1. Mandado de Segurança
Surge logo após a crise que produziu a revisão da
chamada, doutrina brasileira do Habeas Corpus, desta forma em 1934 a
Constituição brasileira consagrou, ao lado do habeas corpus, e com o mesmo
processo deste, o Mandado de Segurança.
O Mandado de Segurança, e uma
ação de natureza civil, de rito sumaríssimo e fundamento constitucional,
destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado pelo Habeas Corpus
ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público (CF, art. 5, LXIX). A ação
de Mandado de Segurança está prevista na lei 1533/51, 4348/64 e 5021/66.
A Constituição Federal também prever,
Mandado de Segurança coletivo, que poderá ser impetrado pelos partidos políticos,
organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída há
no mínimo um ano. (CF, art. 5, LXX A E B). Cabível também o chamado ato de autoridade,
entendido como qualquer manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus
delegados no desempenho de atribuições públicas.
Quem pode interpor o Mandado Segurança são:
1) as pessoas
físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil;
2) as universalidades reconhecidas por lei, que, embora
sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para a defesa de seus
direitos (e: o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos, a
herança, a sociedade de fato, a massa do devedor insolvente, etc.);
3) os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas
prerrogativas e atribuições;
4) os agentes políticos (governador de estado, prefeito
municipal, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do MP, membros
dos Tribunais de Contas, Ministros de Estado, Secretários de Estado, etc.), na
defesa de suas atribuições e prerrogativas;
5) o Ministério Público, competindo a impetração, perante
os Tribunais locais, ao promotor de Justiça, quando o ato atacado emanar de
juiz de primeiro grau;
Competência de julgamento
• Art.102, I, “d”, CF/88 - Compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar,
Originariamente, o mandado de segurança contra atos do
Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal,
do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal;
• Art. 105, I,
“b”, CF/88 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar,
Originariamente, os mandados de segurança contra ato de
Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou
do próprio Tribunal;
• Art. 108, I,
“c”, CF/88 – Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar,
Originariamente, os mandados de segurança contra ato do
próprio Tribunal ou de juiz federal;
• Art.109, VIII,
CF/88 – Compete aos juízes federais processar e julgar os mandados de segurança
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais
Federais.
2. Mandado de injunção
O Mandado de Injunção (art. 5, LXXI,
CF) e cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, e um remédio colocado à
disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma
regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos,
liberdades e garantias constitucionais prescritas no transcrito inciso.
O Mandado de Injunção não é gratuito
e, para sua impetração, é necessária a assistência de advogado. A competência
para o julgamento do mandado de injunção é determinada em razão da pessoa
(ratione personae) obrigada a elaborar a norma regulamentadora, e que permanece
inerte. A CF fixa a competência para julgamento de Mandado de Injunção nos
seguintes dispositivos: art. 102, I, “q”; art. 102, II, “a”; art. 105, I, “h”;
e art. 121, par. 4, V – CF.
O STF firmou o entendimento de que os
particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo
do Mandado de Injunção, pois somente ao Poder Público é imputável o dever
constitucional de produção legislativa. Dessa forma, só podem ser sujeitos
passivos do Mandado de Injunção entes públicos, não admitindo o STF a formação
de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades
públicas e pessoas privadas.
3. Habeas corpus
Regras gerais
Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891,
permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu
art. 5.º, LXVIII, estabelece:
“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou
se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder”.
O habeas corpus foi inicialmente
utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais
direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção. Tratava-se da chamada
“teoria brasileira do habeas corpus”, que perdurou até o advento da Reforma
Constitucional de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos
de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir.
O autor da ação constitucional de
habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se
impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e a autoridade que
pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.
O impetrante, portanto, poderá ser
qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa, em
favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica
(mas, é claro, em favor de pessoa física). Já o magistrado, na qualidade de
Juiz de Direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o
Tribunal poderão concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do
órgão jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os
Ministros, quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional,
impetrarão, e não concederão de ofício, naturalmente, o habeas corpus, já que
atuando como pessoa comum.
Referida ação pode ser formulada sem
advogado, não tendo de obedecer a qualquer formalidade processual ou
instrumental, sendo, por força do art. 5.º, LXXVII, gratuita.
Pode ser impetrado para trancar ação
penal ou inquérito policial, bem como em face de particular, como no clássico
exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e
vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que
abandonam os seus pais.
