sábado, 30 de março de 2019

Disciplina Direito Processual Civil III - Aula 6

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OPINIÃO A responsabilidade do administrador e suas implicações na esfera tributária

OPINIÃO

A responsabilidade do administrador e suas implicações na esfera tributária


Por  e 
A crise fiscal e ineficiência estatal acabaram por colocar o administrador de sociedade comercial no Brasil numa encruzilhada. Não importa se este cumpre com os seus deveres fiduciários, acabará ele provavelmente em algum momento se deparando em situações que, além de noites maldormidas, acarretarão a constrição dos seus bens particulares e uma saga incessante para que a Receita Federal respeite a personalidade jurídica e deixe-o de perseguir individualmente.
Isto porque tem sido cada vez mais comuns situações em que não há qualquer abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ou ainda na esteira da jurisprudência dominante, a participação direta e conjunta dos administradores como responsáveis na realização do fato gerador, mas mesmo assim insiste a Receita em buscar meios de incluir no polo passivo o administrador.
Ora, as responsabilidades dos administradores de uma sociedade por ações, em regra, originam-se dos deveres e das atribuições a que eles estão sujeitos, que, em resumo, contemplam diferentes condutas: (i) dever de diligência (artigo 153 LSA[1]); (ii) dever de lealdade (artigo 155 LSA); (iii) dever de informar (artigo 157 LSA); e (iv) respeito aos interesses e finalidades da sociedade (artigo 154 LSA).
O “administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrai em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão (...)” (artigo 158 LSA), observadas as exceções de infração a lei ou ao estatuto social.
Já o CTN[2] estabeleceu a possibilidade de responsabilização dos administradores, determinando que eles são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (artigo 135, inciso III, CTN). Além disso, o artigo 124, inciso II, determina que são solidariamente responsáveis as pessoas expressamente designadas por lei.
Assim, compreende-se que a regra geral no Direito Tributário é de que os administradores de uma sociedade por ações não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por aquela, salvo se tais obrigações tributárias forem decorrentes de atos dolosamente praticados com excesso de poder ou infração de lei vigente ou ao estatuto social.
O inciso III do artigo 135 do CTN trata da responsabilidade dos administradores das pessoas jurídicas. No passado havia dúvida acerca da natureza da obrigação e consequentemente se a disposição contida no artigo 135, inciso III, da LSA, ensejaria responsabilidade objetiva e o dever legal do administrador de realizar o pagamento dos tributos devidos pela sociedade, sendo certo que, no caso de não pagamento de tais tributos, seria caracterizada ilicitude por parte do administrador. Neste cenário, ele responderia perante as autoridades fiscais, independentemente de ter praticado qualquer ato ilícito, pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade.
No entanto, este entendimento restou superado, ficando evidente que a mera inadimplência da obrigação tributária não seria suficiente para configurar a responsabilidade do administrador. Em linha com a jurisprudência que prevaleceu nos últimos anos no Superior Tribunal de Justiça, terminou esse tribunal baixando a Súmula 430, que assim dispõe: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. Exceção à regra ocorreria quando o administrador, através de procedimentos ilícitos, visa a encobrir a própria obrigação tributária (v.g., falta de escrituração regular) ou a diminuir as garantias do crédito tributário (v.g., dissolução irregular da sociedade).
Ao longo dos anos, a Receita utilizava-se da oportunidade da emissão da Certidão de Dívida Ativa, título executivo judicial detentor de liquidez e certeza do crédito tributário, para incluir os administradores juntamente com a sociedade, de forma que a execução fiscal fosse proposta também contra estes, se necessário, ou ainda fosse redirecionada caso a sociedade não pudesse responder diretamente, tendo em vista a constatação de dissolução irregular no curso da execução.
Este cenário acabou sofrendo alterações, com o advento da Súmula 392, também do STJ, que restringiu a substituição da CDA para modificação do sujeito passivo[3], sob o argumento de que o título judicial deve refletir o lançamento tributário e o direito à ampla defesa administrativa.
