DIREITO CIVIL V
Quarta-feira,
18 de maio de 2011
Guarda
e alimentos
Fonte:
http://notasdeaula.org/dir7/direito_civil6_18-05-11.html
07/06/11
às 21h30min - corrigido pequeno erro: ao invés do dispositivo do inciso VII do
art. 888 do CPC, transcrevi duplicadamente o art. 1589 do CC. Obrigado Valquiria!
Estávamos falando
sobre o divórcio. O professor gostaria de lembrar que, em determinado período,
a guarda compartilhada foi aplicada no Brasil, mas não foi muito bem recebida
porque, na prática, revelou-se bastante irreal, na medida em que não foi possível
aplicar, como diriam os teóricos, os paradigmas, os ditames que a teoria
mandava.
Por exemplo, a
guarda compartilhada tem como ideal fazer com a que família continue existindo.
Não significa que seja o fim da família, somente do casamento. Os pais
continuariam convivendo, no sentido de que participariam de todos os passos, de
todos os momentos da vida do filho, atividades educacionais, esportivas, datas
comemorativas, rumos da escola, e tudo mais.
Realmente, a ideia
é essa: a família não desapareceria, somente o casamento. Mas, no momento em
que isso foi colocado em prática, verificamos que não funcionou como se
esperava. A realidade demonstra que se o casamento acaba, a mãe vai para um
lado, enquanto o pai vai para outro. A criança, que não pode ficar isolada e
solta, deve ter alguma proteção, mas não nos moldes que a aplicação da teoria
da guarda compartilhada traz.
Nela, a criança tem
o direito de ficar com quem quiser: vai para a casa do pai, ou da mãe, dorme
onde quer, mas precisa de um ponto de referência; é necessário que se
estabeleça uma residência para o filho. Normalmente da mãe, mas dando a
liberdade para ir à casa do pai ou a este para buscar o filho quando quisesse.
O pai vai buscar a
filha na casa da mãe, e depara-se com o novo namorado, um sujeito estranho, que
pode ter o hábito de andar seminu pela casa, ou mesmo nu, ou ao contrário: a
mãe, que vai buscar o filho(a) na casa do ex-marido, muitas vezes depara com a
sirigaita, e fica desconfortável de ver a criança naquele ambiente, com
aquela pessoa indecente.
O que já é
complicado, portanto, torna-se cada vez mais complicado quando o assunto é
dinheiro e seu uso. Aqui as dificuldades agravam-se. É evidente que qualquer
briga do casal reflete automaticamente na guarda compartilhada.
Pouco depois de
entrar em vigor a lei, imaginou-se que o pai teria direito a assistência
psicológica, a criança também... coisa que só funciona nos países
desenvolvidos. A presença de companheira ou companheiro faz com que cada um
siga seu rumo; os interesses mudam.
Logo, o que houve,
nesses últimos dois anos, foi uma queda acentuada de opções pela guarda
compartilhada. Os próprios juízes já não concordam mais com ela pelas
dificuldades materiais e reais da vida dos ex-cônjuges. Não se pode pretender
que um casal, depois de um divórcio, continue numa boa como se nada tivesse
acontecido. E, também, a partir da própria restrição que a lei faz: guarda
compartilhada somente é uma opção em caso de divórcio consensual. Assim já se
faz uma restrição muito grande, muito forte em relação à adoção desse tipo de
guarda.
A boa e velha
guarda única demonstrou, esses últimos anos, que o compartilhamento depende dos
pais, e não do modelo de guarda adotado. Não existe dificuldade quando o casal
se entende e dá toda a assistência aos filhos. Ambos vão à reunião de pais e
mestres, festas dos filhos, ambos discutem a escola em que se colocará o filho,
ambos dividem despesas, opinam sobre atividades extras e não importa o tipo de
guarda escolhida. Dentro desse contexto, a crítica que se faz à guarda única é
que ela separa, nitidamente, o pai e a mãe. A criança teria que ficar com um e
se separar do outro, ressalvadas as visitas. Contudo, sabemos que não é bem
assim.