Esquematização da evolução histórica do “HC” no
constitucionalismo brasileiro
Característica
Constituição de 1824 Muito embora não
houvesse previsão expressa da garantia do HC, a Constituição de 1824 tutelou a
liberdade de locomoção (art. 179, VI, VIII e IX) e também vedou qualquer
hipótese de prisão arbitrária. Código Criminal, de 16.12.1830 (artes. 183-188)
Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro tivemos a previsão
expressa da terminologia Habeas Corpus.
“Dar-se-á habeas
corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação
em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas
transgressões disciplinares não caberá habeas corpus.” Constituição de 1988
(art. 5.º, LXVIII) “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.”
Constituição de 1988 (art. 142, § 2.º) “Não caberá habeas
corpus em relação a punições
Competência
O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus
será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição
prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em
razão do paciente: art. 102, I, “d”: competência originária do STF para
processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas
referidas nas alíneas anteriores, quais sejam: a) alínea “b” — Presidente da
República, Vice-Presidente da República, membros do Congresso Nacional,
Ministros do STF e o Procurador-Geral da República; b) alínea “c” — Ministros
de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos
Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter
permanente; art. 102, I, “i”: competência originária do STF para processar e
julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator
ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos
diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma
jurisdição em uma única instância (STF); art. 102, II, “a”: compete ao STF
julgar, em recurso ordinário, habeas corpus decidido em única instância pelos
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; art. 105, I, “c”:competência
originária do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou
paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”, ou quando o coator
for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, ou quando o coator for Ministro de
Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral; art. 105, II, “a”: compete ao STJ julgar, em
recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância
pelos TRFs ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
quando a decisão for denegatória; art. 108, I, “d”: compete aos TRFs processar
e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for
juiz federal; art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as
causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da
competência federal da área de sua jurisdição; art. 109, VII: aos juízes
federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matéria criminal de
sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos
não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; art. 121, §§ 3.º e 4.º, V,
combinado com o art. 105, I, “c”: Justiça Eleitoral.
Espécies
O habeas corpus será preventivo quando
alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não
se consumou). Nessa situação poderá obter um salvo-conduto, para garantir o
livre trânsito de ir e vir.
Quando a constrição ao direito de locomoção já se
consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para
cessar a violência ou coação.
4. Habeas Datas
Habeas data é um
remédio
jurídico (facultativo)
na formação de uma ação
constitucional que pode, ou não, ser impetrada
por pessoa física ou jurídica (sujeito ativo) para tomar conhecimento ou
retificar as informações a seu respeito, constantes nos registros e bancos de dados
de entidades governamentais ou de caráter público, bem como o direito à
retificação de tais dados quando inexatos
1 (Art. 5º, LXXII,"a",
Constituição Federal do Brasil de 1988). Pode-se também entrar com ação
de Habeas data com o intuito de adicionar, retirar ou retificar
informações em cadastro existente, desde que a instituição seja pública ou de
caráter público. É remédio constitucional considerado personalíssimo pela maior
parte da doutrina, ou seja, só pode ser impetrado por aquele que é o titular
dos dados questionados. Todavia, a jurisprudência admite que determinadas
pessoas vinculadas ao indivíduo tenham legitimidade (cônjuge, ascendente,
descendente e irmã/o).
É necessário que os dados sejam
pessoais, é dizer, definidores da situação da pessoa nas diversas searas da sua
existência: religião, ideologia, situação econômica, profissional. Contudo, é
de se ressaltar que, se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse
pela Administração destes dados, eles serão lesivos ao direito à intimidade
assegurado no inc. X do art. 5.o da Constituição Federal. Em princípio,
portanto, não há possibilidade de registro público de dados relativos à
intimidade da pessoa. Seria um manifesto contrassenso que houvesse o assegura
mento constitucional do direito à intimidade, mas que concomitantemente o
próprio Texto Constitucional estivesse a permitir o arquivamento de dados
relativos à vida íntima da pessoa, salvo nos casos em que isso se faça
necessário
3 .
Habeas data é ação mandamental,
sumária e especial, destinada à tutela dos direitos do cidadão a frente dos
bancos de dados públicos ou que exerçam tais funções, a fim de permitir o
fornecimento e o acesso das informações registradas, bem como sua retificação,
em caso de não corresponder à verdade, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo. O direito à informação e o seu
rito processual é regulado pela lei 9.507/1997.