Diante disto, passou a Receita a se socorrer de novo expediente mediante a inclusão dos administradores diretamente nas autuações fiscais. Ou seja, por meio desta nova prática, passaram os administradores a serem indicados juntamente com a sociedade em autos de infração e notificações de lançamento que visem o pagamento de determinado crédito tributário.
Igualmente relevante na discussão sobre a responsabilidade dos administradores em matéria tributária vem a ser o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN.
Isto porque, sob o argumento de que o administrador possui interesse comum com a pessoa jurídica, a Receita tem-se utilizado deste dispositivo para de forma exagerada indicar como responsáveis solidários diversas pessoas físicas e jurídicas ligadas ao contribuinte autuado e, dentre eles, o administrador da pessoa jurídica. Trata-se de prática equivocada e tendenciosa, já que a Receita não poderia utilizar o referido artigo para a responsabilidade dos administradores, vez que já há dispositivo legal (artigo 135, III, do CTN) para isso e interesse comum (termo impreciso e abstrato) não pode ser confundido com interesse econômico.
O primeiro envolve a participação de “maneira ativa, individual e unida” com a fiscalizada, “assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária”[4], enquanto o segundo meramente interesse “finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica”[5].
Para correta caracterização da solidariedade pelo administrador, seja pela aplicação do artigo 135, III, do CTN, seja pela aplicação do artigo 124, I, do CTN, recai o ônus da prova sobre a fiscalização, cuja função é demonstrar de forma efetiva a participação do sujeito passivo solidário no fato gerador, inclusive, conforme já entendeu o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf)[6].
Como consequência e desdobramento da inclusão dos administradores no polo passivo dos autos de infração, a Receita tem realizado o arrolamento de bens dos referidos responsáveis solidários, com base nos artigos 64 e 64-A Lei 9.532/1997 e da Instrução Normativa da RFB 1.565/2015, quando a soma dos créditos tributários administrados pela RFB, de responsabilidade do sujeito passivo, exceder, simultaneamente, a: (i) 30% (trinta por cento) do seu patrimônio conhecido; e (ii) R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais)[7].
Muito embora o arrolamento não seja um gravame igual à penhora, tendo em vista que o sujeito passivo pode alienar o bem arrolado desde que comunique a Receita[8], tal ato gera um enorme “transtorno” para o responsável solidário (no presente caso um administrador que tenha sido incluído no polo passivo).
Isto porque, caso não haja a comunicação da alienação, oneração ou transferência dos bens, ou se não forem cumpridas as formalidades exigidas na legislação acima citada, restará autorizado o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo[9]. Além disso, o arrolamento de bens pode dificultar/prejudicar questões comerciais e pessoais dos responsáveis, vez que no momento de alienar algum bem ou de fazer prova de seu patrimônio, a outra parte de um eventual negócio pode deixar de realizá-lo por conta da indicação do arrolamento de bens.
Em suma, vê-se que o exercício das funções de administrador de sociedade comercial no Brasil é repleto de desafios, sobretudo diante das medidas exageradas que a Receita insiste em adotar. Espera-se que tanto na esfera administrativa como na judicial tais excessos sejam neutralizados.
[1] Lei das Sociedades Anônimas.
[2] Código Tributário Nacional.
[3] Súmula 392 - A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
[4] CSRF – AC 9101-003.889, j. de 7/11/2018.
[5] CARF – AC 1402-002-958, j. de 13/3/2018.
[6] CARF - AC 1402-002.958, j. de 13/3/2018.
[7] Art. 2º.
[8] Artigo 64, parágrafo 3º da Lei 9.532/97.
[9] Artigo 64, parágrafo 4º da Lei 9.532/97.
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Carlos Frederico L. Bingemer é sócio do Barbosa Müssnich e Aragão Advogados.
 é associado do Barbosa Müssnich e Aragão Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2019, 6h29
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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA Crimes contra a ordem tributária: abusos e fantasias do Fisco