A experiência do
professor é que separação dele foi litigiosa e braba. Houve consenso,
entretanto, de não se transformar a filha em moeda de troca. Lembra-se que, nos
primeiros meses da separação, ele era rigoroso no cumprimento do acordo de
visitas. Quando para pegar a filha às 9:00, não pegava às vinte para as nove
nem nove e vinte. Era o cumprimento estrito do acordo. Mas claro que cada um
continuou sua vida. Eles tinham que conversar. E hoje, passado um tempo, o que
estava em seu acordo ele não lembra mais. Os pais se entenderam, e, por isso,
não foi preciso optar pela guarda compartilhada. A filha do professor tem o
quarto dela no apartamento dele, mantém suas roupas, tem sua cama, transporta
livremente roupas de uma casa para outra... Essa é a ideia que deve ser
preservada, o espírito de família!
O direito de visita
é um direito sagrado. Mas deixe-se claro que os tribunais e o STJ já decidiram
que o direito de visita é, como o próprio nome diz, um direito, e não um
dever. Aconteceu de um filho, ao completar 18 ou 19 anos, ajuizar pedido
de danos morais porque não era visitado pelo pai. Alegava abandono. A Corte
Superior decidiu que não cabe indenização, justamente porque não se trata de um
dever. Sentimento é uma coisa que não se impõe; ele existe ou não existe. Do
mesmo modo que o filho pode não querer estar na companhia do pai, e vice-versa.
Não se pode forçar que o Judiciário faça isso.
Nisso, temos o
direito de visitar. Nossos tribunais têm um modelo quase padronizado. O padrão
é que se estabelece a guarda, com quem a criança fica. É o que já dissemos:
normalmente, crianças menores ficam com a mãe, e, depois, podem ficar com o
pai. Uma criança de 12 anos pode dar um palpite, mas o juiz apenas ouve, e não
necessariamente decidirá, a não ser que seja algo relevante, como “mamãe me
amarra no pé da mesa”. Também não tem relevância o testemunho da criança ao
dizer “quero ficar com papai porque ele me leva ao cinema e me leva para correr
de kart”. Aos 15 ou 16 anos o juiz já respeita o jovem que tem bem mais
discernimento.
Também temos que ter
em mente o gênero. Isto é, há determinados momentos em que a filha está com a
mãe e realmente a mãe é o modelo para ela. O mesmo para o menino em relação ao
pai. Não se deve separar isso. Na hora de jogar futebol, fazer um exercício
físico ou arte marcial, a companhia deve ser do pai, e não do namorado da mãe.
Mas geralmente os filhos menores ficam com a mãe. Se quiser a guarda poderá ser
mudada depois.
Determinada a
guarda, em seguida, estabelece-se o direito de visitas do pai não guardião. O
modelo existente é: a cada 15 dias, a criança passa o fim de semana com o pai.
Fins de semana alternados. Sábado pela manhã até domingo à tarde, ou sexta à
tarde a domingo à tarde. O final de semana é bastante flexível neste caso. Ou
mesmo de sábado a segunda pela manhã, quando o filho é levado à escola. E,
durante a semana, durante um dia, o pai sem a guarda deverá estar com o filho.
Ou buscar ou levar a criança na escola, ou em algum momento levar a alguma
atividade.
Férias
também deverão ser divididas. Metade com o pai, metade
com a mãe. Nas férias, o pai pode viajar com o filho, dentro do território
nacional, sem necessidade de autorização materna, ou vice-versa. Para o
exterior, é necessária a autorização de ambos os genitores, seja o guardião ou
não. Não precisa também, ao contrário do que se pensa, informar aonde e com
quem se vai, pois isso é fonte de conflito.
