DIREITO DO CONSUMIDOR – 1ª prova
1.
INTRODUÇÃO
-
Direito é a forma pela qual a sociedade civilizadamente realiza a JUSTIÇA ® Direito como instrumento ® Portanto, não
faz sentido interpretar o CDC de maneira desfavorável ao consumidor.
-
Justiça « Obrigação de
reparação pelos danos causados (responsabilidade civil)
2. FINALIDADE
E CAMPO DE INCIDÊNCA
- O CDC tem seu campo de incidência delimitado pela
noção de relação de consumo, isto é, o vínculo formado entre o fornecedor e o
consumidor, tendo por objeto a circulação de produtos ou serviços para
destinação final.
A relação
jurídica de consumo apresenta-se da seguinte forma:
Fornecedor X Consumidor
Objeto: aquisição de produtos ou utilização
de serviços como destinatário final
Þ Responsabilidade
Civil no DBrasileiro:
1.a) Contratual: Quando nasce de um contrato. Ex: Descumprimento de
cláusula contratual
1.b) Aquiliana (extra-contratual): Lex aquila ® Lei que impõe a reparação de danos, independentemente
de existir um contrato
2.a) Objetiva: O autor de um dano é obrigado a repará-lo,
independentemente de culpa (ocorreu o dano, nada mais precisa ser provado) ® O D.
do Consumidor envolve, via de regra, a responsabilidade civil objetiva
2.b) Subjetiva (sujeito): Analisa-se se o autor de um dano agiu com
culpa, o que deve ser provado pela vítima (tem o ônus). Se sim, deve indenizar;
do contrário, não é obrigado ® Culpa = violação de um dever jurídico (imprudência,
imperícia e negligência são formas de se violar um dever jurídico – sempre
envolvem a discussão da culpa).
1) Agente (causador do dano)
Resp. 2) Vítima (PF ou
PJ)
Civil 3) Dano: Se não
há dano, não há que se cogitar de responsabilidade
Resp.
Objet. 4) Nexo de
causalidade: Se não existe nexo, não existe dano
Civil Ex: Fornecedor que teve suas mercadorias
roubadas do galpão e que
Subj. foram vendidas por camelôs
5) Culpa – ex: responsabilidade civil médica
(cirurgião plástico que garante poder transformar seu paciente no Tom Cruise)
*
Obs: Em hipóteses excepcionais, presume-se a culpa (quando se está + próximo da
responsabilidade civil objetiva do que da subjetiva). Ex: Responsabilidade
civil do prédio pelas coisas lançadas de um de seus apartamentos.
3. NATUREZA
JURÍDICA DAS NORMAS DO CDC
- As normas contidas no CDC são de ordem pública, cogentes e de caráter
social.
a) São de ORDEM PÚBLICA porque não admitem
derrogação por vontade dos interessados em determinada relação de consumo,
sofrendo a intervenção do Estado na sua regulamentação (fenômeno que se
denomina de Dirigismo Contratual), sendo regra a inderrogabilidade das partes,
admitindo, no entanto, algumas exceções expressamente autorizadas no texto
legal ® Ex: Art. 107, CDC, ao
tratar de Convenção Coletiva de Consumo, autorizando determinadas entidades
e/ou associações regularem, por convenção escrita, algumas condições relativas
a produtos e serviços, bem como, reclamação e composição do conflito de
consumo.
Por
serem de ordem pública, o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão
relativa às relações de consumo, e sobre elas não se opera a preclusão.
b) NORMAS COGENTES são as imperativas, que contêm comandos ou
proibições que visam interesses gerais, impondo-se de modo absoluto, não
permitindo o seu afastamento ou incidência em decorrência da vontade
particular.
Todavia,
encontramos o caráter cogente, na Seção II, do Capítulo VI, do Título I, CDC,
quando se trata das chamadas “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade (art.
51, CDC), bem como, nos arts. 39 a 41, que dispõem sobre as práticas abusivas.
c) No que concerne ao CARÁTER SOCIAL, o código consumerista visa a resgatar a imensa
coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder
econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à
Justiça do ponto de vista individual e coletivo.
