Lei n.º 5.474/68 (artigos 7º, 8º e 21);

b)              somente a venda mercantil ou a prestação de serviços justificam a expedição de duplicatas;

c)              a duplicata não pode representar mais de uma fatura, embora o pagamento parcelado admita o saque de duplicata única com diversos vencimentos ou de uma duplicata para cada vencimento, discriminadas por letras do alfabeto (Lei n.º 5.474/68, artigo 2º, § 3º);

d)              é ilegal o saque de duplicatas para cobrança de acessórios da dívida, como atualização monetária e juros decorrentes de pagamento em atraso.

Os requisitos da duplicata encontram-se previstos no artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 5.474/68 e são considerados essenciais, a saber:

a)              a expressão "duplicata", data de emissão e número de ordem, conforme escrituração efetuada no Livro de Registro de Duplicatas, de adoção obrigatória somente no caso de serem emitidas duplicatas;

b)              número da fatura ou nota fiscal da fatura a que corresponder;

c)              data certa do vencimento ou de menção de ser o título à vista, embora o artigo 11 da Lei n.º 5.474/68 permita a sua prorrogação mediante declaração do vendedor ou do endossatário;

d)              nome e domicílio do comprador e do vendedor, restringindo-se a emissão de duplicatas às partes domiciliadas em território brasileiro (artigo 1º da Lei n.º 5.474/68);

e)              importância a pagar em moeda nacional, em algarismos e por extenso, vedado o saque em moeda estrangeira;

f)              praça de pagamento;

g)              cláusula "à ordem", a fim de que necessariamente a duplicata possa vir a ser objeto de endosso, admitindo-se, contudo, a cláusula "sem responsabilidade", pela qual o endossante não se tornará devedor cambiário;

h)              declaração do reconhecimento de sua exatidão e obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite;

i)                assinatura do emitente, de próprio punho, ou por intermédio de procurador com poderes especiais ou por chancela mecânica (Lei n.º 6.304/75).

Do aceite:

Na duplicata o aceite é obrigatório, tendo em conta a vinculação à sua causa.

A recusa de aceite (artigos 8º e 21 da Lei n.º 5.474/68) somente é admissível diante de:

a)              avaria ou não-recebimento de mercadorias, (quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco), ou não-correspondência com os serviços efetivamente contratados;

b)              vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, ou vícios e defeitos na qualidade dos serviços prestados (em ambos os casos, devidamente comprovados);

c)              divergência no preço ou nos prazos ajustados.

O aceite da duplicata pode ocorrer das seguintes formas:

a)              aceite expresso ou ordinário, resultante de assinatura lançada no título pelo comprador;

b)              aceite por comunicação, resultante de retenção da duplicata pelo sacado, autorizado por instituição financeira cobradora, e de comunicação escrita do aceite (Lei n.º 5.474/68, artigo 7º, § 1º);

c)              aceite tácito ou presumido, resultante da prova de recebimento das mercadorias, da falta de recusa justificada do aceite, no prazo de 10 dias, e do protesto do título (Lei n.º 5.474/68, artigo 15, inciso II).

Do Protesto Indevido De Duplicata Sem Lastro

Nos termos da Lei nº 5.474/68, a duplicata é título causal, só podendo ser extraída para documentar o crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços. Ou seja, não é hábil para representar um crédito decorrente de mútuo como no caso concreto.

Na duplicata não se discriminam as mercadorias vendidas ou os serviços prestados, o que deve ser feito na nota fiscal ou na fatura correspondente, mas nela exige-se uma provisão determinada, que se consubstancia no valor da compra e venda de mercadorias ou da prestação de serviços, discriminados na fatura ou na nota fiscal. Sem tal provisão a duplicata torna-se sem lastro e é chamada fria, constituindo-se em crime de estelionato por emissão de duplicata simulada, previsto no artigo 172 do Código Penal.

Da Responsabilidade Civil

A emissão de duplicata sem lastro implica em responsabilidade do sacador, que emite a duplicata; da Instituição Financeira, que ao recebê-la por endosso nada confere, nem examina; e do tabelião de protesto, que não exige o comprovante de entrega da duplicata ao sacado. Assim todos devem responder por perdas e danos, bem como por danos morais.

Da Tutela Antecipada

 – possibilidade de se requerer, conforme art. 527, III do Código de Processo Civil

DO PEDIDO

  Assim, por todo o exposto requer:

1)               Que seja conhecido e provido o Recurso para reconhecer a Incompetência absoluta do juízo tornando nulos todos os atos decisórios e encaminhando-se o processo para o juízo da Vara Empresarial da Comarca do Distrito Federal;

2)              Caso assim não entenda, requer seja reformada a r. decisão que decretou a falência, julgando improcedente o pedido do Autor;

3)              A condenação do Agravado ao ônus da sucumbência.