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Crimes contra a ordem tributária: abusos e fantasias do Fisco

Por 
“Nenhuma nação jamais
se tornou próspera por
tributar seus cidadãos além
de sua capacidade de pagar.” 
(Margareth Tatcher, Convenção do Partidor Conservador, 1983)
Com o recente anúncio de mais uma redução na arrecadação tributária do país, imaginam algumas pessoas que seja possível recuperarmos tais perdas mediante ações direcionadas contra a sonegação fiscal.
Talvez por isso a Medida Provisória 765 de 29 de dezembro de 2016 criou um incentivo aos servidores da Receita Federal para a lavratura de autos de infração. Criou “Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira”, que será fixado conforme indicadores de desempenho e metas a serem estabelecidos através de um “planejamento estratégico” do fisco.
Ora, qualquer brasileiro sente que a carga tributária do país está acima da nossa capacidade contributiva. A Constituição Federal, no parágrafo 1º do artigo 145 afirma que os impostos devem ter caráter pessoal e serão cobrados conforme a capacidade econômica do contribuinte.
Tributos são cobrados sobre consumo, renda e patrimônio. Assim, mesmo quem não tenha qualquer patrimônio ou nenhuma renda o cidadão, pagará alguma coisa, pelo simples fato de existir. Ao consumir, ainda que seja apenas o essencial para sua sobrevivência ou que isso seja fornecido por outra pessoa, seu consumo foi tributado. Não existe, portanto, quem consiga fugir à tributação.
O que temos visto nos últimos tempos é o crescimento das ações governamentais no sentido de obter dos cidadãos, direta ou indiretamente, valores sempre crescentes, para manter o Estado. Lamentavelmente, nem sempre vemos um adequado retorno em benefícios para os pagamentos que fazemos.
Dentre as ações desenvolvidas pelos organismos estatais, ganham destaque cada vez maior as fiscalizações, tanto em relação a pessoas jurídicas quanto em relação às pessoas físicas.
Quase sempre as autuações trazem uma mensagem ameaçadora, no sentido de transformá-las em processos criminais. E quando surgem tais processos, não é raro nos depararmos com a aplicação distorcida dos princípios legais, fazendo com que o contribuinte, sentindo-se pressionado ou mesmo amedrontado, procure pagar o valor exigido, mesmo quando exista a possibilidade de seu questionamento legal, pois as vias legais para sua defesa são cada vez mais difíceis.
O contribuinte vem, neste país, cada vez mais sendo colocado na posição de inimigo ou vítima.  Um exemplo clássico é a possibilidade do protesto da Certidão de Divida Ativa, que já comentamos nesta coluna em 7 de janeiro de 2013, com o título Contribuinte deve protestar, e não ser protestado. Ora, se a CDA é, por si só, um título considerado com liquidez e certeza, o protesto serve apenas para prejudicar o contribuinte e dar lucros para cartórios.
Se o contribuinte chega a ser indiciado pelo crime de sonegação fiscal, hoje chamado de “contra a ordem tributária” , muitas vezes ocorrem denúncias em que uma pessoa é processada sem ter efetivamente participado de qualquer ato ilícito, mas apenas por ser ou ter sido sócio de  uma empresa.
Nesse caso vê-se que as autoridades policiais podem ter incorrido em erro elementar de avaliação dos fatos ou tal erro ser cometido pelo representante do Ministério Público. Essas situações não são incomuns. Vejamos, por exemplo, as seguintes posições da jurisprudência:
“Crimes societários. Denúncia. Requisitos. A atenuação dos rigores do art. 41 do CPP, nos chamados delitos societários, não pode ir até o ponto de admitir-se denúncia fictícia, sem apoio na prova e sem a demonstração da participação dos denunciados na prática tida por criminosa. Ser “acionista” ou “membro do conselho consultivo” da empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição  de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento  criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. A denúncia, pelas consequências graves que acarreta, não pode ser produto de ficção literária. Não pode, portanto, deixar de descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, coautor ou partícipe do crime. Recurso, em habeas corpus, conhecido e provido para deferir a ordem e trancar a ação penal” (STJ, RHC 4.214-1/DF, rel. min. Assis Toledo, 5ª T., v.u., DJ 27/3/1995).