Nesta lei pode-se extrair a recusa
objetiva e a presumida. Esta última ocorrerá quando for solicitado o acesso à
informação ao agente público, e o mesmo não a disponibilizar ou justificar
dentro do prazo de 15 (quinze) dias, já informação ou anotação estabelece um
prazo de 10 (dez) dias.
5. O mandado de segurança coletivo
O presente artigo trata do mandado de
segurança coletivo, abordando os aspectos constitucionais, legais e
jurisprudenciais do instituto no que diz respeito à legitimidade para o
ajuizamento de tal ação, bem como os direitos que podem ser objeto de mandado
de segurança coletivo e institutos como a coisa julgada, a litispendência e a
liminar relativamente a este remédio constitucional.
Da legitimidade ativa para impetrar o mandado de
segurança coletivo
O estudo da legitimidade ativa para
impetrar mandado de segurança coletivo é relevante porque tanto a Constituição
Federal como a lei limitaram os autorizados a ingressar com esta espécie de
ação.
De acordo com o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição
Federal de 1988, hipóteses que foram repetidas no artigo 23 da Lei n. 12.016,
estão autorizados a impetrar mandado de segurança coletivo:
- partido político com representação no Congresso
Nacional;
- organização sindical;
- entidade de classe e
- associação
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero acreditam que
tal rol de legitimados não é taxativo:
“O rol de legitimados para propositura
de mandado de segurança coletivo não é taxativo. Como observa a doutrina, “a
previsão constitucional que trata do mandado de segurança coletivo limita-se a
estabelecer os legitimados para esta ação. Em contraste com a legitimidade para
outras ações coletivas (qualquer cidadão para a ação popular e vários entes
para as ações civis públicas) é de se questionar se a legitimação aqui prevista
é exclusiva, ou seja, se o rol trazido no dispositivo em questão é exaustivo.
Nada há que autorize esta conclusão. A garantia fundamental, como cediço, não
pode ser restringida, mas nada impede (aliás será muito salutar) que seja
ampliada. Daí ser possível questionar-se da possibilidade de autorizar os
legitimados para as ações civis públicas a proporem mandado de segurança
coletivo. Partindo-se do pressuposto de que o mandado de segurança é apenas uma
forma de procedimento, mostra-se impossível fugir da conclusão de que a tutela
dos interesses coletivos já foi outorgada, pelo texto constitucional e por
diplomas infraconstitucionais, a outras entidades além daquelas enumeradas no
dispositivo em exame, se essas outras entidades já estão habilitadas à proteção
desses interesses, qual seria a racionalidade em negar-lhes autorização para
utilizar uma via processual de proteção? Absolutamente, nenhuma. Diante disso,
parece bastante razoável sustentar a ampliação – pelo direito
infraconstitucional e também pelas normas constitucionais (v.g., art. 129,III)
– do rol de legitimados para a impetração deste remédio constitucional, de
sorte que todos os autorizados para as ações coletivas também tenham à sua
disposição o mandado de segurança coletivo como técnica processual para a
proteção dos interesses de massa”. Assim, apesar de opiniões doutrinárias
de peso como a anterior, a jurisprudência ainda é tímida no que se refere à não
taxatividade do rol de legitimados. Relativamente à legitimidade do Ministério
Público, abordaremos a seguir um tópico a respeito desse tema.
A polêmica da legitimidade do Ministério Público para
impetrar mandado de segurança coletivo
A questão da legitimidade ou não do
Ministério Público para ajuizar mandado de segurança coletivo passa pela
discussão acerca da taxatividade ou não do rol de legitimados para o ajuizamento
dessa demanda.
Conforme dito linhas acima, há
entendimento no sentido da não taxatividade do rol de legitimados para o
ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Partindo desse pressuposto, há
corrente doutrinária que defende a legitimidade de outros entes aptos a ajuizar
outras demandas coletivas para também ajuizar o mandado de segurança coletivo.
Tal entendimento estenderia bastante o
rol de legitimados ativos e, ao meu entender, fortaleceria o instituto.
Especificamente no que diz respeito à
legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo,
entendo que, apesar de não estar expressa essa possibilidade no artigo da
Constituição e da lei que se refere aos legitimados para essa ação, pode-se
inferir a sua legitimidade para esse tipo de demanda de outros dispositivos
constitucionais.
Com efeito, o art. 127 da Constituição
Federal de 1988 estabelece que o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Ora, o art. 21, parágrafo único, da
Lei n. 12.016/09 afirma que podem ser tutelados através do mandado de segurança
coletivo os direitos coletivos e individuais homogêneos. Assim, se a
Constituição afirma que o Ministério Público pode tutelar esses direitos, nada
impede que este ente impetre mandado de segurança coletivo para tanto.
