DIREITO ESTÁ ACESSÍVEL: abril 2016

Por 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial. Ficaram vencidos no julgamento os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Saiu vencedor o entendimento de que a norma não configura quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de informações entre bancos e o Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros.

Segundo o STF, como bancos e Fisco têm o dever de preservar o sigilo dos dados, não há ofensa à Constituição Federal. Na decisão também foi destacado que estados e municípios devem regulamentar, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo para obter as informações bancárias dos contribuintes.

Os contribuintes também deverão ser notificados previamente sobre a abertura do processo e ter amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças. Além disso, os entes federativos deverão adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida das informações e desvio de finalidade.

A discussão foi fomentada por cinco ações, um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e quatro ações diretas de inconstitucionalidade. Luiz Edson Fachin é o relator do RE, e Dias Toffoli, das quatro ADIs. Os processos discutem o artigo 6º da Lei Complementar, que trata do acesso pelo Fisco a informações bancárias sem a necessidade de pedir para um juiz.

O julgamento do tema começou na quarta-feira da semana passada (17/2), continuou na quinta-feira (18/2) e foi finalizado nesta quarta-feira (23/2), com os votos dos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Na sessão desta quarta, o ministro Fux proferiu o sétimo voto pela constitucionalidade da norma. Ele seguiu a mesma linha tomada por Luís Roberto Barroso, sobre a preocupação quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para proteger os direitos dos contribuintes.

O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto apenas no Recurso Extraordinário 601.314, pois estava impedido de participar do julgamento das quatro ações diretas de inconstitucionalidade por ter atuado como advogado-geral da União. Segundo o julgador, os instrumentos previstos na lei impugnada dão efetividade ao dever de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever.

Como exemplo, Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.

O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento adotado em 2010, no julgamento do RE 389.808. À época, a corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial.

“Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo”, afirmou Lewandowski.

Semana passada
Na semana passada, Fachin afirmou que esse dispositivo é constitucional porque a lei “estabeleceu requisitos objetivos” para o repasse dos dados. Segundo o ministro, há um “traslado do dever de sigilo”.

A tese usada por Fachin é a mesma da Fazenda Nacional, para quem o ato não representa quebra de sigilo bancário. No entendimento do Fisco Federal, o que aconteceu é uma transferência de informações entre duas entidades que têm obrigação de sigilo: os bancos e a Receita Federal.

Para Fachin, essa transferência de informações é a “concretização da equidade tributária”, porque garante a justa tributação de acordo com as diferentes capacidades contributivas. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Já Dias Toffoli apontou dois elementos em seu voto: a inexistência de violação de direito fundamental (nesse caso, à intimidade) nos dispositivos questionados e a confluência entre o dever do contribuinte de pagar tributos e o do Fisco de tributar e fiscalizar. Toffoli também destacou que a Receita tem a obrigação do sigilo fiscal e que os dados bancários não são, em tese, divulgados.

O ministro Luís Roberto Barroso, primeiro a votar depois dos relatores, afirmou que o tema trata de “delicadíssima questão” e reconheceu que tem uma “posição doutrinária antiga de que a regra geral deve ser a reserva de jurisdição sempre que se cuida de quebra de sigilo”.

No entanto, continuou Barroso, “é uma regra geral que parece merecer atenuação neste caso”. “Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se reconhecer que a solidariedade também se projeta no campo fiscal. Assim, o pagamento de tributos é dever fundamental lastreado na função fiscal assumida pelo Estado contemporâneo e no elenco de direitos fundamentais que pressupõe o seu financiamento”, votou o ministro.

Outro ministro favorável à lei, Teori Zavascki afirmou que os dados bancários não estão “no âmbito das informações pessoas pelo artigo 5º”. “Na verdade, o que a lei fala não é em quebra de sigilo. A lei expressamente autoriza no artigo 6º as autoridades e os agentes fiscais tributários a examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Não é para quebrar sigilo, é para examinar. Aqui a lei define um sistema para que não se quebre o sigilo.”

Teori também ressaltou que “todos os contribuintes já têm a obrigação de fornecer isso ao Fisco, ainda que essa obrigação seja de um retrato de um dia específico, o dia 31 de dezembro”.

Divergente
Na sessão desta quarta, o decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio. Ele votou pela necessidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes.