As pessoas físicas também são vítimas de abusos por parte de agentes ou auditores fiscais. Isso ocorre, por exemplo, quando são exigidas cópias de extratos bancários ou elaboração de “planilhas” onde o contribuinte deve demonstrar as origens e destinos das suas movimentações financeiras.
Ora, movimentação financeira pode até ser considerada “indício de riqueza”, mas não fato gerador do imposto de renda. Em Parecer publicado na Revista Dialética de Direito Tributário (volume 137, páginas 108/117),  o professor Ives Gandra da Silva Martins preleciona que:
“Ao determinar o legislador que os proventos são acréscimos não compreendidos na renda, definiu que, tanto para o inciso I, quanto para o inciso II do artigo 43, o acréscimo patrimonial é que determina o que seja aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica e provoca a concretização da hipótese de imposição do imposto previsto no inciso III do artigo 153 da Constituição Federal. Sem acréscimo patrimonial não há, pela Constituição e pela lei complementar — que define o fato gerador do imposto sobre a renda —, renda ou provento tributável”.
Portanto, o contribuinte não pode ser tributado com base apenas em movimentação financeira. É necessário que se comprove um acréscimo patrimonial. Outra questão que merece repulsa é o uso de denúncia anônima como fundamento de uma fiscalização.
O artigo 37 da Constituição ordena que a administração deve obedecer ao princípio da moralidade que, como é óbvio, não admite denúncia anônima , ausente que está a possibilidade da apuração de eventual denunciação caluniosa. O mesmo artigo cogita, ainda, da possibilidade de representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública, o que se viabiliza com tal tipo de denúncia, pois ela pode ser fabricada por qualquer um, apenas para gerar prejuízo ao  serviço, como se verifica muito nos casos de denúncias anônimas por telefone.
Por outro lado, o artigo 908 do vigente Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000 de 26/3/1999), admite a denuncia por terceiros, desde que observada a norma do seu parágrafo único, que é muito clara:
“A denúncia será formulada por escrito e conterá, além da identificação do seu autor pelo nome, endereço e profissão, a descrição minuciosa do fato e dos elementos identificadores do responsável por ele, de modo a determinar, com segurança, a infração e o infrator”.
O STJ em decisão de 11 de dezembro de 2012 (HC 193.562) decidiu que não basta denúncia anônima para autorizar investigação, sendo necessário fato concreto, onde é verificada a veracidade da conduta narrada na informação.
Esse direito que o contribuinte tem de só entregar seus livros e documentos ao fisco, é reconhecido judicialmente. Trata-se da garantia constitucional de não ser obrigada qualquer pessoa a prestar declarações ou informações que representem autoincriminação. Decidiu o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades que:
“Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação” (STF, HC 84.517/SP, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. em 19/10/2004).
Qualquer contribuinte, pessoa física ou jurídica, tem o inquestionável direito de:
a) não aceitar como válida qualquer denúncia anônima, pois o denunciante deve ser responsabilizado na hipótese de não serem verdadeiros os fatos que denunciou;
b) não prestar esclarecimentos que o possam comprometer ou serem contra ele de alguma forma utilizados;
c) não fornecer extratos bancários ao fisco, pois extratos não são documentos, na medida em que não geram direitos ou obrigações e não tem o contribuinte obrigação de mantê-los em seus arquivos.
Se há abusos praticados pelo Fisco, os contribuintes devem procurar a proteção legal para que a eles não se submetam. Nas nossas relações com os servidores federais, devemos nos amparar no Decreto 1.171 de 22 de junho de 1994. Considerando que o tratamento ético há de ser recíproco, jamais devemos nos afastar desses mesmos princípios em nosso relacionamento com todos os servidores públicos, aos quais devemos respeitar.
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 é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.
Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2017, 11h10