Þ Art. 1°
-
“Normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse
social” ® porque o fenômeno do consumo é coletivo
- Princípio
da Ordem Pública ® Implicações:
a) Por ser norma de ordem pública, o juiz poderá aplicar o CDC DE OFÍCIO , independentemente do requerimento ou queixa das
partes (afinal,
é o juiz que diz qual é a lei que deve ser aplicada ao caso concreto, em
qualquer matéria; as partes apenas citam os fatos).
b)
Sobre as normas de ordem pública NÃO SE OPERA PRECLUSÃO e as questões que dela
surgem podem ser DECIDIDAS E REVISTAS A QQ TEMPO e grau de jurisdição. Tal
ocorre em razão do caráter social da norma, alicerçada num dos fundamentos da
República Federativa do Brasil – a dignidade da pessoa humana –, bem como numa
cláusula pétrea e, ainda, no princípio basilar constitucional da defesa do
consumidor.
Þ APLICA-SE OU NÃO O CDC?
A primeira coisa a fazer é aprender quando é que o
CDC deverá ser aplicado, e quando não, isto é, quando é que estamos diante de
uma relação de consumo, e quando não. A relação de consumo possui 2 elementos:
consumidor
1 - partes
fornecedor
produto
2 - objeto
serviço
OS
CONSUMIDORES
- Quanto à definição de
consumidor, há
três correntes:
1 -
Finalista: Defende que só o usuário final é consumidor (restringir ao máximo o conceito de consumidor)
2 -
Maximalista: Defende que qualquer um que adquire o produto é consumidor, não
importando sua destinação.
3 - Moderada:
Defende parcialmente a corrente maximalista, em função da fraqueza de quem
adquire ante quem vende. Não havendo equilíbrio, aplica-se o CDC.
* A grande diferença entre as duas teorias é que
para a (1) o consumidor precisa ser, também, destinatário final econômico, e
para a (2), não.
Þ Art. 2°:
“Consumidor é toda PF ou PJ que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”.
- O CDC não define se o destinatário final é fático
ou econômico. Dá para saber, contudo,
que foi adotada a teoria maximalista, pois é definido que consumidor é qualquer
pessoa física ou jurídica e na teoria finalista a pessoa jurídica não podia ser
consumidor).
- PJ
como destinatário final: É a PJ que compra um bem para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico mas não
repassa seu custo para os seus consumidores porque ela o consome em sua
atividade-meio.
- PJ
como consumidora intermediária: a compra do bem pela PJ é necessário ao
desempenho da
atividade
lucrativa.
9 Ex: Ambev como consumidora de
gelo da Barra-Gelo ® A relação não é de consumo ® Mas se a Barra-Gelo compra um tapete para colocar em sua sala de
reuniões, a relação será de consumo.
9 Ex: Compra de passagens aéreas
pela Petrobrás para viagem de seu Presidente em missão da empresa na África ® Relação de consumo pois não está em sua atividade-fim
9 Ex: Companhia aérea que compra
turbina de avião ® Relação empresarial, não é de consumo
9 Ex: Cia. aérea que firma
contrato de plano de saúde em nome de seus empregados ® Consumo (seus empregados são os destinatários finais)
* Obs: Alguns bancos dizem que o consumidor de
crédito não é destinatário final. Não seria porque ninguém toma crédito para
guardar, muito pelo contrário, porque faz para usar e empregar para algum fim
ou uso. Na realidade, a pessoa que toma o crédito é destinatária final do
crédito, a não ser que a pessoa repasse o crédito para outrem
9 Após assistir a uma propaganda
na TV, uma pessoa compra uma máquina de fazer fraldas, que depois demonstra
defeito ® Essa pessoa é + destinatária final do que fornecedor
pois não tinha know-how no ramo ® Essa foi uma decisão da Min.
Eliana Calmon mas o tema é controverso. Se fosse uma empresa de fraldas,
obviamente não seria relação de consumo mas, sim, relação empresarial.
9 Ex: Escritório de advocacia compra computador
® É relação de consumo pois
o computador não se insere na atividade final (o computador é essencial para qq
atividade) ® Mas já houve decisão em
contrário em casos de escritório de advocacia
9 Mas empresa de telemarketing
com 800 funcionários que compra computadores ® Relação empresarial
* Relação empresarial: responsabilidade
civil subjetiva, não inverte o ônus da prova
Þ Art. 2° §
único – Consumidor por Equiparação
“Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
-
C/C art. 17, 29, 81
-
Consiste em uma determinada categoria de pessoas legitimadas a serem
indenizadas pois, por ficção jurídica e para fins de aplicação da lei, supõe-se
haver um vínculo com o fornecedor. Estão sob o alcance desta norma todas as
pessoas que venham a sofrer danos em razão de defeito do produto / serviço
fornecido, ainda que não os tenham adquirido nem recebido como presente.