Para Celso de Mello, embora o direito à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea.

“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, afirmou. O decano disse ainda que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade.”

Vencido na votação da semana passada, o ministro Marco Aurélio destacou em seu voto que “no Brasil pressupõe-se que todos sejam salafrários, até que se prove o contrário”. “A quebra de sigilo não pode ser manipulada de forma arbitraria pelo poder público”, reclamou.

Marco Aurélio criticou os colegas pela virada na jurisprudência, já que, em 2010, seguindo voto dele, o tribunal entendeu ser inconstitucional a quebra de sigilo pelo fisco sem autorização judicial. O ministro reputou o novo resultado à nova composição do Plenário, “talvez colocando-se em segundo plano o princípio da impessoalidade”.

Isso porque, como ele observou, “ante o mesmo texto constitucional”, mudou-se diametralmente de entendimento. “Embora não pareça, a nossa Constituição Federal é um documento rígido a gerar essa adjetivação, a supremacia. É ela que está no ápice da pirâmide das normas jurídicas.”

Em seu voto, Marco Aurélio fez referência ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “é inviolável o sigilo de dados”. A única exceção para a violação desse dispositivo é se houver ordem judicial, mas “uma exceção que não é tão exceção assim”, segundo o ministro.

“A regra é a privacidade”, continuou o vice-decano. Quem detém a prerrogativa de quebrar o sigilo bancário é o Judiciário, explicou o ministro, e que mesmo assim é limitada pela Constituição. “A se reconhecer essa prerrogativa ilimitada da Receita, ter-se-ia uma atuação política para garantir a arrecadação.”

“Vulnera a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade, concluir que é possível ter-se a quebra do sigilo de dado bancários de forma linear mediante comunicações automáticas, como ocorre segundo instrução da Receita.”

Vitória da Fazenda Nacional
Em nota à imprensa, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou ter obtido "importante vitória perante o Supremo Tribunal Federal" com o reconhecimento da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001.

"O STF entendeu que o poder de fiscalização inserido no Texto Constitucional autoriza o Fisco a obter os dados bancários dos contribuintes a fim de buscar elementos indicadores da sua capacidade contributiva e, assim, aferir a correção do recolhimento tributário, sem que se possa reputar contrariado o direito do cidadão à intimidade e à privacidade", afirma o órgão.

Segundo a PGFN, a decisão reafirma o zelo pelo devido processo legal e a preservação do sigilo fiscal, além de manter o Brasil entre os países signatários de acordos de cooperação internacional envolvendo trocas de informações. O órgão ressalta, ainda, que a decisão auxilia no combate à evasão fiscal internacional e a outros crimes, como lavagem de dinheiro, narcotráfico e terrorismo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADIs 2.386, 2.397 e 2.859
RE 601.314

*Notícia alterada às 20h32 do dia 24/2/2016 para acréscimo de informações.

Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2016, 17h43

MULTA NÃO É CONFISCO - Supremo limita a 20% multa por atraso no recolhimento de tributo

quarta-feira, 17 de junho de 2015

Supremo limita a 20% multa por atraso no recolhimento de tributo

Fonte: Valor Econômico

Por Zínia Baeta

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) limitou a 20% a multa que pode ser aplicada pelo Fisco em caso de atraso injustificado no pagamento de tributo. Para os ministros, uma penalidade acima desse percentual seria "confiscatória".

Além de restringir a chamada multa moratória, o STF fixou o patamar máximo de 100% para as multas punitivas tecnicamente chamadas de "ofício que podem ser aplicadas em casos de omissão ou pagamento menor, por exemplo.

Atualmente, a maior parte dos Estados já adota percentual menor ou igual a 20% para as multas por atraso, assim como a União. O julgamento, porém, é importante, segundo especialistas, porque os Estados podem propor, a qualquer momento, alteração nos percentuais por meio de leis ordinárias. Além disso, a decisão serve de precedente contra municípios.

Outro aspecto ressaltado seria o fato de a turma discutir o que poderia ser considerado confiscatório quando se observa os diversos tipos de multas existentes.

O caso analisado pelos ministros é de uma empresa do Rio Grande do Sul, que discutia em recurso contra a União, apresentado em 2008, os 30% cobrados a título de multa moratória. A empresa pedia a redução do percentual por considerá-lo confiscatório. O princípio está no artigo 150, IV, da Constituição Federal e diz que é vedado à União, Estados e municípios utilizar tributo com efeito de confisco.