COMENTÁRIOS DE LEITORES

3 comentários

FARINHA POUCA MEU PILÃO PRIMEIRO

wilhmann (Advogado Assalariado - Criminal)
De Fato nos USA todos vão presos, inclusive auditores fiscais desalinhados de conduta coetânea a lex, o que não ocorre nesta plagas. Doutra feita, não adianta conceder incentivos fiscais, como citado, pois se existe parca arrecadação é justamente por baixo empreguismo e recessão, que, lógico, favorece a receita publica, dado que o PIB nacional tem 35% da arrecadação tributária. Esse incentivo fiscal, sem fundamento legal, salvo a norma legal, portanto servirá como mais uma sangria no orçamento público. Urge criar um imposto único para que não permaneça obnubilado as contas publicas.

IGUALDADE

Matheus H. (Outros)
Concordo com o autor, porém, quero acrescentar que a sonegação fiscal no Brasil indiretamente mata milhões de pessoas bem como a corrupção. Despiciente lembrar que os sonegadores tem vários benefícios que não são outorgados à furtadores e estelionatários. A diferença é bastante simples, enquanto os últimos ferem patrimônio individual os primeiros atingem o patrimônio transindividual ( erário público). Portanto, quero isonomia, não é só a patuleia que tem que ir para a cadeia. Vivemos numa República, nas Repúblicas é inadmissível benesses em favor de uma camada/classe social!!

TERRA BRASÍLIS...

Anselmo Souza (Auditor Fiscal)
Gostaria que as coisas aqui no Brasil fossem levadas a sério como nos EUA. Lá advogado e contribuinte que mente, vai preso e o advogado perde a inscrição na ordem - infelizmente aqui a OAB não funciona dessa forma..., está mais para um sindicato do que para um órgão público de fiscalização do exercício da profissão. Por outro lado, o fisco não respeita os direito dos contribuintes, falta-lhe corregedorias, assim como nos órgãos policiais. O Brasil tem muito que mudar... Tudo corre muito frouxo e sem controle ético.
Comentários encerrados em 14/02/2017.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.
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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA As dificuldades nas defesas tributárias e os abusos das multas nos autos de infração 13 de fevereiro de 2017, 8h00

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

As dificuldades nas defesas tributárias e os abusos das multas nos autos de infração