-
Pode ser o consumidor final ou uma coletividade inteira
-
Ex: Explosão no Shopping Osasco ® Embora não
perfizesse uma relação de consumo (pois não estavam fazendo compras), são
equiparados
-
Ex: Explosão de celular ® As pessoas
feridas que se encontravam próximas ao local da explosão são consumidoras por
equiparação
-
Ex: São consumidores todos os convidados de uma festa em face do fornecedor do buffet
que serve alimento intoxicado
FORNECEDOR
Þ Art. 3°
- “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
- Deve ser
observado que o fornecedor tem uma característica básica: a habitualidade.
- Exemplos de
fornecedores: advogado (em relação ao seu cliente), pedreiro, empresa de
seguro, Telemar, instituição financeira (Súm. 297, STJ), atividade de
incorporação de imóveis (*), construtora (*), corretagem (*).
(*) Princípio da Solidariedade:
Se der “zebra” todas serão responsáveis, ficando a critério do consumidor
decidir quem processar.
a) Pessoa
política: PJDPúblico (U, E, M, DF) Podem ser consumidores e fornecedores
b)
Entes despersonalizados: Massa falida,espólio
sociedades de fato
(empresário irregular, camelô etc)
9 Deve ser observado que não há
diferença entre o camelô e uma loja que não está regularizada.
9 Ex: Condomínio de edifício
comercial (edif. Central) ® O próprio condomínio aluga suas salas
9 Obs: A relação
condômino-condomínio não é de consumo
-
Acionista de Petrobrás que abastece seu carro em um posto da Petrobrás é
consumidor (não seria se fosse sócio controlador)
-
O Poder Público é fornecedor quando presta um serviço mediante a cobrança de
preço, como o fornecimento de água, luz e telefone. Os demais serviços públicos
mantidos com a cobrança de impostos não constituem relação de consumo.
-
§ 1°: Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial
9 Rol
exemplificativo (numerus apertus)
-
§ 2°: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Þ Art.
81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.
§ único. A
defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - Interesses ou direitos
difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstâncias de fato.
9 Ex: Acesso à saúde
II - Interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
9
Ex: Direitos de sócios de um clube, de um grupo de empregados de uma
fábrica, de usuários de um plano de saúde ® O
grupo será defendido e não cada um de per
si.
III - Interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
9 O problema é de cada um e de todos ® Ex: Mesmos correntistas de um Banco, mesmos
associados de um plano de saúde ® A
pessoa faz uma representação ao MP, que faz um inquérito civil e, se for o
caso, propõe a respectiva ação civil pública
Þ Art.
82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o MP
II - a União, os Estados,
os Municípios e o DF
III - as entidades e órgãos da Administração
Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por
este Código
IV - as associações legalmente constituídas há pelo
menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização
assemblear.
Þ Art.
3°, §2°: Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Remuneração não é o melhor
termo para se usar como característica do serviço, é melhor substituí-lo, pois
remuneração dá idéia de pagamento e há situações em que as relações de consumo
não envolvem qq pagamento. Exemplos:
1) Se um indivíduo for ao Shopping Rio Sul
utilizando o ônibus gratuito disponibilizado pelo shopping, e o ônibus bater
antes de chegar ao shopping, ainda assim o indivíduo será considerado
consumidor, mesmo sem ter havido qualquer remuneração nesta relação.
2) Se, por outro lado, o indivíduo estiver andando
nos corredores do shopping, e escorregar, sem ter comprado nada, ele ainda
assim é considerado um consumidor, mesmo sem ter havido qualquer remuneração
nesta relação.
3) Se o indivíduo estacionar o carro no
estacionamento do supermercado, que é gratuito, e ao entrar na loja perceber
que as mercadorias estão todas mais caras que no concorrente, e for embora do
mercado sem nada comprar, e ao chegar ao veículo descobrir que haviam quebrado
o vidro do carro e roubado o rádio do mesmo, o indivíduo ainda é considerado um
consumidor, mesmo sem ter havido qualquer remuneração nesta relação.
O mais adequado, assim, é
substituir a palavra remuneração por onerosidade. Assim, somente não
seria serviço aquilo que não é oneroso, isto é, aquilo que é beneficente ou
filantrópico. Todos os demais serviços
são onerosos, e envolvem, portanto, relações de consumo.