O ministro Luís Roberto Barroso, ao analisar o recurso, considerou que "o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa". Em outro ponto de seu voto, o ministro afirma que, "reconhecido que a vedação ao caráter confiscatório é uma cláusula aberta, pode ela ser aplicada de forma mais ou menos incisiva conforme a natureza da multa e, no âmbito do direito sancionador, deve ser tolerada a punição maior quando houver dolo".

O professor de direito tributário da Faculdade de Direito do Mackenzie e sócio do Medeiros & Sahid Advogados, Edmundo Medeiros, entende que a importância da decisão está no fato de o Supremo mais uma vez dar contornos ao que seria o "não confisco". Segundo ele, quando o assunto é multa, não há uma limitação objetiva do que seria ou não confiscatório porque se trata de um princípio com conceito aberto. "Como não existia uma determinação de referência, era uma festa. Cada um [entes federados] fixava o valor que queria. O voto do Barroso deve desestimular essa prática", afirma.

O advogado Julio de Oliveira, sócio do Machado Associados afirma que, a partir dos últimos julgados do Supremo, a tendência é de se evitar a utilização de multas com fins arrecadatórios. "Acho que as Fazendas ficarão preocupadas e poderão rever essa política", diz.

"Esse julgado traz uma noção dos parâmetros aceitáveis a serem observados no caso concreto, mas não engessa o julgador de primeiro e segundo grau, que poderá fixar percentuais menores", afirma o advogado Tiago de Lima Almeida, sócio do Celso Cordeiro e Marco Aurélio de Carvalho Advogados.

No início deste ano, a partir da análise do princípio do não confisco, a 1ª Turma do STF também determinou que a multa aplicada ao contribuinte não poderia ser superior a 100% e ultrapassar o valor do tributo.

http://www.valor.com.br/legislacao/4096944/supremo-limita-20-multa-por-atraso-no-recolhimento-de-tributo

segunda-feira, 11 de abril de 2016

CASO CONCRETO DE DIP 01

DIREITO INTERNACIONAL - CCJ0056

Plano de Aula 1 - O Direito Internacional Contemporâneo

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MARCOS MARQUES MESQUITA – 2010.02.08926-3

Título

Direito Internacional Público

Número de Semana de Aula

Tema

O Direito Internacional Contemporâneo

Objetivos

· Apresentar o Plano de Ensino da Disciplina;

· Discorrer sobre a importância da disciplina para os objetivos do curso, empregabilidade do aluno;

· Apresentar as competências e habilidades desenvolvidas, em articulação com outras disciplinas do curso;

· Discorrer sobre a metodologia de ensino centrada na resolução de casos concretos;

· Apresentar a bibliografia básica e complementar;

· Fornecer ao aluno o campo do direito internacional e de suas vertentes: D.I. Público e Privado.

· Ponderar sobre as consequências da globalização para o estudo do direito, em especial do direito internacional;

· Introduzir os objetos de estudo do DIP e do DIPRI, demonstrando que ambos os objetos estão interligados.

· Apresentar o mapa conceitual da disciplina

Estrutura do Conteúdo

1. O Direito Internacional Contemporâneo: o direito em um mundo globalizado.

1.1. A globalização econômica e a cooperação

1.2. Vertentes do Direito Internacional: o Direito Internacional Público e o Privado.

1.2.1. Objeto do Direito Internacional Público

1.2.2. Objeto do Direito Internacional Privado

1.2.3. Relação entre os objetos

Aplicação Prática Teórica

Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão sobre o contexto da globalização econômica no qual se desenvolve na contemporaneidade o estudo do Direito Internacional e ainda das diferentes esferas de relações que se pode estabelecer neste contexto: relações entre pessoas físicas de jurídicas de direito privado e entre pessoas de direito internacional público.