Além disso, o artigo 129, III, da
Constituição Federal de 1988 é expresso ao afirmar que cumpre ao Ministério
Público a defesa dos direitos difusos e coletivos.
O mandado de segurança coletivo é ação
extremamente relevante no que diz respeito à tutela de direitos coletivos em
sentido amplo, evitando o ajuizamento de inúmeras ações individuais acerca do
mesmo assunto.
Previsto pela primeira vez na
Constituição Federal de 1988, o mandado de segurança coletivo finalmente teve
disciplinamento legal específico na atual lei do Mandado de Segurança (Lei n.
12.016/09, artigos 21 e 22).
Os dispositivos legais consagram
alguns entendimentos jurisprudenciais acerca do instituto, mas são tímidos em
alguns aspectos e merecem nestes casos uma interpretação diferenciada, tais
como no que diz respeito à ausência de previsão de tutela de direitos difusos,
à limitação dos direitos a serem defendidos pelos partidos políticos e à
ausência de legitimação expressa do Ministério Público para impetrar o mandado
de segurança coletivo.
No que diz respeito a estes últimos
assuntos, visando à proibição de retrocesso, deve-se aprofundar o debate a fim
de produzir argumentos, como por exemplo, no sentido da tutela também dos
direitos difusos em sede de mandado de segurança coletivo, pois tal
entendimento só fortalecerá o instituto.
Igualmente, não se deve restringir o
leque de matérias que podem ser arguidas pelos partidos políticos em sede de
mandado de segurança coletivo dada a amplitude de assuntos com os quais tais
instituições lidam.
Por fim, o Ministério Público, dadas
as suas finalidades institucionais, não pode ficar fora dos entes legitimados
ao mandado de segurança coletivo.
Com tais considerações espera-se um
incremento no potencial deste relevante instrumento de tutela de direitos
coletivos em sentido amplo e uma utilização cada vez maior e mais consciente
desta ação constitucional.
6. Ação Popular
A ação popular constitui um
instrumento de exercício da cidadania, que serve para fiscalizar a atuação dos
dirigentes, servidores, agentes e/ou representantes públicos. Melhor dizendo,
como outrora, dos chamados gestores da coisa pública em todas as suas esferas.
Ela possui seu “embrião” já na época
remota do antigo direito romano, onde a noção de estado não era bem definida e
que se compensava tal falta de rigor científico e conceitual “com uma noção
atávica e envolvente do que fosse o ‘povo’ e a nação romanos. Ou seja, a
relação entre o cidadão e a res publica era calcada no sentimento de que esta
última ‘pertencia’, de algum modo, a cada um dos cidadãos romanos...” Apareceu
pela primeira vez num texto legal em 30 de março de 1836, na chamada lei
comunal da Bélgica em seguida na França em IS de julho de 1837. No Brasil. foi
definida expressamente pela primeira vez na Constituição de 1934 embora
houvesse reminiscências dela nos períodos imperiais e do início da República.
Está regulamentada pela lei n.º 4.717, de 29 de junho de
1965 que foi recepcionada pela nova ordem constitucional, conforme prevista no
artigo inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988.
Toda ação popular consiste na possibilidade de qualquer
membro da coletividade, com maior ou menor amplitude invocar a tutela
jurisdicional a interesse coletivos.
A ação popular constitucional
brasileira consta do art. 5º, inc. LXXIII, nos termos: “qualquer cidadão a
parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando
o autor salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência”.
Constitui ela, à semelhança do habeas corpus e do mandado
de segurança o meio especial de acesso ao judiciário. Mas enquanto nestes a
especialidade do instituto reside na celeridade da medida e no cunho
mandamental que marca a decisão judicial, na ação popular o traço distintivo se
radica na legitimação para agir.
O referido dispositivo constitucional, ao provar que
“qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular...” tornou
possível a invocação da atividade jurisdicional do Estado, independentemente de
o autor ter proveito pessoal na questão. Embora o interesse possa dizer
respeito à coletividade como um todo, que é a beneficiária da possível anulação
do ato impugnado, o certo é que o autor popular age em nome próprio e no exercício
de um direito seu, assegurado constitucionalmente. Como doutrina mais aceita
figura a que considera o autor da ação popular substituto processual. Vale
dizer, alguém agiria em nome próprio, mas no interesse de outrem.