No caso do ônibus do
shopping, na verdade o custo do mesmo é pago pelos lojistas do shopping, na
forma de cota condominial. O lojista, uma vez que visa o lucro, repassa estes
custos ao consumidor, embutido no preço das mercadorias. Assim, pode não ser o cliente que anda no
ônibus do shopping que paga a passagem e os custos deste transporte, mas um
outro cliente o fará, através das mercadorias que compra nas lojas, pois não se
trata nem de uma ação beneficente, nem filantrópica.
4. PRINCÍPIOS CARDIAIS
a) P. da Ordem Pública
-
Previsto no art. 1°, CDC (já caiu em prova da Procuradoria).
-
Sendo de ordem pública, somente os legitimados do art. 82 podem sair em defesa
do direito coletivo do consumidor
-
O CDC trata de normas públicas que têm incidência imediata. Também, por ser de
ordem pública, o Juiz não fica adstrito ao Princ. da Inércia da Jurisdição.
b)
P. da Especialidade
-
Princípio pelo qual a relação de consumo atrai a incidência do CDC ® Se houver + de uma lei aplicável ao caso concreto, aplica-se a lei +
específica
c)
P. da Vulnerabilidade
-
Relação com a hipossuficiência do consumidor (o consumidor é considerado a
parte + fraca da relação de consumo)
-
Este princípio orienta a inversão do ônus da prova (o limite dessa inversão é a
prova negativa, que é a prova impossível de ser feita – ex: furto de bagagem)
- A vulnerabilidade do consumidor é a própria
razão de ser do CDC; ele existe porque o consumidor está em posição de
desvantagem técnica e jurídica em face do fornecedor.
- A vulnerabilidade consiste na presumida fraqueza
econômica, técnica e/ou fática do consumidor, que se encontra normalmente
na posição de inferioridade ao administrar os seus interesses com o fornecedor.
Daí decorre o motivo de o CDC conferir certos instrumentos ao consumidor para
melhor defender-se.
- A vulnerabilidade do consumidor é tríplice:
- vulnerabilidade
econômica
- vulnerabilidade técnica
(ou hipossuficiência técnica): pois há casos em que o
consumidor não será mais fraco economicamente que o fornecedor, mas poderá
ser vulnerável quanto ao conhecimento técnico. Este consumidor por falta
de informações técnicas adquire mercadoria que não é adequada para as suas
necessidades, ou que possa lhe causar um dano, ou submetê-lo a um risco ® Ex.: Uma pessoa que
não entende nada de computadores, influenciada pelo fornecedor, compra um
equipamento que está além de suas necessidades e caríssimo, quando na
verdade para o uso dele bastaria um mais simples. Isso acontece quando o
fornecedor não fornece as informações necessárias do produto para que o
consumidor não tenha uma exata idéia do que ele está adquirindo.
- vulnerabilidade fática: é quando o
consumidor, por precisar adquirir de forma indispensável um produto e/ou
serviço, acaba se submetendo às arbitrariedades perpetradas pelo
fornecedor, de forma a ferir-lhe a liberdade de escolha ® Ex.: para não ficar um minuto sequer sem
luz, aceita pagar fatura já quitada; para receber o atendimento hospitalar
de emergência, aceita antes assinar um cheque-caução, etc.
* OBS.: Cumpre esclarecer que a vulnerabilidade
só é presumida em relação ao consumidor pessoa física ou não-profissional.
Para as pessoas jurídicas ou profissionais vale a presunção em contrário, isto
é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para
poderem exercer a profissão, ou devem consultar advogados e profissionais
especializados antes de obrigar-se.
d)
P. da Boa-fé Objetiva (art. 4°, III)
- Boa-fé objetiva: significa um padrão ético
de conduta, impondo o dever de lealdade, veracidade, cooperação recíproca,
transparência, antes durante e após o contrato. Impõe a cada uma das partes o
respeito às expectativas e interesses demonstrados pela outra ® É o
tipo de comportamento / conduta ideal que deve presidir uma relação de consumo
- Boa-fé subjetiva - você vai avaliar
intenção da parte, se a parte teve intenção ou não de prejudicar, é uma
avaliação subjetiva, psicológica do atuar daquele contratante, você vai
ter que verificar se teve intenção de causar prejuízos
- Boa-fé objetiva - não cabe avaliação de intenção. Existe
um padrão de comportamento imposto ao cidadão, e ele ou respeita ou não
esse padrão. Se ele cumpriu esse padrão, ótimo, se ele não cumpriu, ele
violou a boa-fé
-
A boa-fé objetiva gera uma série de obrigações acessórias para o fornecedor,
ainda que não constantes no contrato ® Observar o padrão de conduta ideal: orientação
(informação) de como usar, assistência técnica, lealdade, honestidade
-
Quando o consumidor contrata um serviço ou compra um produto, ele espera dele
determinada performance (expectativa) ® O que o fornecedor deveria ter feito e não fez? Qual
a conduta ideal média?