( Exame de Ordem – OAB/RJ – 2ª Fase – Peça Profissional – Tributário)

CASO

Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU "os portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiência nos membros inferiores" (in verbis).

Após ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o município, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação,

Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos "portadores de dificuldade de locomoção" citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos também têm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos deficientes motores.

Aderaldo aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas de energia elétrica. Apresentou como razões para tal pedido: a) que as notificações de pagamento que tem recebido não foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Código Tributário Nacional; b) que, no seu caso, não ocorreria o fato gerador da obrigação tributária, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situação de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: "Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;". Conforme argumentação apresentada por Aderaldo, a definição do fato gerador da iluminação pública exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador dessa iluminação, o que não ocorreria com ele.

Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situação hipotética acima, redija uma contestação à ação proposta por Aderaldo.

Obs.: todos os dados não-disponíveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o município ou qualquer outro que seja necessário especificar no texto, devem ser seguidos de reticências (como, por exemplo, “domiciliado ..., CNPJ ...”); no exame de sua peça serão consideradas a técnica profissional e a argumentação material sobre os três pontos levantados por Aderaldo.

Gabarito

Na contestação deve ser alegado o seguinte:

a) De acordo com a nova Lei, ficam isentos do IPTU os portadores de dificuldade de locomoção, deficiência comprovada por atestado médico emitido pelo órgão competente, confirmado pela Secretaria Municipal de Saúde e que receba benefício previdenciário. Trata-se da teoria da personificação do imposto onde se aplica características pessoais a tributos reais. Nesse caso o benefício fiscal da isenção é previsto por lei e não poderá o juiz atuar como legislador positivo. 

b) A analogia no Direito Tributário é empregada secundum legis e caso em tela se aplica em função da reserva legal a interpretação literal da lei que outorga isenção na forma do art. 111, do CTN.

c) Pode-se alegar também, sob o ponto de vista econômico, que um deficiente visual, em geral, não tem despesas com a sua deficiência e, desta forma, não carecem do benefício;

d) A EC 39/02, inseriu o art. 149-A, cujo parágrafo único permite que a cobrança seja feita na fatura de consumo de energia elétrica.

e) A CIP, diferentemente da taxa de iluminação pública que foi julgada inconstitucional tem como finalidade constitucional não um prestar serviços, mas sim custear o serviço de iluminação pública. Nesse sentido, não se exige um consumo da prestação estatal, motivo pelo qual um deficiente visual não está excluído do pagamento da referida contribuição. Assim, é perfeitamente constitucional eleger a propriedade predial e territorial urbana, associada ao consumo de energia elétrica, pois a CIP usa como base aqueles que se beneficiam pela energia elétrica, ainda que não possam visualizá-las, como a segurança e a comodidade, pois o serviço de expansão da rede elétrica pública deve ser custeado por toda a sociedade. Descabida então a aplicação do art. 116, do CTN

Nesse sentido os pedidos devem ser julgados improcedentes

CASO CONCRETO (OAB - Conselho Federal - Exame de Ordem 2/2009 (Prova Prático-Profissional de Direito Empresarial):

 

Amin e Carla são sócios da A&C Engenharia Ltda., pessoa jurídica que, em 26/11/2008, teve falência decretada pela Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal, tendo o juízo competente fixado o termo legal da falência em 20/11/2007. Pedro, administrador judicial da massa falida da A&C Engenharia Ltda., tomou conhecimento que Amin, à época em que este praticava atos concernentes à administração da sociedade, transferira, em 5/12/2007, a título gratuito, um automóvel, de propriedade da sociedade empresária, a sua irmã, Fabiana, o que causou prejuízos à massa falida. Em face dos referidos fatos, Pedro decidiu promover medida judicial visando à revogação da doação praticada por Amin, com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e dos credores.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, redija a medida judicial cabível para a referida revogação, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

GABARITO:

 

Espera-se que o(a) examinando(a) elabore ação revocatória, com fulcro no art. 130 e ss. da Lei n.o 11.101/2005: “São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. (...) Art. 133. “A ação revocatória pode ser promovida: I – contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;”. A ação deve ser proposta no juízo da falência (art. 134 da Lei n.o 11.101/2005), ou seja, perante a Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal. Deve abordar, ainda: a) legitimidade ativa: o administrador judicial tem legitimidade para propor a demanda. Art. 132. “A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência”; b) ineficácia do ato de doação praticado por Amin.

Art. 129. “São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: (...) IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência” (Lei 11.101/05).