Feriados
alternados: temos alguns tipos de feriado. Temos feriados que caem num dia da
semana, e outros emendados, de maior duração. Temos as festas religiosas
maiores, também alternadas. Carnaval e Semana Santa. E as festas de fim de ano,
Natal e passagem do ano. Todos alternados: um feriado de dia único deverá ser
passado com um dos pais, outro com o outro. Um feriadão deverá ser curtido com
a mãe, outro feriadão com o pai. Período de festividades de final de ano
alternado também: em um ano, o filho deverá passar o Natal e a passagem de ano
com o pai, e no ano seguinte, as duas datas com a mãe. Tudo isso deverá ser
objeto de conciliação.
Tudo isso é a prática
estabelecida pela lei, mas não nesse nível de detalhamento. É o que dá certo,
reconhecidamente pela jurisprudência. Assim se faz há anos.
Duas
coisas, entretanto: os pais podem, na hora de estabelecer o
direito de visitas, combinar o que quiserem. Inclusive almoçar todos os dias
com as crianças. É algo que pode ser feito sem pensar direito, mas, se
consentir, sinto muito. Havia uma família cuja guarda, após do término do
casamento, foi deferida à mãe, mas no acordo estabeleceu-se que o pai almoçaria
todos os dias com os filhos. A conseqüência foi que um ex-marido passou a viver
na casa da ex-esposa, e começou inclusive a dar ordens à empregada.
Outra data que se
coloca é o aniversário, o dia das mães e o dia dos pais.
Isto é o básico.
Importante é o seguinte: que se faça esse acordo, e, se você não tem problemas
de convivência entre os genitores, esse acordo vai para a gaveta, e é
esquecido. Mas se temos briga entre ex-cônjuges, que se abra a gaveta! Podem
surgir problemas mesmo com acordo. Uma mãe, que tinha a guarda do filho, ficava
na janela olhando no momento em que o ex-marido chegava ao prédio de carro para
ver se ele trazia junto uma mulher. Se estivesse acompanhado, não deixava o
filho descer.
O acordo não perde
eficácia mesmo com a formação de nova situação fática na convivência da
família.
Há algumas
situações especiais e dramáticas. Pai tem uma filha de oito anos. Separaram-se
e, um tempo depois, o pai foi acusado e condenado por estupro de vulnerável.
Não contra a filha. Esse pai tem o direito de visitar a filha? Questão difícil.
Direito tem, ao menos em tese. Mas como fica o exercício desse direito? Sabendo
que o sujeito estuprou uma menina de oito anos de idade, ou até coisa não tão
grave quanto isso. O bom senso tem que ser muito grande com relação a esse tipo
de medida. O juiz tem que conduzir isso muito bem. Às vezes, nós vemos na
televisão dias de visitas nos presídios. Há um convívio que ainda existe. Em
alguns lugares há salas especiais para os pais presos encontrarem com seus
filhos, acompanhados de vigilância armada e psicólogos. Em alguns casos o pai
tem problemas de depressão, e, ainda assim, deve receber a visita, até porque é
bom para o pai e para a criança. O que não se pode é deixar que a criança
sofra. Dentro desse contexto, temos que a mulher, quando tem a guarda, o filho
vai para a cadeia com ela para amamentação. Depois, se não puder ficar com a
mãe, ficará com o pai. Se não puder ficar com o pai, irá para os avos. Não
podendo, estranhos ou instituições. Não necessariamente nessa ordem; o juiz não
é obrigado a oferecer nem a justificar ter preterido ninguém.
Nosso sistema,
quanto ao direito de visita, também possui uma lei que estabelece o direito de
visita dos avós. Foi a Lei 12398/11, aprovada há menos de dois meses, que alterou
o Código Civil, acrescentando o parágrafo único ao art. 1589:
Art.
1589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação.
Parágrafo
único. O direito de
visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os
interesses da criança ou do adolescente.
E
alterando a redação do inciso VII do art. 888 do Código de Processo Civil:
Art.
888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes
de sua propositura:
[...]
Vll
- a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
VII
- a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no
interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo
a cada um dos avós; (Redação dada pela Lei nº 12.398, de 2011)
A criança ficou com
a mãe, então presume-se que a criança ficará também em contato com a avó
materna. E os avós paternos? Normalmente se afastariam. Então está assegurado o
direito de visita dos avós pais do pai não guardião. Os juízes evitam
prejudicar o direito de visita do pai. Então, tenta-se achar um dia para os
netos estarem com os avós.