-
Ex: Quando contrato um plano de saúdo, faço-o esperando ter cobertos todos os
serviços básicos. Tenho uma determinada expectativa, muitas vezes gerada pela
propaganda do próprio fornecedor.
e)
P. da Transparência (art. 31; art.
6°, III)
-
Corolário (conseqüência) da boa-fé objetiva
-
Relações claras, transparentes (tudo bem claro e informado)
- As partes não podem contratar de maneira ambígua,
com reserva mental, elas devem expor uma à outra as suas pretensões, as suas
expectativas.
- Este princípio fundamenta o direito à
informação e implica assegurar ao consumidor a plena ciência da exata
extensão das obrigações assumidas perante o fornecedor.
- Não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade,
deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações
indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.
- Encontra-se presente este princípio nos artigos
4°, caput, 6°, III, 8°, caput, 31, 37, § 3°, 46 e 54, §§ 3° e 4°, por exemplo.
f)
P. da Informação (art. 46)
-
Não basta que as relações sejam transparentes, é preciso que ambas as partes
estejam bem informadas (sobre o preço a ser pago, sobre o desempenho daquele
produto/serviço, os riscos e danos que ele pode causar, como usar o produto, etc)
- Visa suprir a deficiência técnica, a
vulnerabilidade técnica.
- Este princípio está no art. 46 CDC, quando diz que
as cláusulas de um contrato não serão obrigadas ao consumidor se não foram
informadas a ele no momento da contratação. As cláusulas que não forem
informadas claramente no momento da contratação não lhe são oponíveis.
- Princípio da transparência c/c Princípio da
informação ® Eles estão interligados,
pois o contrato tem que ser transparente e com as informações necessárias,
inclusive dos riscos do produto/serviço.
- Ex: Art. 52. No
fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou
concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros
requisitos, informá-lo prévia e adequadamente (...)
I - preço do produto ou serviço em moeda
corrente nacional;
II - montante dos juros de mora e da taxa
efetiva anual de juros;
III - acréscimos legalmente previstos;
IV - número e periodicidade das
prestações;
V - soma total a pagar, com e sem
financiamento.
§ 2º É assegurada ao consumidor a
liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução
proporcional dos juros e demais acréscimos.
¯
Se o consumidor não conhecer bem os
valores a serem pagos, terá dificuldade para quitar seu débito. Também deve
conhecer as vantagens que terá caso queira liquidar antecipadamente o débito.
- Art. 37. É
proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
9 Aplicação dos princípios da
transparência, da boa-fé objetiva, da informação
9 §2°: Propaganda abusiva diz
respeito ao abuso do direito do fornecedor (abuso do direito – art. 187, CC –
relação com a boa-fé objetiva) e também é uma transgressão ao princípio da
informação.
g)
P. da Segurança (arts. 8, 9, 10)
-
O consumidor não pode ser exposto a riscos e, havendo a possibilidade destes
ocorrerem, deve ser informado sobre tal fato ® O
consumidor tem o direito de se sentir seguro ao adquirir o produto ou a
usufruir de serviços, de saber que aquele produto ou serviço não lhe causará dano.
-
O fornecedor tem a obrigação de indenizar o consumidor pelos danos causados,
ainda que não saiba / conheça esses riscos ® Trata-se da Teoria do Risco do Empreendimento
- Ex.: um produto químico agrícola, que é tóxico,
mas indispensável de se usar no combate as pragas; clonagem de cartão de
crédito, cheque adulterado, etc
- Este princípio também se conjuga com o da
transparência e o da informação.
h)
P. da Efetividade da Tutela Jurisdicional
-
Busca de formas efetivas para fazer com que a lei não seja letra morte (a
tutela jurisdicional deve ser efetiva) ® Não basta que o Juiz condene o fornecedor, é preciso
que o consumidor, além de “ganhar”, também “leve”
- Ex: Art. 28 –
Possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, se for o caso /
Concessão de liminar.