Por 
Quando o contribuinte – pessoa física ou jurídica – sofre um auto de infração, tem ele a oportunidade de efetuar o pagamento com redução do valor da multa se o fizer em trinta dias ou, caso não se conforme com o lançamento, pode defender-se na esfera administrativa.
Apresentada a defesa, suspende-se a exigibilidade, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional. Enquanto demorar o processo administrativo tem o contribuinte direito à certidão positiva com efeito de negativa. Portanto, o fato de ter sofrido um auto de infração não o impede de desenvolver suas atividades.
Todavia, muitas são as dificuldades do contribuinte que pretenda defender-se na fase administrativa. A maior parte dessas dificuldades decorre do descumprimento, por parte dos servidores públicos, de normas expressas que protegem o direito do contribuinte.
Em nossa coluna de 16 de dezembro de 2016 sob o título Na guerra entre fisco e contribuintes, quem perde é a justiça tributária, assinalamos a necessidade de que seja colocado em discussão projeto de lei que há muito tempo está no Congresso, com o objetivo de criar um Código de Defesa do Contribuinte nacional.
Ali invocamos a Lei Complementar Estadual de São Paulo 939/2003 que criou um Código desse tipo para os contribuintes paulistas.
Mas é bom que se registre a existência do “Dia Nacional do Respeito ao Contribuinte” instituído pela Lei 12.325 de 15 de setembro de 2010. No seu artigo 1º, a lei afirma que se trata de uma data de conscientização cívica a ser celebrada anualmente, no dia 25 de maio, com o objetivo de mobilizar a sociedade e os poderes públicos para a conscientização e a reflexão sobre a importância do respeito ao contribuinte. Na prática isso parece nada significar, pois nesses mais de 6 anos de vigência da lei não vi nenhuma celebração sobre isso.
A primeira dificuldade com que se defronta o contribuinte na defesa administrativa é a que se relaciona com as provas. O lançamento fiscal deve basear-se em provas que geralmente são obtidas na escrituração fiscal ou contábil do contribuinte.
Em determinados casos o fisco lança o tributo e as multas com base em documentos obtidos em outro local. Uma situação muito comum é quando o fisco alega irregularidades ou falsidade em documentos de fornecedores que teriam fornecido mercadorias ao contribuinte. Nesses casos o fisco considera “inidôneos” tais documentos e impugna os créditos utilizados.
Sobre tal assunto, em 11 de julho de 2016 apresentamos nesta coluna um estudo denominado “Comerciante tem de se cercar de cuidados ao importar mercadorias”. Tais cuidados também são válidos para operações no mercado interno.
Quando o contribuinte apresenta provas razoáveis da legitimidade de suas operações, não podem os agentes fiscais desprezar tais provas para embasar autos de infração. A Lei Complementar Estadual nº 939 de 3 de abril de 2003, que criou o “Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte” diz em seu artigo 2º:
“Artigo 2º -São objetivos do Código:
I- promover o bom relacionamento entre o fisco e o contribuinte, baseado na cooperação, no respeito mútuo e na parceria, visando a fornecer ao Estado os recursos necessários ao cumprimento de suas atribuições;
II - proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo instituído em lei;
III - assegurar a ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do processo administrativo-fiscal em que tiver legítimo interesse;
VI - assegurar uma forma lícita de apuração, declaração e recolhimento de tributos previstos em lei, bem como a manutenção e apresentação de bens, mercadorias, livros, documentos, impressos, papéis, programas de computador ou arquivos eletrônicos a eles relativos;”
Uma questão que pode e deve ser apresentada já na defesa administrativa, é a que se relaciona com a cobrança de multas exageradas e juros cobrados de forma indevida. Ainda que isso dificilmente seja apreciado em favor do contribuinte nessa fase, é legítimo que, desde o início, o exagero seja atacado.
Quando as multas são superiores ao valor do tributo que se reputa devido, ou mesmo representem mais do que 30% do seu valor, elas podem ser consideradas inconstitucionais, pois ferem o inciso IV do art. 150 da CF. Embora o dispositivo refira-se apenas a tributo ao vedar o confisco, jurisprudência e doutrina entendem aplicável às multas tal limitação. Assim a decisão do TRF-1(DJU de 20/8/99):
“A multa, a pretexto de desestimular a reiteração de condutas infracionais, não pode atingir o direito de propriedade, cabendo ao Poder Legislativo, com base no princípio da proporcionalidade, a fixação dos limites à sua imposição. Havendo margem na sua dosagem, a jurisprudência, com base no mesmo princípio, tem , no entanto, admitido a intervenção da autoridade judicial.”
O Supremo Tribunal Federal já decidiu:
‘Ação Direta de Inconstitucionalidade – Parágrafos 2º e 3º do art. 57 do ADCT do Estado do Rio de Janeiro , que dispõem sobre multa punitiva nas hipóteses de mora e sonegação fiscal. – Plausibilidade da irrogada inconstitucionalidade, face não apenas à impropriedade formal da via utilizada, mas também ao evidente caráter confiscatório das penalidades instituídas.”(ADIN 551-RJ in RTJ-138/55)
 “É confiscatória e inconstitucional, por conflitar com o artigo 150, IV, da Constituição Federal, a multa que ultrapasse o limite de 30% do tributo. Ela, como obrigação tributária, é acessória e, nessa condição, não pode ultrapassar o principal. (STF, RE 81.550 in RTJ 74/319).”
Acerca dos juros de mora no âmbito do direito tributário/ financeiro, a União fixou o percentual a ser aplicado, por preferência a taxa Selic, não cabendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios dispor em sentido diverso, estabelecendo índices superiores ao valor da taxa de juros da União, sob pena de infringência ao o disposto no artigo 24, inciso I, e parágrafo 4º, da Carta Magna.
Por outro lado, o contribuinte não pode desprezar o conteúdo da defesa e dos recursos administrativos, pois essa é uma fase cujos custos são menores e que, se bem aproveitada, pode resolver a questão de forma mais rápida e econômica. As Fazendas públicas apresentam uma tendência de procurar mais agilidade na solução dos problemas decorrentes dos lançamentos e a esfera administrativa pode ser um bom caminho nessa direção. 
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 é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.
Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2017, 8h00

