Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2016, 17h43
9 VOTOS A 2
Supremo libera quebra de sigilo bancário pelo Fisco sem autorização
judicial
Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2016, 17h43
24 de fevereiro de 2016, 17h43
Por 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal
decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos
da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem
autorização judicial. Ficaram vencidos no julgamento os ministros Celso de
Mello e Marco Aurélio. Saiu vencedor o entendimento de que a norma não
configura quebra de sigilo bancário, mas sim transferência de informações entre
bancos e o Fisco, ambos protegidos contra o acesso de terceiros.
Segundo o STF, como bancos e Fisco têm o dever de preservar o sigilo dos
dados, não há ofensa à Constituição Federal. Na decisão também foi destacado
que estados e municípios devem regulamentar, assim como fez a União no Decreto
3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo para obter as
informações bancárias dos contribuintes.
Os contribuintes também deverão ser notificados previamente sobre a
abertura do processo e ter amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade
de obter cópia das peças. Além disso, os entes federativos deverão adotar
sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para
evitar a manipulação indevida das informações e desvio de finalidade.
A discussão foi fomentada por cinco ações, um recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida e quatro ações diretas de inconstitucionalidade.
Luiz Edson Fachin é o relator do RE, e Dias Toffoli, das quatro ADIs. Os
processos discutem o artigo 6º da Lei Complementar, que trata do
acesso pelo Fisco a informações bancárias sem a necessidade de pedir
para um juiz.
O julgamento do tema começou na quarta-feira da semana passada (17/2),
continuou na quinta-feira (18/2) e foi finalizado nesta quarta-feira (23/2),
com os votos dos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Luiz Fux e Ricardo
Lewandowski. Na sessão desta quarta, o ministro Fux proferiu o sétimo voto pela
constitucionalidade da norma. Ele seguiu a mesma linha tomada por
Luís Roberto Barroso, sobre a preocupação quanto às providências a serem
adotadas por estados e municípios para proteger os direitos dos contribuintes.
O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto
apenas no Recurso Extraordinário 601.314, pois estava impedido de participar do
julgamento das quatro ações diretas de inconstitucionalidade por ter atuado
como advogado-geral da União. Segundo o julgador, os instrumentos previstos na
lei impugnada dão efetividade ao dever de pagar impostos, não sendo medidas
isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas
específicas para fazer valer esse dever.
Como exemplo, Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em
aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas
é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias
possam fiscalizar e cobrar tributos.
O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na
sessão desta quarta, modificou o entendimento adotado em 2010, no julgamento do
RE 389.808. À época, a corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia
de prévia autorização judicial.
“Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram
nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na
senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a
posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou
evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico,
lavagem de dinheiro e terrorismo”, afirmou Lewandowski.
Semana passada
Na semana passada, Fachin afirmou que esse dispositivo é constitucional porque a lei “estabeleceu requisitos objetivos” para o repasse dos dados. Segundo o ministro, há um “traslado do dever de sigilo”.
Na semana passada, Fachin afirmou que esse dispositivo é constitucional porque a lei “estabeleceu requisitos objetivos” para o repasse dos dados. Segundo o ministro, há um “traslado do dever de sigilo”.
A tese usada por Fachin é a mesma da Fazenda Nacional, para quem o ato
não representa quebra de sigilo bancário. No entendimento do Fisco Federal, o
que aconteceu é uma transferência de informações entre duas entidades que têm
obrigação de sigilo: os bancos e a Receita Federal.
Para Fachin, essa transferência de informações é a “concretização da
equidade tributária”, porque garante a justa tributação de acordo com as
diferentes capacidades contributivas. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís
Roberto Barroso, Dias Toffoli, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Já Dias Toffoli apontou dois elementos em seu voto: a inexistência de
violação de direito fundamental (nesse caso, à intimidade) nos dispositivos
questionados e a confluência entre o dever do contribuinte de pagar tributos e
o do Fisco de tributar e fiscalizar. Toffoli também destacou que a Receita tem
a obrigação do sigilo fiscal e que os dados bancários não são, em tese,
divulgados.
O ministro Luís Roberto Barroso, primeiro a votar depois dos relatores,
afirmou que o tema trata de “delicadíssima questão” e reconheceu que tem uma
“posição doutrinária antiga de que a regra geral deve ser a reserva de
jurisdição sempre que se cuida de quebra de sigilo”.