- Vários são os dispositivos no CDC que revelam este
princípio, senão vejamos:
·
Art. 6°, inciso VIII - o dispositivo alberga a
inversão do ônus da prova, uma das vedetes do CDC. Trata-se de uma inovação de
grandiosa significação, que deixa fora de qualquer dúvida, o apreço do Código à
questão da efetividade;
·
Art. 83 - expressa verdadeira profissão de fé na
efetividade do processo;
·
Art. 84 - cuidando, nos seus incisos,
das obrigações de fazer e não fazer - acabou até reproduzido pela reforma do
CPC (confira-se o art. 461 CPC), igualmente comprometida com a cruzada da
efetividade;
·
Art. 101 CDC - permitiu a propositura da
ação de responsabilidade civil do fornecedor no domicílio do autor, o que
traduz uma verdadeira prerrogativa de foro.
i)
P. da Solidariedade (art. 7° § único,
18, 19 e § do
art. 25 §1° e §2°)
-
Havendo mais de um autor para cada infração ao consumidor, serão todos chamados
em juízo de forma solidária (ex: importador, fabricante e revendedor) ® O consumidor pode ajuizar ação
em face de todos os fornecedores e de qq um deles
¯
O fornecedor que tiver indenizado o
consumidor terá direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano, mas
esse direito de regresso nunca será na mesma ação em que corre o processo do
consumidor (não se admite intervenção de terceiros nas relações de consumo, em
observância ao princípio da celeridade).
- Este princípio é
importante porque criou o que se chama cadeia de fornecimento,
que junta todos os envolvidos pelo fornecimento, na mesma situação de
responsabilidade. Normalmente, temos uma cadeia: o fabricante, o distribuidor,
o exportador e importador, outro distribuidor (no caso de produtos importados),
até que chega ao comerciante que efetua a venda ao consumidor. O CDC estabelece que todos são
responsáveis. Todos respondem.
- Pela cadeia de
fornecimento, o consumidor pode escolher contra quem vai propor a ação, um ou
vários dos membros da cadeia, e depois estes, em regresso, poderão buscar
ressarcimento entre eles pelos custos.
- É preciso observar que se
o consumidor, por exemplo, decidir propor a ação contra o importador, este não poderá chamar ao processo o
distribuidor. O artigo 88 do CPDC veda,
expressamente, a denunciação da lide.
Þ Art. 6º
Direitos
Básicos do Consumidor
|
Princípios
|
I
- A proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou
nocivos
|
Segurança, boa-fé,
transparência, informação
|
II
- A educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações (*)
|
Boa-fé, transparência,
informação
|
III
- A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem
|
Informação, boa-fé,
segurança
|
IV
- A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços
|
Refere-se
ao abuso de direito. Ex: Venda casada – ver arts. 39 e 51
|
V
- A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas (**)
|
|
VI
- A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos
|
Efetividade da prestação
jurisdicional
|
VII
- O acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados
|
Efetividade da prestação
jurisdicional
|
VIII
- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências
|
Vulnerabilidade
|
IX
- (Vetado)
|
|
X
- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (água, luz,
transporte).
|
|
(*)
“asseguradas a liberdade de escolha”: A mesma facilidade que o consumidor tem
para contratar, deve ter para descontratar. Fidelizar o cliente não pode
significar amarra-lo e suprimir seu direito de escolha. Ex: As altas multas
cobradas pela rescisão contratual visam “amarrar” o consumidor é consistem em
cláusula abusiva ® Não
invalidam o contrato, só as multas cobradas
Ex: Cinemark não deixava o consumidor levar
sua própria pipoca
(**)
Teoria da Onerosidade Excessiva ou Teoria de Imprevisão
Þ A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA JUDICIAL (art. 6º, VIII)
1°) O Juiz pode ou deve
inverter o ônus da Prova?
R: Se
estiverem presentes os requisitos, o juiz não pode, ele DEVE, porque é um direito básico do consumidor. (Imaginem o juiz
despachando do seguinte modo: “...apesar de preenchidos todos os requisitos
básicos do consumidor, indefiro o ora requerido...”) isso não tem sentido.
2°) Se o consumidor não
requerer a inversão do ônus da prova, o juiz pode inverter de ofício?