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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA Contribuintes também são vítimas de abusos e maus-tratos pelo Fisco

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Contribuintes também são vítimas de abusos e maus-tratos pelo Fisco

Por 
Neste fim de semana encontrei no site da Câmara Federal o Projeto de Lei 4.546/2016 que pretende regulamentar os maus-tratos aos animais. Seu artigo 2º cuida da hipótese de:
“XV – obrigar animais a trabalhos excessivos ou superiores às suas forças e a todo ato que resulte em sofrimento para deles obter esforços;”
Ainda que racionais (?), somos animais e na Constituição Federal em tese somos protegidos contra trabalhos excessivos ou superiores às nossas forças, quando a Lei Maior diz que a carga tributária deve ser fixada de acordo com a nossa capacidade contributiva e proíbe cobrança de imposto com efeito de confisco.
Assim, com o aumento da nossa carga tributária e o tratamento que nos dá o Fisco hoje, talvez um dia tenhamos que fazer como Sobral Pinto que, em defesa um preso político que fora torturado, invocou a Lei de Proteção aos Animais para reclamar contra o que sofria ele no cárcere.
Pois bem. A Associação dos Advogados de São Paulo publica em seu boletim de número 3.003, que noticia que funcionários da Fazenda do Estado estão “em estado de greve”.
Em determinado Posto Fiscal da Capital constatou-se demora de quase quatro horas no atendimento a contribuintes e advogados. Informa-se ainda que já foi enviado ofício ao secretário da Fazenda pedindo esclarecimentos e providências. Nas esferas de competência da União e dos municípios esse desrespeito aos contribuintes e advogados também ocorre.
Na Secretaria de Finanças da prefeitura paulistana vistas de processos são dificultadas e a maioria dos atos dependem de agendamentos. Quando livros e documentos são entregues ou apreendidos pelo Fisco, permanecem vários anos sem exame, o que ocorre às vésperas da decadência.
Ignoram-se ou atiram-se ao lixo o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição (duração razoável do processo) e o artigo 196 do Código Tributário Nacional, que manda seja fixado, no início do procedimento, o prazo para sua conclusão.
O mesmo ocorre na área federal.  Os contribuintes são geralmente intimados por correio ou pelos ridículos “avisos” que são colocados num quadro na própria repartição. Ou seja: você deve com muita frequência ir à agência do fisco, para saber se não está sendo caçado pelo Leão!
Já ocorreu que pessoa ausentou-se de casa durante um  mês em serviço no exterior. Ao retornar, encontrou em seu domicílio uma intimação. Dirigindo-se imediatamente à repartição, foi informado que perdera o prazo para defender-se. Afirmou o servidor: “quando o contribuinte ausenta-se deve indicar pessoa habilitada a representá-lo!”
Outro contribuinte foi notificado de decisão de primeira instância pelo correio. Apresentou seu recurso dirigido ao Carf e o enviou também pelo correio, registrado com A.R. dentro do prazo legal.  
Em curto espaço de tempo foi informado que a dívida estava inscrita para cobrança executiva, já emitida uma CDA! Simplesmente o setor de protocolo da repartição recebeu o recurso, mas o esquecera em um de seus muitos armários, gavetas ou prateleiras.
Não teve a vítima do “esquecimento” outra solução que não fosse ingressar em juízo para anular a inscrição e obrigar o prosseguimento do recurso, eis que o envio pelo correio é absolutamente legal, por força Ato Declaratório (Normativo) MF/SRF 19 de 26 de maio de 1997, publicado no Diário Oficial da União de 27 de maio de 1997.
Registre-se, por oportuno, que o processo administrativo já está em andamento há quase oito anos, com prejuízo para ambas as partes. Se o Fisco tem razão, deveria resolver logo e colocar em cobrança o que lhe é devido. Se a razão está com o contribuinte, tem ele direito ao que se estatui no preâmbulo da Constituição, que já cansamos de repetir aqui, onde se diz que o Brasil tem como objetivo “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar,  o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos”.
A respeito disso tudo, devemos registrar que existe no Congresso (atualmente está na Câmara) o Projeto de Lei 2.557 de 19 de outubro de 2011, que pretende instituir o Código de Defesa do Contribuinte a nível nacional. Já foi  aprovado pela Comissão de Justiça e Tributação, onde aguarda andamento desde 22 de dezembro de 2016.  São Paulo, Minas Gerais e Goiás já possuem diplomas parecidos. Seu artigo 2º estatui que:
“Art. 2º São objetivos do presente Código:
 I - promover o bom relacionamento entre o fisco e o contribuinte, baseado na cooperação, no respeito mútuo e na parceria, visando a fornecer aos entes federados os recursos necessários ao cumprimento de suas atribuições;
II - proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo instituído em lei;
III - assegurar a ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do processo administrativo-fiscal em que tiver legítimo interesse;
IV - prevenir e reparar os danos decorrentes de abuso de poder por parte do Estado na fiscalização, no lançamento e na cobrança de tributos de sua competência;
V - assegurar a adequada e eficaz prestação de serviços gratuitos de orientação aos contribuintes;
VI - assegurar a manutenção e apresentação de bens, mercadorias, livros, documentos, impressos, papéis, programas de computador ou arquivos eletrônicos a eles relativos, com base no regular exercício da fiscalização.”
Parece-nos que tal código nem seria necessário. Bastaria que se colocassem em prática, sem interpretações subjetivas ou desvios de aplicação, as normas já contidas na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Como alguém já disse, “nada se resolve com novas leis, se somos incapazes de cumprir as que já existem.”
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 é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2017, 11h07
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JUSTIÇA TRIBUTÁRIA Parcelamentos podem ser armadilhas se incluirmos neles o que não devemos