Dá-se na verdade, a consagração de um direito político,
de matiz nitidamente democrático, à ajuda do qual o cidadão ascende à condição
de controlador da atividade administrativa.
Alguns requisitos para que tal ação se desenvolva devem
ser observados. O emprego do vocábulo “cidadão” pelo texto constitucional não é
fortuito mas muito a propósito. Esta é a razão pela qual se exige do autor
popular não só a qualidade de nacional, mas também a posse dos direitos
políticos. Assim, não podem ser impetramos da garantia constitucional por não
serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs, as pessoas jurídicas
(como as entidades não- governamentais), nem tampouco as físicas que não se
encontrem na fruição das prerrogativas cívicas, quer por nunca as terem
adquirido, quer por, embora já tendo estado na sua posse, delas terem decaído
em caráter permanente ou transitório.
Na ação popular, a situação
legitimamente é a constante no art.5, LXXIII anos arts. 1 e 4º da Lei 4.7
17165, ou seja a atribuição a qualquer cidadão, do direito a uma gestão eficiente
e proba da coisa pública (patrimônio público, meio ambiente, moralidade
administrativa). Sendo assim, tal situação legitimamente deve passar pelo exame
do conceito de cidadão. A condição de brasileiro não hasta para conferir
legitimidade ativa na ação popular, porque os textos exigem ainda ao implemento
da condição de eleitor a saber: prova de estar o brasileiro no gozo dos
direitos políticos (direito de voto, que a Constituição Federal atribui,
obrigatoriamente para os maiores de 18 anos, e, facultativamente, para os anal
abetos, os maiores de setenta anos os maiores de dezesseis e menores de 18
anos), vedado tal direito aos estrangeiros (art. 14, § 1º, incisos,
alíneas e § 2º).
Por outras palavras o exercício da
ação popular pede a concomitância da dupla condição de brasileiro e eleitor,
(compreende-se que assim seja, porque e ao entrar no gozo dos direitos
políticos que o brasileiro passa a fruir da condição de fiscalizar os
representantes que elege para o Parlamento e, por extensão todos os demais
agentes encarregados da Cestão da coisa pública.
No que concerne ao ato impugnado, será
todo aquele lesivo patrimônio público, entendido este nas suas diversas formas
(artístico, cívico, cultural ou histórico da comunidade), independentemente da
pessoa sob cuja tutela ele se encontra.
A condição de natureza objetiva para o
exercício da ação popular é que o ato a ser invalidado seja lesivo ao
patrimônio público. O texto constitucional deixa claro que se trata de ação que
visa anular atos lesivos ao patrimônio de entidades de que o Estado participa.
A lesividade, contudo, pressupõe a ilegalidade.
Outro ponto que a Constituição resolveu decidir, e neste
caso foi a inegável vantagem de ter feito cessar uma certa jurisprudência, é o
de tornar o processo isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
A ação popular, é. Portanto, o meio
constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação
de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e
lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias,
entidades paraestatais e jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.
Como se está a ver, o autor dessa ação é qualquer pessoa
física, humana, que possua o golo dos direitos políticos, pois a lei exige que
cópia do título de eleitor, ou documento equivalente, acompanhe a peça inicial
do processo (art. 1º, § 3º). Diga-se de passagem que o autor age, ou aciona o
poder judiciário, buscando lazer valer os interesses de toda a coletividade,
isto é. será um beneficiário indireto dessa ação, no momento em que pretende
desfazer um dano causado ao patrimônio público, que, segundo a lei, entende-se
como sendo os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético histórico
ou turístico.
Porém, não pode o cidadão sair questionando todo e
qualquer ato) ou contrato administrativo, é necessário que este ou aquele tenha
sido realizado de maneira contrária ás normas ou com desvio dos princípios
norteadores da Administração Pública, tais como o da moralidade, legalidade,
impessoalidade, eficiência, publicidade, etc. Deve haver necessariamente uma
ilegalidade ou ilegitimidade do que se pretende anular, repondo ao patrimônio
público o prejuízo, o qual não necessariamente deva ser de ordem pecuniária
abrangendo. Também, os valores morais, artísticos, estéticos, espirituais, ou
históricos da sociedade ou comunidade, isso quer dizer, valores de ordem moral
e cívica.