R: PODE, é óbvio que pode, porque é um
direito básico do consumidor, não precisa pedir. O código é norma cogente, de
Ordem Pública, vejam o art. 1º do CDC. (O presente código estabelece normas de
proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos
termos dos artigos 5º, XXXII, 170,V da CF e art. 48 de suas Disposições
Transitórias).
(IMAGINEM
o juiz despachando do seguinte modo: “...deixo de inverter o ônus da prova uma
vez que não foi requerido,...”) isso não existe
3°) O consumidor está de má fé,
mentindo desde o começo, começa a ação dizendo que nunca foi ao banco, aí o
banco junta um contrato de conta corrente, o consumidor diz que não deve nada,
ao banco junta 20 cheques sem fundo, o consumidor está de má fé desde o começo,
pode o juiz inverter o ônus da prova para o fornecedor?
R: O consumidor pode estar com a pior má fé do mundo, aí o juiz
vai deixar de inverter o ônus da prova e vai manter a regra normal de
distribuição, ou seja, cada um prova o que alega, neste caso, o consumidor
estar perdendo, o que o juiz não pode fazer é inverter o ônus da prova para o
fornecedor, porque é contra a lei.
Observem que isso vem bem explicado na lei 2 vezes:
vejam o art. 6º, VIII:
A 1ª - São direitos básicos do consumidor;
A 2ª
- ...bem como a inversão do ônus da prova, a seu favor,...
_ Se consumidor estiver
agindo de má-fé, o juiz não inverte o ônus da prova, e o consumidor terá que
provar aquilo que alega, coisa que não precisaria fazer se ele estivesse agindo
de boa fé. A inversão do ônus da prova é
um poder-dever do juiz, mas desde que verificados os pressupostos necessários a
esta inversão. Estando o consumidor agindo de má-fé, provavelmente o juiz não
conseguirá verificar a presença de um dos pressupostos necessários para a
inversão.
Þ Art.
10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou
serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança.
- O CDC adota a TEORIA DO RISCO DE DESENVOLVIMENTO
Se o fornecedor desenvolve produto / serviço, deve assumir os riscos advindos
dessa atividade (riscos do “deveria saber”). Não se analisa a culpa pois a
responsabilidade é OBJETIVA
-
Para garantir a efetividade das normas protetivas ao consumidor, o legislador
dispôs que o ato do fornecedor pode causar 3 espécies de responsabilidade:
1 Fato - Ilícito civil (ex: cobrança de dívida
já paga)
(conduta) - Ilícito administrativo: o art. 56 elenca
as sanções administrativas
- Ilícito penal
>
O ilícito civil no CDC pode se desdobrar em 3 categorias:
a)
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO (art.
12)
- Fato do produto / serviço é aquele defeito
cujo potencial lesivo extrapola o próprio produto / serviço ® Fica o fornecedor obrigado a indenizar o dano oriundo de evento lesivo
que extrapole o produto / serviço em si (o campo de responsabilidade ultrapassa
os limites literais da relação de consumo)
- Aqui tem relevância o conceito do
“consumidor por equiparação” (art. 17)
- Ex: Celular que explode (lembrando que
a vítima do evento é consumidora por equiparação)
- Ex: Overbooking – art. 14
(entendimento jurisprudencial)
- Art. 13 §3°: Hipóteses em que o
fornecedor NÃO será responsabilizado (pela ausência de nexo causal)
- Art. 14 §4°: É EXCEÇÃO à regra da
responsabilidade objetiva ® A responsabilidade dos profissionais liberais é
SUBJETIVA – Implicações:
I) Cabe ao consumidor provar a culpa do profissional
(médico, engenheiro, contador, arquiteto, etc)
II) Quanto à inversão do ônus da prova, o prof°
entende que deve ser feita com critério e que não deve haver culpa presumida a
desfavor do profissional.
¯
> Medidas que o magistrado pode tomar
(controverso):
1) Inverte o ônus da prova em favor do consumidor
2) Não inverte mas com culpa presumida do profissional
3) Não inverte o ônus da prova e nem presume-se a culpa.
É a regra do CPC: a prova incumbe a quem a alega
¯
Não se pode afirmar categoricamente que, em
se tratando de profissional liberal, há inversão ou não do ônus da prova, ou
que há ou não culpa presumida pois cada caso é um caso.
*
A relação advogado-cliente é de consumo?