1. Competência: Distrito Federal;

2. Autor: Pedro, por ser o administrador judicial (art. 132 da L. 11.101/05);

3. Réus: Amin e Fabiana (art. 133 da LRF)

4. Peça processual: Ação Revocatória.

MODELO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Falência e Concordata da Comarca do Distrito Federal.

Distribuição por dependência do processo nº

  Pedro, nome do administrador judicial, qualificado na forma do art. 282, inciso II, do CPC, por seu advogado infra-assinado, com escritório situado nesta cidade, à rua......, onde recebe intimações (art. 39, I do CPC), vem, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 130 e ss da Lei 11.101/05 , promover a presente AÇÃO REVOCATÓRIA em face de Amin e Fabiana, qualificados e com endereços na forma do art. 282, inciso II, do CPC, em vista das seguintes razões de fato e de direito:

1. O autor ao realizar a arrecadação dos bens e livros da Massa Falida A & C Engenharia LTDA. (art. 108, da LRF), na qualidade de administrador judicial nomeado por este Juízo, constatou que Amin, ora o 1º réu transferiu à título gratuito um automóvel da sociedade em 05/12/2007 para sua irmã Fabiana, ora 2ª ré, conforme documento em anexo.

2. Tal prática causou a massa falida prejuízo a e diante destes fatos é necessária a propositura desta medida judicial visando a revogação da doação praticada pelo 1º Réu com o objetivo de preservar os interesses da sociedade falida e dos credores.

3. Pela regra do art. 130 da são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

4. No caso em apreço, constatou-se a prática de tal conluio, eis que o 1º réu transferiu à título gratuito um automóvel da sociedade em 05/12/2007 para 2ª ré, na qualidade de terceira.

5. A competência legal é do juízo falencial (art. 134 da LRF), tendo legitimidade ativa o administrador judicial para a propositura da presente (art. 132 da LRF), e legitimidade passiva as pessoas elencadas no art. 133 da LRF por terem as mesmas obtido vantagens com a operação realizada antes da falência decretada.

6. A tempestividade da propositura da presente ação está em acordo com o teor do art. 132 da LRF (3 anos da decretação da falência).

7. Ademais, presente in casu, sem exceção, os elementos caracterizadores da fraude aos credores: conluio fraudulento e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida já que a transferência gratuita é de extrema gravidade pois o patrimônio da massa foi dilapidado, com base no art. 130 e, particularmente também, no art. 129, inciso IV, ambos da LRF.

8. Ex positis, o autor requer o que se segue:

- Pode-se requerer o seqüestro do automóvel.

a) citação dos réus, no endereço registrado no preâmbulo, para, querendo, contestar, sob pena de revelia, acompanhando-a até final decisão, quando haverá de ser julgada procedente a ação e condenados os réus nos efeitos sucumbe

b) a manifestação do Ministério Público.

c) seja julgada procedente a ação, para reconhecendo-se a ineficácia, prejudicando-se sobremaneira os credores da massa falida, se declarar como revogados os atos praticados e ora denunciados, restituindo o bem à massa falida e voltando-se à situação anterior, nos termos do art. 135 da LRF

Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, prova pericial, testemunhal, documental, e, especialmente, o depoimento pessoal dos réus, sob pena de confissão;

Dá-se a causa o valor de R$.............

Nestes Termos,

P. Deferimento.

(local e data)

(assinatura e n.° da OAB do advogado).

PROVA OAB 2009.2 ADMINISTRATIVO:

A administração pública local desencadeou procedimento licitatório, na modalidade de tomada de preços, tendo por objeto a construção de uma ponte de 28 metros.

Na fase de habilitação, a comissão de licitação considerou a empresa X inabilitada, sob o fundamento de que a documentação apresentada seria insuficiente para comprovar sua capacidade técnico-operacional, dada a exigência de experiência anterior em construção de obras que, somadas, alcançassem 500 metros lineares de pontes ou viadutos.

Inconformada com a incompatibilidade existente, nas normas do edital, entre o objeto da licitação e a exigência relativa à experiência, a empresa ajuizou ação cautelar, com pedido de liminar, com a finalidade de suspender a decisão que ensejou sua inabilitação e de participar das demais fases do certame, mormente por ter apresentado certidão de acervo técnico e atestado de acervo técnico, emitidos por órgãos oficiais, comprovando a experiência na construção de ponte com extensão de 100 metros.

O juízo monocrático deferiu a liminar postulada, permitindo a participação da empresa nas demais fases, entendimento confirmado no julgamento de mérito da ação cautelar.

No prazo legal, a empresa ajuizou a ação principal sob o rito ordinário, visando à obtenção de provimento jurisdicional que declarasse a nulidade da decisão administrativa que a inabilitara para o certame. O poder público apresentou contestação, ressaltando a necessidade de observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório e a afronta ao princípio da igualdade de tratamento entre os licitantes, sob o argumento de que eventual provimento que declarasse a nulidade da decisão administrativa privilegiaria a empresa autora em detrimento das demais, por permitir sua participação, não obstante a ausência de comprovação de sua capacidade técnica.