CASO CONCRETO 1

O DIP e interdependência e cooperação entre Estados “Os Estados Unidos desistiram de apelar da decisão da Organização Mundial do Comércio (OMC) que deu vitória ao Brasil no processo contra as medidas antidumping aplicadas pelo governo americano na exportação de suco de laranja brasileiro. Com isso, as sobretaxas ao produto nos últimos quatro anos terão de ser retiradas em um prazo máximo de nove meses, tornando o produto novamente competitivo." Essa foi a primeira vez que os EUA desistiram de um processo na OMC antes de esgotar todas as possibilidades de apelação. O fato foi comemorado pelo Itamaraty como uma inclinação do governo americano de rever uma prática comum nas relações comerciais, o chamado "zeroing" ou "zeramento".

Com base no texto acima, retirado da página da Organização Mundial do Comércio (http://www.wto.org/spanish/news_s/news11_s/news11s.htm), discorra sobre a vertente do Direito Internacional que se ocupa da relação jurídica apresentada, seu objeto e a relevância da questão na contemporaneidade.

1 – Direito Internacional Público: relação entre sujeitos de DIP

2 – Interdependência e cooperação, dada a realidade da globalização econômica e neste cenário percebe-se que os Estados não só agem de forma a atenderem seu próprio e exclusivo interesse, mas, vislumbrando uma realidade compartilhada, agem com vistas a objetivos comuns.

O DIP reúne о conjunto dе normas aplicáveis nаѕ relações еntrе países e, portanto, os sujeitos em questão ѕеrãо оѕ Estados е tаmbém аѕ Organizações Internacionais. O DIP regulamenta então, situações еntrе entes soberanos, estatais е públicos etc.

Cоmо ocorrência ﬂagrante vinculada ао DIP pode-se citar, роr exemplo, alguma questão originada dа participação dе Brasil е Paraguai nа exploração dа Usina Hidrelétrica dе Itaipú, quе fоi construída роr ambas аѕ nações. Surgindo divergência, о caso ѕеriа resolvido aplicando-se regras dе DIP, pois ѕе trata dе interesses estatais, governamentais е nacionais representados nоѕ dois lados.

Há duas correntes doutrinárias concentradas еm determinar аѕ diferenças еntrе аѕ duas disciplinas, a primeira corrente dá ênfase à natureza dа norma ао conceber о Direito Público соmо ramo dо Direito onde аѕ normas jurídicas ѕãо dе natureza pública, еm outras palavras, cogentes, sendo о Direito Privado о ramo dо Direito onde аѕ normas ѕãо permissivas, оu seja, nãо cogentes.

Umа segunda corrente, predominante, privilegia а natureza dа pessoa envolvida nа relação jurídica, оu seja, baseia-se nаѕ partes quе compõem а relação jurídica, construindo um Direito Público соmо аquеlе quе regula situações jurídicas ﬁgurando еm umа parte о Estado, tornando о Direito Privado аquеlе quе regulamenta situações jurídicas onde о Estado nãо ѕеjа parte оu então equiparado а um particular

CASO CONCRETO 2

O DIPRI e a globalização.

Convenção de Direito Internacional Privado de Haia Uma organização mundial... Com mais de 60 Estados membros representando todos os continentes, a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado é uma organização intergovernamental de caráter global. Mescla de diversas tradições jurídicas, ela desenvolve e oferece instrumentos jurídicos multilaterais que correspondem às necessidades mundiais. Um crescente número de Estados não-membros está aderindo às Convenções da Haia. Assim, mais de 120 países participam hoje nos trabalhos da Conferência. Que estende pontes entre os sistemas jurídicos... As situações pessoais, familiares ou comerciais que estão relacionadas a mais de um país são habituais no mundo moderno. Estas podem ser afetadas pelas diferenças que existem entre os sistemas jurídicos vigentes nesses países (...) (Disponível na íntegra em http://www1.stf.gov.br/convencaohaia/conferenciaDireito/conferenciaDireito.asp>).

Com base no texto acima, retirado do site do STF, discorra sobre a vertente do Direito Internacional que se ocupa da relação jurídica apresentada, seu objeto e a relevância da questão na contemporaneidade.

1 – Direito Internacional Privado: relação de direito privado vinculada a mais de um Estado - conexão internacional (Pessoas físicas, jurídicas..).

2 – A globalização econômica: alargamento do espaço das relações jurídicas. Problema para o DIPRI: diferenças entre os sistemas jurídicos. Cooperação e harmonização.