Para fundamentar e comprovar tanto a ilegalidade como a
lesividade mencionadas, o autor tem o direito de requerer aos órgãos
administrativos, gratuitamente, valendo-se do direito de petição (art. 5º,
inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal), as certidões e informações
que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas, as
quais serão fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data em que o
autor der entrada com o requerimento e somente poderão ser utilizadas para a
instrução da respectiva ação popular. Só pode haver a negativa do fornecimento
ao cidadão no caso de, justificadamente apontado, haver sigilo em razão do
interesse público. O que não impedirá a propositura da ação. Cabendo nesse
caso, ao juiz da causa requisitá-las fazendo com que o processo tramite em
segredo de justiça até o seu fim.
Essa ação possui quatro aspectos quanto à finalidade
podendo ser preventiva, quando o autor busca evitar que o ato ou contrato que
venha a causar lesão ao patrimônio público, em função da ilegalidade ou ilegitimidade
se efetive; repressiva em que buscará a reparação do dano decorrente de tal
tipo de ato ou contrato administrativo; corretiva, visando corrigir a atividade
nociva perpetrada pelo administrador; ou, por fim supletiva, na qual o cidadão
velará para que haja a atuação por parte da Administração Pública, quando esta
estiver obrigada por lei para agir e se mostrar inerte, redundando em lesão ao
patrimônio público.
O autor da ação popular contará com um forte aliado, que
é o Ministério Público, o qual atuará como fiscal da lei e parte legítima para
produzir e impulsionar a produção de provas podendo inclusive, vir a assumir a
condição de titular da ação, nos casos definidos pela lei. Portanto, faz-se
necessário requerer a intimação do Ministério Público na petição inicial. Vale
salientar, também, que qualquer concidadão poderá vir a juízo para “auxiliar”
no processo, como litisconsorte do autor originário.
Bem, a lei da ação popular descreve claramente os casos
em que se presume a nulidade, ilegalidade e lesividade dos atos e contratos
administrativos, nos artigos 20 e 40, respectivamente deixando claro que tais
casos não exaurem totalmente a existência de outros, conforme esclarece o
artigo 3º.
Os sujeitos passivos serão, por sua vez, as pessoas
públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, as autoridades,
funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado
ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à
lesão, e os beneficiários diretos do mesmo. A ação deve ser proposta contra
todos, como litisconsortes, havendo a exclusão de algum deles em caso de
comprovarem a inexistência de culpa.
A competência para processar e julgar a ação popular irá
sempre depender do ato ilegal e lesivo. Sendo assim, além do juiz federal e do
de direito de primeira instância, existindo prerrogativa de função do
administrador, o processo poderá ser da competência do Tribunal de Justiça do
Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
O rito da ação popular será o ordinário, com as
modificações e peculiaridades descritas nos artigos 7º a 19, dentre as quais, a
que as partes só pagarão as custas e preparo no final do processamento e
julgamento (art. 10); a condenação dos responsáveis e o pagamento dos
prejuízos aos beneficiários, a título de perdas e danos (art. II), em que
poderá, inclusive, haver o sequestro ou penhora dos bens dos condenados para
garantir o pagamento (§ 4º) etc. Vale frisar que se for comprovado que a ação
era de caráter temerário, o autor terá que pagar o décuplo das custas. Também,
que o direito de ação prescreve em cinco anos, a contar da data de conhecimento
do ato ou contrato administrativo (licitação, concorrência, carta-convite,
etc.), o qual coincide com a data de publicação.
Havendo, no curso da ação popular que é de cunho civil
comprovação ou indício de existência de ilícitos penais e administrativos o
juiz ou Tribunal remeterá, através de oficio a autoridade competente os
documentos pertinentes para a devida apuração.
Destarte, a ação popular se afigura como um meio bastante
eficaz para que o cidadão exerça seu papel cívico de fiscalizar o desempenho
quanto à conservação e aplicação dos bens públicos, voltadas para o bem-estar
social por parte dos administradores, servidores, representantes ou autoridades
públicas, ou de entidades que recebam o caráter de públicas, devido a ligação
com o Poder Público, seja por causa de prestar serviços, ou exercer funções de
caráter público, ou, ainda, porque este detenha capital empregado nas ações ou
cotas de participação dessas entidades. Desse modo, é necessário que a
população esteja atenta à divulgação dos atos da Administração Pública como um
todo, para que possa detectar quaisquer ilicitudes ou ilegitimidades que venham
a lesar, ou lesem efetivamente, o patrimônio público, beneficiando particulares
em detrimento da coletividade, o patrimônio público, beneficiando particulares
em detrimento da coletividade, no escopo de impedir esses acontecimentos, por
intermédio da ação popular.