É o exercício de um
direito da maior importância. Ainda que a criança tenha consciência de que os
pais não são mais casados, eles ainda não deixaram de ser seu pai e sua mãe. E
não vamos desmerecer a criança, ela tem sim plena capacidade de entender isso.
Se a situação for bem conduzida, ela entende, compreende e aceita. É um aceitar
com ressalvas, pois há momentos em que a criança queria que os pais estivessem
juntos.
Esse é a guarda e o
sistema de visitas.
Alimentos
Devemos lembrar
assim que temos dois tipos de alimentos: os da solidariedade familiar e os
decorrentes do casamento e da filiação. Nestes últimos, temos os alimentos para
o cônjuge, para o filho, e os gravídicos. Os alimentos decorrentes da solidariedade
são aqueles dados não necessariamente em razão de filiação ou dissolução de
casamento ou o que seja, mas quando uma pessoa está em situação de necessidade
tão grande que precisa da ajuda da família para sobreviver. A família tem que
ajudar. Essa solidariedade decorre do princípio da afetividade. Essa
solidariedade deve existir, e os pais, avós, parentes, tios poderão ser
obrigados a prestar alimentos que se precisem em determinada circunstância.
Esse é o parentesco por solidariedade familiar.
Os alimentos são
uma obrigação que deve ser cumprida por um dos cônjuges no sentido de que a
família não poderá ficar desamparada materialmente em razão do fim do
casamento, do divórcio. Normalmente, temos que a fixação dos alimentos poderá
ser feita ou através de uma ação própria ou no corpo da ação de divórcio. Nela
própria pode-se incluir guarda, responsabilidade, alimentos, partilha de bens e
nome.
Mas, muitas vezes,
podemos também estabelecer os alimentos numa ação própria. Temos a Lei dos
Alimentos (Lei 5478/68), que traz essa possibilidade. Pode ser que haja um
litígio entre marido e mulher, em que o marido ou a mulher pede a saída de
casa, numa ação de separação de corpos, fazendo com que o marido, quem
normalmente sai, deixe o lar conjugal na medida em que está havendo um conflito
muito grande entre ele e a esposa, o que está perturbando os filhos. O marido
que chega em casa depois de uma derrota do Corinthians e bate na mulher é visto
pelos filhos. Ou vice-versa: a mãe de vez em quando bate no pai, inclusive com
objetos pesados. Se temos uma situação dessas, é evidente que, se é o marido
quem sai, a primeira coisa que ele tenderá a fazer é parar de pagar contas.
Nesse momento a mãe deve propor uma ação de alimentos. Se houver problemas
ainda, também deve-se ajuizar ação de guarda e responsabilidade, também
autônoma, estabelecendo o direito de visitas. Temos, portanto, ações isoladas.
Estamos falando de
alimentos. Temos três tipos: os provisionais, os provisórios e os definitivos.
Provisionais e provisórios são espécies do mesmo gênero. Provisionais são
estabelecidos de imediato; ajuíza-se a ação de alimentos, e pede-se a fixação
dos três tipos. Provisional é o alimento dado no primeiro despacho judicial.
Depois o juiz manda citar o marido ou esposa (o alimentante), marca uma
audiência de conciliação, ou uma contestação, e, nesse tempo, os alimentos
provisionais ainda estão valendo. O juiz, depois de ouvir as partes, pode mudar
ou confirmar os alimentos provisionais e fixar os provisórios.
Os provisórios são
os que prevalecerão durante todo o processo. Se levar um ano, durarão um ano.
Vão até a sentença, quando saem os alimentos definitivos.
Código Civil:
Art. 1694. Podem os
parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive
para atender às necessidades de sua educação.
§
1º
Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada.