No entanto, continuou Barroso, “é uma regra geral que parece merecer
atenuação neste caso”. “Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se
reconhecer que a solidariedade também se projeta no campo fiscal. Assim, o
pagamento de tributos é dever fundamental lastreado na função fiscal assumida
pelo Estado contemporâneo e no elenco de direitos fundamentais que pressupõe o
seu financiamento”, votou o ministro.
Outro ministro favorável à lei, Teori Zavascki afirmou que os dados
bancários não estão “no âmbito das informações pessoas pelo artigo 5º”. “Na
verdade, o que a lei fala não é em quebra de sigilo. A lei expressamente
autoriza no artigo 6º as autoridades e os agentes fiscais tributários a
examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Não é para
quebrar sigilo, é para examinar. Aqui a lei define um sistema para que não se
quebre o sigilo.”
Teori também ressaltou que “todos os contribuintes já têm a obrigação de
fornecer isso ao Fisco, ainda que essa obrigação seja de um retrato de um dia
específico, o dia 31 de dezembro”.
Divergente
Na sessão desta quarta, o decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio. Ele votou pela necessidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes.
Na sessão desta quarta, o decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio. Ele votou pela necessidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes.
Para Celso de Mello, embora o direito à intimidade e à privacidade não
tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por
qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não
está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas
de base jurídica idônea.
“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”,
afirmou. O decano disse ainda que a quebra de sigilo deve se submeter ao
postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder
Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em
caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes
diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para
solucionar essa litigiosidade.”
Vencido na votação da semana passada, o ministro Marco Aurélio destacou
em seu voto que “no Brasil pressupõe-se que todos sejam salafrários, até que se
prove o contrário”. “A quebra de sigilo não pode ser manipulada de forma
arbitraria pelo poder público”, reclamou.
Marco Aurélio criticou os colegas pela virada na jurisprudência, já que,
em 2010, seguindo voto dele, o tribunal entendeu ser inconstitucional a quebra
de sigilo pelo fisco sem autorização judicial. O ministro reputou o novo
resultado à nova composição do Plenário, “talvez colocando-se em segundo plano
o princípio da impessoalidade”.
Isso porque, como ele observou, “ante o mesmo texto constitucional”,
mudou-se diametralmente de entendimento. “Embora não pareça, a nossa
Constituição Federal é um documento rígido a gerar essa adjetivação, a
supremacia. É ela que está no ápice da pirâmide das normas jurídicas.”
Em seu voto, Marco Aurélio fez referência ao inciso XII do artigo 5º da
Constituição Federal, segundo o qual “é inviolável o sigilo de dados”. A única
exceção para a violação desse dispositivo é se houver ordem judicial, mas “uma
exceção que não é tão exceção assim”, segundo o ministro.
“A regra é a privacidade”, continuou o vice-decano. Quem detém a
prerrogativa de quebrar o sigilo bancário é o Judiciário, explicou o ministro,
e que mesmo assim é limitada pela Constituição. “A se reconhecer essa
prerrogativa ilimitada da Receita, ter-se-ia uma atuação política para garantir
a arrecadação.”
“Vulnera a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade, concluir que
é possível ter-se a quebra do sigilo de dado bancários de forma linear mediante
comunicações automáticas, como ocorre segundo instrução da Receita.”
Vitória da Fazenda Nacional
Em nota à imprensa, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou ter obtido "importante vitória perante o Supremo Tribunal Federal" com o reconhecimento da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001.
Em nota à imprensa, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou ter obtido "importante vitória perante o Supremo Tribunal Federal" com o reconhecimento da constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001.
"O STF entendeu que o poder de fiscalização inserido no Texto
Constitucional autoriza o Fisco a obter os dados bancários dos contribuintes a
fim de buscar elementos indicadores da sua capacidade contributiva e, assim,
aferir a correção do recolhimento tributário, sem que se possa reputar
contrariado o direito do cidadão à intimidade e à privacidade", afirma o
órgão.
Segundo a PGFN, a decisão reafirma o zelo pelo devido processo legal e a
preservação do sigilo fiscal, além de manter o Brasil entre os países
signatários de acordos de cooperação internacional envolvendo trocas de
informações. O órgão ressalta, ainda, que a decisão auxilia no combate à evasão
fiscal internacional e a outros crimes, como lavagem de dinheiro, narcotráfico
e terrorismo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
ADIs 2.386, 2.397 e 2.859
RE 601.314
RE 601.314
*Notícia alterada às 20h32 do dia 24/2/2016 para acréscimo de
informações.
Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2016, 17h43