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Parcelamentos podem ser armadilhas se incluirmos neles o que não devemos


Por 
“Se a pressa é inimiga da perfeição, no
 exercício do Direito é a inimiga da prescrição.”
(Jean Carcagne)
O projeto de lei que resulta da conversão da Medida Provisória 766/17 institui o Programa de Regularização Tributária (PRT) perante a Secretaria da Receita Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Procuradoria-Geral Federal, autarquias e fundações públicas federais. Trata, ainda, de outras questões específicas que, a rigor, deveriam ser reguladas pela legislação ordinária.
Já tivemos oportunidade de, em coluna anterior, questionar a inobservância de regras constitucionais quando medidas provisórias ignoram as normas impostas pela nossa lei maior.
Ao observarmos com atenção o texto final apresentado pelo relator, vemos que algumas das alterações atingem o Código Tributário Nacional e o Código de Processo Civil, o que é vedado pelo parágrafo 1º do artigo 62 da Constituição Federal.
Em 19 de setembro de 2016, escrevemos, nesta coluna, que o “Brasil precisa urgentemente de uma ampla renegociação tributária”. Daquele texto, pedimos licença aos leitores para destacar sua conclusão:
“Nossa economia precisa recuperar-se, e uma ampla renegociação tributária é um instrumento adequado para isso. Precisamos adotar uma política de pacificação não apenas na área política, mas principalmente no campo econômico e tributário. Sem isso, ficaremos o resto deste século procurando culpados pelos nossos problemas. O que precisamos não é encontrar os culpados, mas as soluções”.
A Medida Provisória 766 foi publicada em 5 de janeiro de 2017, data em que entrou em vigor. Em princípio, representa a “ampla renegociação tributária” com que sonhávamos e vem com “um instrumento adequado” para sua implementação. Todavia, ainda depende de “regulamentação”.
O artigo 13 do texto apresentado pelo Senado é idêntico ao original que se vê na MP e diz:
“Art. 13. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as autarquias, fundações públicas e a Advocacia-Geral da União, no âmbito de suas competências, editarão os atos necessários à execução dos procedimentos previstos nesta Lei”.
Como é público e notório, burocratas da administração fazendária e demais servidores públicos possuem o hábito de alterar, ampliar ou restringir o alcance de normas legais, quando as deveriam apenas regulamentar ou editar atos necessários à sua execução, tornando-as mais simples e práticas.
Contribuintes vítimas dessa situação sofrem com tais dificuldades, que muitas vezes os obrigam a contratar profissionais especializados (contadores ou advogados) para resolvê-las, ocasionando despesas que deveriam inexistir.
Mas a grande questão que pode criar prejuízo e ilegalidade está no artigo 5º da MP aqui examinada:
“Art. 5º Para incluir no PRT débitos que se encontrem em discussão administrativa ou judicial, o sujeito passivo deverá desistir previamente das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os débitos que serão quitados, e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações e recursos ou ações judiciais, e protocolar, no caso de ações judiciais, requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos da alínea “c” do inciso III do caput do art. 487 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil”.
Tal artigo pretende que, ao ingressar com o parcelamento agora pleiteado, fique o contribuinte totalmente impedido de continuar questionando, no Judiciário ou nos órgãos julgadores administrativos, débitos pretéritos que repute indevidos.
Esta coluna destina-se a divulgar princípios da verdadeira “Justiça Tributária”. Jamais sugerimos que o contribuinte deixasse de cumprir suas obrigações ou recolher o tributo devido. Em diversas oportunidades, invocamos a singela definição de Justiça: dar a cada um o que é seu.
Hoje trouxemos o trecho da conclusão de nossa coluna de 19 de setembro de 2016, em que assinalamos a necessidade de uma “ampla renegociação tributária”.
Não se pode admitir que alguém deva pagar dívida que não exista, seja ilegal ou flagrantemente injusta, contrariando farta jurisprudência, para que possa exercer o direito de pagar outra em condições mais favoráveis.
Os Poderes da República representam o povo, mas o verdadeiro poder a este pertence, como ordena nossa Constituição. Em praça pública, próximo da morte, nosso saudoso colega Sobral Pinto[1] bradou: “Todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido”.
Muitas vezes, o suposto débito inexiste, embora ainda permaneça “exigível” nos registros legais. Exemplo dessa situação foi noticiado na ConJur, em 14 de julho de 2015, com o título Execução que ficou 12 anos parada é arquivada por prescrição intercorrente.
Note-se que os processos administrativos também permanecem sem julgamento além do prazo de 360 dias previsto em lei para que se resolvam.
Não podemos nos esquecer jamais que, acima de medidas provisórias e quaisquer outras leis ou normas, nosso mandamento maior em matéria legal é a Constituição. O artigo 5º, II é muito claro: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal clareza também alcança os demais incisos do mesmo artigo, que tratam do direito de apreciação pelo Poder Judiciário para proteção judicial de lesão ou ameaça a direito, direito adquirido, duração razoável do processo etc.
Registre-se, por oportuno, que propostas de negociação aparentemente generosas podem esconder verdadeiras armadilhas, sempre em prejuízo do suposto devedor, cuja dívida ou não existe ou está ilegalmente exagerada.
Isso é praticado com enorme frequência por instituições financeiras e empresas de grande porte, inclusive concessionárias de serviços públicos.
Em nossa coluna de 1º de agosto de 2016, sobre dívida ativa, comentamos ato explícito de ilegalidade, no caso cometido por um banco:
“...pessoa física recebeu mensagem de um escritório de advocacia onde se informava a existência de uma dívida de mais de R$ 900 mil da empresa da qual fora sócio. O credor era um banco incorporado por outro que, por sua vez, cedera o crédito a uma empresa de cobrança que o escritório representava. O suposto cessionário do crédito estava disposto a conceder um desconto de 90% da dívida. Isso seria bom se a dívida ainda existisse, pois estava ela prescrita, já que vencida há mais de 20 anos! Ainda bem que o comerciante teve a boa ideia de consultar um advogado de sua confiança antes de prosseguir na negociação”.
Como o primeiro escritório não conseguiu receber, outro advogado fez a mesma tentativa, novamente repelida. Recentemente, esse mesmo banco teve que ser acionado na Justiça por exigir dívida imobiliária quitada há mais de 15 anos. A sentença lhe foi contrária, mas dela apelou, apenas para aumentar as perdas de seu ex-cliente. Os advogados poderão sofrer representação perante o Tribunal de Ética da OAB por infração ao artigo 34, VI do Estatuto. O ex-cliente (agora vítima) do banco ainda está no prejuízo. E, mesmo assim, o Judiciário insiste em conciliações que só adiam a solução do caso e viabilizam “acordos” que tangenciam as raias da criminalidade.
Entendemos que os contribuintes devem se preparar para aderir a esse programa de parcelamento, conforme suas necessidades. Afinal, tributos devem ser pagos, em nome do bem comum. Mas devemos ter muito cuidado com parcelamentos, e não incluir neles o que não devemos. Afinal, o que parece ser bom não precisa se transformar em armadilha.
[1] A OAB-SP pediu alteração do nome da Rua Taguá, na Liberdade, para Rua Advogado Sobral Pinto para o prefeito Kassab. Mudar nome de rua é prerrogativa do Prefeito, conforme artigo 70 da Lei Orgânica da Capital. Há precedentes. Exemplo: trecho da Rua Turiassu para Rua Mancha Verde. Ver nossas colunas de 06/11/2004, 04/11/2005, 06/11/2006 e 11/08/2007.

 é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2017, 8h00
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