§
2º
Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação
de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
No § 1º temos o modo de fixação dos
alimentos. Proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada. Isso vai de zero ao infinito. Dentro desse contexto, o juiz
pode avaliar a situação em que o casal se encontrava antes do casamento, e, com
o divórcio, como ficará e como manterá os filhos o mínimo que mantinha antes do
casamento.
As pessoas não têm
parâmetros, e muitas vezes perdem o sentido do bom senso nesse momento. Uma
mulher apareceu no escritório do professor, com uma criança, nascida de
concubinato (relação com um homem casado). Ela tinha um romance com um diretor
de empresa aérea. Queria pedir, entre outras coisas, que o ex-amante lhe desse
um automóvel 0km. O professor não poderia fazer aquilo. Disse que procurasse
outro profissional.
Sempre há,
fatalmente, uma queda no padrão de vida dos filhos, o que deve ser evitado
sempre. Os juízes levam em consideração que o pai também tem o direito de
constituir uma nova família.
Algumas regras
sobre os alimentos: não podem ser fixados em valor simbólico; não há alimentos
de valor igual a R$ 1,00 por mês. Não se pode, também, deixar ao arbítrio dos genitores,
especialmente do alimentante: “pago quando puder, e a quantia que eu tiver”. Os
alimentos devem ser fixados.
Vamos
repetir os tipos de alimentos:
·
Quanto à natureza:
o Alimentos
da solidariedade familiar
§ Necessidade
relevante de ajuda para a sobrevivência, decorrente do princípio da afetividade
o Alimentos
decorrentes do casamento e da filiação
§ Para
o cônjuge
§ Para
o filho
§ Gravídicos
·
Quanto ao momento da fixação:
o Provisionais
§ Fixados
de imediato
o Provisórios
§ Fixados
após a citação, que vigerão durante o processo de separação
o Definitivos
§ Fixados
na sentença de separação
Critérios
para fixação de alimentos
O primeiro é fixar
alimentos em valores absolutos. Nessa semana mesmo, o professor assistiu
num acordo em que o pai ficou de pagar R$ 1000 para o filho. É mais complicado
porque o sujeito, no momento da correção, rateia e briga.
Se é autônomo,
advogado, comerciante, vale a pena fixar proporcionalmente aos serviços.
Mas é melhor fixar em salários mínimos. Entretanto, se o sujeito é funcionário,
trabalha numa empresa e tem salário fixo, não haverá problema: o juiz manda
descontar x% do salário bruto do sujeito e manda depositar numa conta tal.
Percentual e salários mínimos são mais práticos porque se corrigem
automaticamente.
A qualquer tempo é
possível pedir a alteração por mudança na situação econômica do alimentante ou
do alimentado. Essa negociação se faz em juízo. Art. 15 da Lei 5478:
Art.
15.
A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos
interessados.
Isso significa que
uma ação de alimentos nunca transita em julgado. Pode-se, a qualquer tempo, ir
ao tribunal, pedir o desarquivamento, e pedir a modificação da sentença.
Prisão
civil por dívida de alimentos
E, finalmente, em
termos de alimentos, temos a única hipótese de prisão civil.
Há uma confusão com
relação à questão dos “três meses” sem pagar. Em julho do ano passado o pai não
guardião deixou de pagar os alimentos. Ficou até março deste ano sem pagar. Até
que o guardião se encheu e resolveu procurar o Judiciário. O alimentante deverá
ir para a cadeia se deixar de pagar por três meses. A criança não perderá o
direito de cobrar os atrasados, e isso é execução de uma dívida alimentar, com
penhora de bens e tudo mais. O que tem importância são os três meses. O juiz
manda citar e abre prazo de três dias para que o alimentante devedor dos
alimentos pague ou justifique o inadimplemento. Ele é trazido ao processo e
deverá pagar, sob pena de prisão. O limite de tempo é fixado pelo juiz: não se
costumar ter mais de um mês. Normalmente esperam-se os três meses, e a
recomendação é que se respeite o primeiro mês, mas, no segundo, caso o pai não guardião
não pague os alimentos, ajuíze. E mostre ao juiz que o sujeito é um mau
pagador, e está ali para se beneficiar do tempo entre a citação e o pagamento. A regra seguida é do art. 733 do Código de
Processo Civil ¹:
Art.