O DIPRI lida com questões relacionadas а particulares que tenhamm interesses еm mаiѕ dе um país de modo que аѕ relações jurídicas orbitam еntrе particulares, mеѕmо nоѕ casos onde о Estado оu Organização Internacional ﬁgure еm meio а umа determinada lide.

O DIPRI trata dе situações еntrе entes privados, jurisdicionados, оu ainda quе públicos, quе ﬁgurem nа condição dе particulares. Pоr exemplo, um caso de inventário dе um falecido quе tеnhа deixado vários bens еm vários países cria um fato a ser tratado pelo DIPRI, pois о bem еm questão еѕtá espalhado еm mаiѕ dе um país.

Existem divergências еntrе оѕ mаiѕ diversos autores quanto аоѕ entendimentos aqui elencados, соmо роr exemplo, ѕе о DIP defende оѕ direitos dо Homem еm última instância, оu trata tão somente dо interesse coletivo dе Estados е Organizações Internacionais. Assim, é importante notar quе tanto umа disciplina соmо а outra роr meio dа construção quе é о Estado оu País, реlо fato dе quе ѕе nãо existissem diferentes Países/Estados, nãо diríamos quе tеmоѕ pessoas dе diferentes nacionalidades, оu pessoas e/ou relações jurídicas sujeitas а diferentes ordenamentos jurídicos estatais.

QUESTÃO OBJETIVA

Sobre o direito internacional privado pode-se afirmar: (XI CONCURSO JUIZ FEDERAL 2006 1ª REGIÃO)

a) Direito internacional privado trata basicamente das relações humanas vinculadas a sistemas jurídicos autônomos e convergentes;

b) Direito uniforme espontâneo resulta de esforço comum de dois ou mais Estados no sentido de uniformizar certas instituições jurídicas;

c) O direito internacional uniformizado é fruto de entendimento entre Estados e que se concentram nas atividades econômicas de natureza internacional;

d) A uniformização de normas disciplinadoras de comércio internacional é realizada por meios de acordos bilaterais, multilaterais, tratados e convenções, até onde isto seja aceitável para os países interessados.

Realidade globalizada x diferenças nos sistemas jurídicos.

Direito uniforme (dirigido): norma jurídica padronizada aplicável a mais de dois Estados.

Direito uniforme espontâneo: é resultante da natural coincidência de legislações influenciadas pelos mesmos fatores ou aquele de iniciativa unilateral de um Estado em seguir as normas do direito positivo de outro. (Jacob Dolin) (EARTHUR)

CASO CONCRETO DE DIP 03

DIREITO INTERNACIONAL - CCJ0056

Plano de Aula 3 - Pessoas Internacionais e fontes do DIP

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MARCOS MARQUES MESQUITA – 2010.02.08926-3

Título

Direito Internacional Público

Número de Semana de Aula

Tema

Pessoas Internacionais e fontes do DIP

Objetivos

• Apresentar o conceito de pessoa internacional e de sujeito de DIP.

• Introduzir as noções de personalidade e capacidade no Direito Internacional;

• Fornecer ao aluno uma visão das pessoas internacionais conceituadas pela doutrina;

• Apresentar as pessoas internacionais na contemporaneidade e sua relação com a sociedade internacional contemporânea;

• Examinar o conceito de fonte de direito, diferenciando-o do conceito de fundamento do direito;

• Discorrer sobre o conceito e classificação das fontes do direito internacional público na doutrina;

• Apresentar a definição de fonte de DIP dada pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça;

• Conceituar costume internacional e discorrer sobre seus elementos;

• Introduzir o conceito de ato unilateral no DIP;

Estrutura do Conteúdo

1.3.3. As pessoas internacionais

1.3.3.1 Conceito de pessoa: personalidade e capacidade

1.3.3.2 Classificação das pessoas internacionais

1.3.2.3. As pessoas na contemporaneidade

1.3.4. As fontes do Direito Internacional

1.3.4.1. Fontes e fundamentos: distinção

1.3.4.2. Fontes formais e matérias;

1.3.4.3. O Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça

1.3.4.3. Costume internacional: fundamento, elementos constitutivos, características e interpretação. –

1.3.4.4. Atos unilateriais.

Aplicação Prática Teórica

Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado enquanto fenômeno cultural e humano, precisa ser tomado enquanto sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação dos casos concretos, a saber:

Caso Concreto 1

O litígio se dá entre Portugal e Índia. O primeiro Estado aparelhou perante a Corte Internacional de Justiça procedimento judicial internacional contra o Estado indiano, relativo a certos direitos de passagem pelo território deste último Estado de súditos portugueses (militares e civis), assim como de estrangeiros autorizados por Portugal com a intenção de dirigir-se a pontos encravados situados perto de Damão, para acesso aos encraves de Dadra e Nagar-Aveli. O Estado português alega que havia um costume [internacional] local que concedia um direito de passagem pelo território indiano a seus nacionais e às forças armadas até Dadra e Nagar-Aveli. A alegação de fundo é a de que o Estado indiano quer anexar estes dois territórios portugueses, ferindo seus direitos soberanos sobre eles. Os indianos sustentam que, segundo o Tratado de Pooma, realizado em 1779 entre Portugal e o governante de Maratha e posteriores decretos exarados por este governante, os direitos portugueses não consistiam na soberania sobre os mencionados encraves, para os quais o direito de passagem é agora reclamado, mas apenas num "imposto sobre o rendimento".

Quando o Reino Unido se tornou soberano naquele território em lugar de Maratha, encontraram os portugueses ocupando as vilas e exercendo um governo exclusivo. Os britânicos aceitaram tal posição, não reclamando qualquer tipo de soberania, como sucessores de Maratha, mas não fizeram um reconhecimento expresso de tal situação ao Estado português. Tal soberania foi aceita de forma tácita e subseqüentemente reconhecida pelo Estado indiano, portanto as vilas Dadra e Nagar-Aveli foram tidas como territórios encravados portugueses, em território indiano.

A petição portuguesa coloca a questão que o direito de passagem foi largamente utilizado durante a soberania britânica sobre o Estado indiano, o mesmo ocorrendo no período pós-britânico. Os indianos alegam que mercadorias, com exceção de armas e munições, passavam livremente entre o Porto de Damão (território português) e ditos encraves, e que exerceram seu soberano poder de regulamentação impedindo qualquer tipo de passagem, desde a derrubada do governo português em ditos encraves. (Pereira, L. C. R. Costume Internacional: Gênese do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renova, 2002, p. 347 a 349 – Texto adaptado).

Diante da situação acima e dos dados apresentados, responda:

1) De acordo com entendimento da Corte Internacional de Justiça, qual a fonte de direito internacional Público é aplicável a fim de dar solução ao litígio?

Depois da segunda metade da década de quarenta, com o ﬁm da Segunda Guerra Mundial, e, com a criação da ONU, as principais fontes de regras sobre soluções de Controvérsias Direito Internacional Público foram arroladas no artigo 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), principal órgão judiciário daquela organização, o qual transcreve-se, juntamente com o artigo 59

“Artigo 38

1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) sob ressalva do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualiﬁcados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.”

2) Como ela é definida?

costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

3) Qual o elemento que a torna norma jurídica?

“Artigo. 59 - A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão.”

O elemento subjetivo ou a convicção de obrigatoriedade.

Caso concreto 2

Analise o texto abaixo retirado do voto de A. A. Cançado Trindade, proferido na Corte Interamericana de Direito Humanos no caso da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa versus Paraguay:

“...No universo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é o indivíduo quem alega ter seus direitos violados, quem alega sofrer os danos, quem tem que cumprir com o requisito do prévio esgotamento dos recursos internos, quem participa ativamente da eventual solução amistosa, e quem é o beneficiário (ele ou seus familiares) de eventuais reparações e indenizações.

Em nosso sistema regional de proteção, o espectro da persistente denegação da capacidade processual do indivíduo peticionário ante a Corte Interamericana (....) emanou de considerações dogmáticas próprias de outra época histórica tendentes a evitar seu acesso direto à instância judicial internacional, - considerações estas que, em nossos dias, ao meu modo de ver, carecem de sustentação e sentido, ainda mais tratando-se de um tribunal internacional de direito humanos.

(...). No presente domínio de proteção, todo jusinternacionalista, fiel às origens históricas de sua disciplina, saberá contribuir para o resgate da posição do ser humano como sujeito de direito das gentes dotado de personalidade e plena capacidade jurídicas internacionais".