A autoridade julgadora julgou improcedente o pedido, destacando, para tanto, que a empresa não comprovara sua capacidade técnica para a realização da obra licitada e que, não obstante a Lei n.º 8.666/1993 tenha permitido a substituição dos certificados de registros cadastrais por documentos necessários à sua obtenção, a documentação apresentada pela autora não teria comprovado sua capacidade técnica para a obtenção do certificado relativo à experiência exigida no edital. Ao afastar a pretensão, aduziu, também, que eventual provimento jurisdicional em sentido contrário implicaria afronta ao princípio da isonomia e desrespeito ao edital. Segundo a autoridade, o acolhimento da pretensão significaria, desse modo, afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto nos arts. 3.º e 41 da Lei n.º 8.666/1993, bem como ao disposto no art. 22, § 2.º, do mesmo diploma legal, já que a empresa licitante teria deixado de apresentar documentação expressamente prevista no edital que rege o certame.

Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela empresa  inabilitada, redija a peça processual cabível, apresentando as questões de direito processual e de direito material  indispensáveis à defesa dos interesses de sua cliente.

GABARITO:

 

CESPE / UnB

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL

ÁREA: DIREITO ADMINISTRATIVO

Aplicação: 25/10/2009

PADRÃO DE RESPOSTA

PEÇA PROFISSIONAL

Na elaboração da peça, o(a) examinando(a) deverá observar os seguintes aspectos:

a) recurso cabível: apelação (com fundamento no art. 496, I, do CPC);

b) endereçamento adequado: tribunal de justiça local;

c) qualificação das partes, em atenção ao disposto no art. 514, I, do CPC;

d) apresentação dos fundamentos de fato e de direito (art. 514, II, do CPC):

Nesse aspecto, em especial, o(a) examinando(a) deve explorar a questão da incompatibilidade entre a exigência contida no edital e o objeto do procedimento licitatório, especificamente quanto à extensão da ponte. Isso porque a exigência do edital consistente em experiência na construção de, no mínimo, 500 metros de pontes ou viadutos não guarda relação de compatibilidade com a extensão da ponte a ser edificada (apenas 28 metros). A Lei n.º 8.666/93 exige, no art. 30, II, a apresentação, pelos participantes, de documento que comprove a qualificação técnica. Todavia, os conhecimentos e as habilidades técnicas a serem exigidas para a habilitação no certame devem corresponder ao trabalho a ser desenvolvido na obra. Isso em atenção ao disposto no art. 37, XXI, da CF, segundo o qual somente são permitidas exigências de qualificação técnica ou econômica indispensáveis à garantia do cumprimento do contrato. Nesse sentido dispõe o referido dispositivo: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras e serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Assim, a capacidade técnica exigida deve guardar relação de compatibilidade com o objeto licitado. É o que também se extrai do disposto no art. 22, § 9.º, da Lei n.º 8.666/93, segundo o qual: “São modalidades de licitação:

I – concorrência;

II – tomada de preços;

III – convite;

IV – concurso;

V – leilão.” (...)

“§ 2.º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.” (...)

“§ 9.º Na hipótese do § 2.º deste artigo, a Administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.”

Desse modo, considerando-se que a empresa apresentou documentação emitida por órgãos oficiais de experiência na edificação de ponte de 100 metros, restaria evidenciada a comprovação da experiência em obra compatível com a licitada, inclusive em extensão maior, o que demonstraria de maneira satisfatória a sua qualificação técnica para o desempenho do objeto do contrato. Portanto, ao impor exigência de comprovação de experiência em obra com dimensão de 500 m, o edital desatendeu ao disposto nos artigos 22 e 30 da Lei 8.666/93, na medida em que não atentou para as características da obra objeto da contratação. A exigência não seria razoável por implicar comprovação de experiência em construção de obra com dimensão aproximadamente 20 vezes maior que a do futuro contrato.

Tal exigência acabaria por restringir a competitividade ínsita do procedimento licitatório e apta à obtenção de escolha mais vantajosa para a Administração.

Deve o(a) examinando(a), portanto, mencionar que a regra prevista no edital extrapolou a determinação constitucional e a legislação de regência, razão pela qual não haveria a configuração de ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A jurisprudência se firmou exatamente nesse sentido, ou seja, no de que a qualificação técnica do licitante deve ser limitada à aptidão para o desempenho da atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação.

e) pedido de nova decisão (art. 514, inciso III, do CPC);

f) pedido de condenação da parte contrária nas custas processuais e honorários advocatícios.