733. Na execução de sentença ou de decisão, que
fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3
(três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a
impossibilidade de efetuá-lo.
§
1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o
juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§
2o O cumprimento da pena não exime o devedor do
pagamento das prestações vencidas e vincendas.
Alimentos
gravídicos ²
Os alimentos
gravídicos são um tema moderno dentro de nosso ordenamento jurídico. Ainda
temos muitas discussões em torno dos alimentos gravídicos. Como sabemos, os
alimentos gravídicos, devidos quando a mulher fica grávida, gera, portanto, o
direito dela de pedir alimentos que supostamente, pela lei, será usado para o
fortalecimento e a criança em desenvolvimento. Ela terá recursos para fazer
exames, pré-natais, e acompanhar o desenvolvimento do bebê, e, se necessário,
corrigir algo através de medicamento, ou fortalecer algo através de remédios.
Alimentos, como sabemos, não são só comida ou exames pré-natais. Também o
enxoval da criança que irá nascer. Tudo isso está encorpado.
O problema é se a
pessoa que está pagando os alimentos é ou não o pai da criança. Não existe
ainda possibilidade prática de se fazer o DNA de um feto. Existe, mas são
procedimentos arriscados e caríssimos, com tecnologia que não temos. Mas, assim
mesmo, fora dos bolsos de todos nós aqui presentes. Praticamente, hoje não há
como. E, aí, a mulher vai ao Judiciário, com alguma facilidade, com provas
testemunhais às vezes, aponta alguém como pai do filho que está para nascer.
Alega que estava no período fértil, que tiveram relações sexuais, e as
testemunhas afirmam que não havia relações múltiplas. Se houver mais provas,
melhor, mas basta isso. Nisso, o juiz fixa os alimentos gravídicos. São
alimentos estabelecidos em prol de uma criança que irá nascer.
O conceito é muito
bom. Mas o que acontece? A criança vem e nasce. No momento em que a criança
nasce, o pai pede o exame de DNA, e fica constatado que aquele filho não é
dele. Acontece e muito isso. Temos, no mundo jurídico, três correntes sobre a
personalidade jurídica do ser humano.
·
Personalidade concepcionista
·
A natalista
·
Nascimento com direitos assegurados ao
nascituro.
A concepcionista
defende que, desde a concepção, desde que o óvulo foi fecundado e fertilizado,
ocorre a nidação ao útero na mulher, e, a partir desse momento, cria os
direitos de receber alimentos e de receber tudo. Até que se solta e está pronto
para nascer. Essa corrente diz que, desde a concepção, temos um ser humano.
Esse ser humano é titular de direitos desde a concepção. ³
A corrente
natalista ignora essa parte da gestação, dizendo que, durante ela, o feto faz
parte do organismo da mulher. E o ser humano somente surge com personalidade
jurídica no momento em que nasce com vida. Tem personalidade ao respirar pela
primeira vez.
A terceira
corrente, essa sim a nossa, é a da personalidade condicionada. Diz que a
criança adquire personalidade jurídica a partir do nascimento com vida. Adota,
nesse momento, a teoria natalista. Mas, atentando à segunda parte do art. 2º do
Código Civil, a lei assegura os direitos do nascituro desde a concepção.
Significa que também junta a corrente concepcionista. É uma corrente
intermediaria: os direitos estão assegurados desde a concepção.
As diferenças são
muito grandes. Peguemos, por exemplo, a sucessão. Temos que falece o pai, e os
filhos são herdeiros. Digamos que, quando o pai faleceu, a mãe estava no
terceiro mês de gravidez. Ele tinha dois filhos e mais o bebê nascituro. Pela
corrente concepcionista, o feto é herdeiro desde esse momento. Pela natalista,
ele não é herdeiro. Nasceu depois da morte do pai. E, pela corrente da
personalidade condicionada, seu direito retroage, e a lei assegura seus
direitos desde a concepção. Portanto, era herdeiro. Vejam que há diferenças
estruturais, fundamentais quanto aos bens, quanto à personalidade jurídica do
ser humano.