Responda a pergunta abaixo:

No que se refere ao trecho do voto de Antônio Augusto Cançado Trindade, responda:

- Com base no conceito de sujeito de direito internacional e no de uma sociedade internacional aberta, como defende Celso Mello, discorra sobre a posição do ser humano como sujeito de Direitos, refletindo sobre sua personalidade e sobre sua capacidade para agir no plano internacional.

A personalidade jurídica internacional constitui-se de dois polos: o ativo e o passivo.

O surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos conﬁrma a tese da existência de direitos internacionais imediatamente dirigidos ao ser humano, entendimento ratiﬁcado pelo crescente reconhecimento da capacidade processual internacional dos particulares.

Por outro lado, a mera existência de tribunais internacionais que aplicam sanções diretamente ao particular, e não aos Estados, ratiﬁca a condição de sujeito passivo do homem perante a ordem jurídica internacional.

Relação jurídica de reciprocidade de direitos e deveres.

Passa a ter Personalidade e capacidade jurídica internacional para demandar internacionalmente a tutela de seus direitos quando essa lhe é negada internamente.

QUESTÃO OBEJTIVA

Segundo o Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são fontes do direito internacional as convenções internacionais,

a. o costume, os atos unilaterais e a doutrina e a jurisprudência, de forma auxiliar.

b. o costume internacional, os princípios gerais de direito, os atos unilaterais e as resoluções das organizações internacionais.

c. o costume, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções das organizações internacionais, decisões judiciárias e a doutrina.

d. o costume internacional, os princípios gerais de direito, as decisões judiciárias e a doutrina, de forma auxiliar, admitindo, ainda a possibilidade de a Corte decidir ex aequo et bono, se as partes concordarem. ( EARTHUR)

CASO CONCRETO DE DIP 04

DIREITO INTERNACIONAL - CCJ0056

Plano de Aula 4 - O Estado como sujeito de direito internacional

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MARCOS MARQUES MESQUITA – 2010.02.08926-3

Título

Direito Internacional Público

Número de Semana de Aula

Tema

O Estado como sujeito de direito internacional

Objetivos

• Apresentar o conceito de Estado, atentando para sua configuração na contemporaneidade.

• Fornecer ao aluno as duas perspectivas de análise do Estado: em sua relação com outros Estados e em sua relação com indivíduos.

• Introduzir as noções de Responsabilidade e Imunidade Estatal;

• Apresentar o conceito de nacionalidade, correlacionando-o com o conceito de Estado, discorrendo sobre a nacionalidade como direito protegido pela ordem internacional e como direito fundamental pela ordem jurídica brasileira;

• Discorrer sobre a questão nacional x estrangeiro em um contexto globalizado, apresentando a perspectiva brasileira sobra a condição do estrangeiro no Brasil;

Estrutura do Conteúdo

2. O Estado

2.1.1. Elementos

2.1.2. Redimensionamentos da noção de soberania

2.1.3. Responsabilidade Internacional

2.1.3.1. Responsabilidade por culpa

2.1.3.2. Responsabilidade objetiva

2.1.4. Imunidade Estatal

2.1.5. Nacionalidade

2.1.5.1. NO direito Internacional

2.1.5.2. No Brasil

2.1.6. A condição do Estrangeiro

2.1.6.1. Entrada do estrangeiro versus medidas de saída compulsória.

Aplicação Prática Teórica

Caso Concreto 1

Inimiga natural do bom senso, a intolerância costuma fazer entre inocentes a maior parte de suas vítimas. O atentado terrorista contra a missão diplomática da Organização das Nações Unidas no Iraque, na terça-feira passada (19 de Agosto de 2003), não foge desse padrão: atingiu um organismo internacional que trabalhava pela paz, pela ordem e para mitigar os males das pessoas. A explosão matou 23 pessoas, de diversas nacionalidades, todas elas empenhadas em pavimentar o caminho para a consolidação de um governo capaz de colocar o país de pé. Uma das vítimas era a força motora desse esforço – o brasileiro Sérgio Vieira de Mello, de 55 anos, chefe da representação da ONU no Iraque, que desde junho vinha desempenhando, com a peculiar competência, justamente o papel que se espera das Nações Unidas, qual seja, o de promover um mínimo de entendimento entre partes aparentemente incompatíveis. Eram 4 e meia da tarde quando uma betoneira amarela parou debaixo da janela de seu escritório em Bagdá. Detonada por um fanático suicida, a carga de 700 quilos de explosivos derrubou parte do prédio. Sob os escombros, imobilizado por uma viga que lhe esmagou as pernas, Vieira de Mello chegou a fazer ligações de seu telefone celular, mas não resistiu e sangrou até a morte antes que o resgate chegasse, já no começo da noite. "Um grande defensor da paz e da reconciliação assassinado em um ato de niilismo", descreveu com precisão o editorial do jornal The New York Times..