Voltemos aos
alimentos gravídicos. Tendo em vista nosso posicionamento jurídico, o que
acontece é que, teoricamente, os alimentos gravídicos não poderiam ser
aplicados, porque a criança ainda estaria na gestação. Só teria direito a
recebê-los se nascesse com vida, e seu direito retroagiria ao momento da
concepção. Se o sentido é dar suporte ao nascituro, não haveria sentido em
esperar o nascimento para então dar todos os alimentos de uma vez. Não se
justificaria. Por isso já há pessoas e movimentos que querem mudar nosso
sistema, que é adotado desde 1916 para o concepcionista, em função justamente
dos alimentos gravídicos. Passaria a ter direito desde a concepção, e, aí,
poderia ter acesso aos alimentos. Ainda não se concretizou, entretanto. Isso
porque, como a criança nascitura ainda não tem personalidade jurídica, quem
pede os alimentos é a mãe, que tem personalidade. Ela pede os alimentos e diz,
expressamente, que são gravídicos, ou não poderia pedir na qualidade de mãe.
Aponta o pai e a obrigação de pagar os alimentos para o feto que está em seu
ventre. Nisso, harmonizamos o entendimento.
Se o pretenso pai é
o pai, tudo está bem. O problema surge quando o homem apontado não é de fato o
pai. De quem ele irá cobrar os alimentos? A lei não permite a cobrança de
alimentos já pagos. O pretenso pai está desarmado, porque não tem como provar,
ainda, que não é pai antes do DNA. Ele tenta provar, mas é difícil para ele.
Esse suposto pai faz ressurgir provas que eram utilizadas antes do DNA. Por
exemplo: relacionamentos múltiplos, viagens naquele período, exame de sangue,
que é menos complicado que o DNA, mas mesmo assim muito difícil... enfim, os
meios de prova que tínhamos antes. Mas não tem o DNA, a rainha das provas. Não
pode cobrar indenização da criança, porque ela não recebia pessoalmente. Então
a solução encontrada foi partir-se para os danos morais. Contra quem? Contra a
mãe da criança. E, aqui, temos outra discussão, que se deverá provar a má-fé.
Deve-se mostrar que aquilo o afetou moralmente. É um tema que ainda está em
discussão. Há ainda poucas decisões a respeito, mas indicando o caminho da
indenização por danos morais.
Houve uma mulher
que, no sétimo semestre de gravidez, rapidamente depositou de volta os
alimentos até então recebidos. Devolveu para minimizar e para elidir a
indenização por danos morais. É difícil comprovar. O sistema, independentemente
dos alimentos gravídicos, não consegue atender a todas as situações.
O juiz manda
descontar de pronto, cautelarmente. Depois o pretenso pai será chamado.
Outro tema em
discussão é a conversão dos alimentos gravídicos em alimentos definitivos. Uma
coisa é amparar o desenvolvimento da criança em formação, outra é amparar a
criança já nascida. Os alimentos propriamente ditos não têm esse objetivo:
vestuários, educação, saúde e lazer. Nada disso tem sentido para o desenvolvimento
da criança no ventre materno. São essas componentes que, teoricamente, integram
o cálculo do salário mínimo.
Observação: não
pagar alimentos gravídicos também enseja prisão civil.
Obs :
1.
Incluí o artigo do CPC aqui apenas para
complementar. O professor não o mencionou.
2.
O professor discutiu o assunto dos
alimentos gravídicos na aula seguinte (19/05), e achei por bem incluir nesta
para manter a continuidade.
3.
Pelo parágrafo, não ficou claro se a
aquisição de direitos se dá com a concepção ou com a nidação. Mas tanto pelo
próprio nome da corrente, quanto por todas as outras vezes que deparei com este
assunto, não vi ser levantada a relevância do momento da nidação, exceto por
algumas correntes ainda incipientes. Pesquisem por conta própria para terem
certeza.