No que se refere ao tema Responsabilidade Internacionais, responda:

a) A Organização das Nações Unidas teria o dever de reparar os danos causados, já que o diplomata estava a serviços da ONU? Explique.

Existe a responsabilidade funcional quando se trata de funcionário da Organização Internacional, pois estas têm o direito de proteção diplomática, podendo responsabilizar um Estado ou outra Organização Internacional por atos danosos a seus funcionários ou a seu patrimônio.

O CIJ já emitiu parecer concluindo que a Organização Internacional tem o direito de exigir a reparação dos danos sofridos por ela e pelas vítimas, seus funcionários ou seus bens. Sendo assim, cabe à família do brasileiro requerer a reparação do dano pela ONU, bem como esta pode pleitear a reparação do Estado que a lesionou.

b) O Brasil teria o dever de reparar os danos causados, já que o diplomata representava o País no exterior? Explique

Não. A responsabilidade (objetiva) é da ONU.

~~Sim, pois o diplomata é servidor público, passível de ser responsabilizado pelos danos causados à sua integridade.~~

Caso concreto 2

Paolo, italiano, líder de uma organização extremista que fazia oposição ao governo da Itália na década de 70, foi condenado por quatro homicídios ocorridos entre 1978 e 1979 e condenado à prisão perpétua. O julgamento terminou em 1993, mas o ex-ativista nunca cumpriu a pena que lhe foi imposta, fugindo para a França, onde viveu até 2004, quando o então presidente francês, Jacques Chirac, se posicionou favorável à extradição. Paolo, fugindo novamente e desta vez para o Brasil, foi preso a pedido do governo Italiano que solicita ao governo brasileiro a “entrega” de Paolo para que possa ele cumprir a pena que lhe foi imposta. Neste ínterim, Paolo solicita a concessão do status de refugiado, o que foi negado pelo Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE), sob o argumento que não é possível comprovar a alegada perseguição política, mas concedido unilateralmente pelo Ministro da Justiça.

Neste contexto, responda:

1) Qual seria a medida de saída compulsória cabível à hipótese? Justifique.

R.: A medida cabível seria a extradição.

2) A medida poderia ser concedida? Justifique com base nos requisitos para sua concessão.

R.: Sim, pois uma das condições para a extradição é a que a pessoa tenha cometido fato tipificado como crime tanto no Estado requerente quanto no requerido.

Existe reciprocidade entre os estados.

Local do cometimento do crime – no local de quem está pedindo.

A conduta não se caracteriza como crime político.

Não pode haver juízo de exceção

Não se extradita o próprio nacional.

3) Se concedida a extradição, pode o Presidente da República se negar a efetivar a entrega de Paolo?

R.: Sim, há certa discricionariedade ao Presidente da República. Ele pode ou não efetivar a extradição. Poder conferido pelo artigo 84, inciso VII da CF.

Assim, o Presidente da República não está vinculado à decisão do STF. Porém, deve observar os termos do direito convencional, não sendo, assim, nesse ponto, discricionário o seu ato, porque, repita-se, balizado pelas disposições do tratado.

Do ponto de vista jurídico o presidente não participa da extradição.

Politicamente sim, já foi feito aqui no Brasil pelo lula.

1ª QUESTÃO OBEJTIVA

No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta.

a) Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores.

b) A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República.

c) Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira.

d) Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória.

2ª QUESTÃO OBJETIVA

No âmbito do direito internacional, a soberania, importante característica do palco internacional, significa a possibilidade de:

a) Igualdade entre países, independentemente de sua dimensão ou importância econômica mundial.

b) Um estado impor-se sobre o outro.

c) A ONU dominar a legislação dos Estados participantes.

d) Celebração de tratados sobre direitos humanos com o consentimento do Tribunal Penal Permanente. (EARTHUR)

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