Há 2 correntes:
1) Não. A Lei 8906/94 é a lei aplicável, não o CDC
2) Sim. A Lei 8906/94 é a lei aplicável mas isso não
desfigura a natureza da relação jurídica, que é de consumo (entendimento
majoritário)
b)
RESPONSABILIDADE CIVIL PELO VÍCIO (art.
14, 18, 19, 20)
- Vício do produto / serviço: É o
defeito nesse produto / serviço
- Ex: Comprei uma camisa com defeito.
Posso pedir abatimento, devolução do meu dinheiro ou trocar por outra (art. 18
§1°)
Þ Uma análise
detalhada do evento lesivo poderia levar à conclusão de que o vício não é
apenas no fato mas, também, no produto. Não obstante tal observação seja
correta, releva anotar que quase todas as hipóteses de vício no fato
compreendem, em sua essência, um vício no produto. Assim, na configuração de
ambos os tipos de vícios, muito mais interessante invocar a responsabilidade
civil pelo FATO, posto ter esta um alcance maior, ser aplicável a casos de
prejuízos maiores e ensejar indenizações maiores.
Þ Vício x Fato
- O vício é pressuposto do
fato, mas o fato não é pressuposto do vício, porque em todo fato temos um
vício, mas nem todo vício vai gerar um fato.
- O vício se resolve de uma
forma muito simples, pois o problema está todo concentrado no produto. Já o
fato não. O fato se resolve com a indenização. O fato é mais grave do que o
vício. O fato é com a de
acidente. Sinônimo de fato é acidente de consumo.
- Ex: Suponhamos que uma
pessoa compre um botijão de gás que está vazando. É um vício. Imaginemos que
essa pessoa chegue em casa e seu passarinho esteja morto. É um fato.
- Ex: A pessoa compra um
carro com um problema de freios. É um vício.
Um dia a pessoa está dirigindo o carro e bate em um poste. Se a pessoa
não bateu por causa do freio, não é um fato, porque não existe nexo de causalidade.
No caso do exemplo do passarinho, se a ave não tiver morrido por intoxicação
não é um fato. Se o passarinho morreu por causa do vazamento de gás, é um fato.
Então, temos sempre que analisar o nexo de causalidade.
- Ex: A pessoa comprou uma
televisão e ela venha sem volume. É um vício. Imaginemos que a pessoa tenha
comprado a televisão e ela ter vindo sem volume e com um problema elétrico, e
quando a pessoa foi tentar mexer no volume a televisão explodiu. É um fato.
- Ex: Imaginemos um serviço
bancário. O consumidor acorda, e
descobre que há menos R$ 100,00 na sua conta.
É um vício. Ele telefona para o
gerente do banco, e este informa que houve um engano, e o dinheiro já está
sendo creditado na conta do cliente.
Existiu apenas o vício.
Imaginemos, por outro lado, que quando o consumidor ligou para o gerente
do banco este lhe tenha dito que no prazo de 3 dias úteis vai verificar o que
aconteceu. O consumidor argumenta que
precisa do dinheiro para pagar uma conta no dia seguinte, e ainda por cima vai
bater um cheque antes dos 3 dias. O
gerente responde que sente muito, mas o prazo é de 3 dias úteis, conforme
estipulado no contrato, e que o máximo que ele pode fazer é abaixar este prazo
para 2 dias úteis. O cliente ainda
argumenta que o cheque vai ser apresentado naquele dia, e que não haverá fundos
na conta, mas o gerente se mantém inflexível.
O cheque é apresentado, e é devolvido por insuficiência de fundos. É um fato.
c)
ABUSO DE DIREITO (art. 187, CC)
- Relacionado às práticas abusivas
- Exemplos:
- Plano de saúde que se recusa a cobrir as doenças
usuais
- Art. 39, I: caso da venda casada
- Art. 51, I: aviso colocado pelas empresas de
estacionamento, eximindo-as de eventuais furto ou roubo (é cláusula írrita pois
elas têm dever de guarda)
- Art. 53: O consumidor não pode perder a totalidade
das parcelas pagas, podendo-se fazer apenas um desconto (max. 20%)
Þ Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou
suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
- Ex: Transporte, Light (concessionária federal –
art. 21, XII, b, CF), CEG (concessionária estadual)
- A luz é um serviço essencial mas a Light pode
cortar a luz, deve que avise 3x, no mínimo, com intervalo entre cada
comunicação para que o consumidor possa discutir o débito. A Light pode cortar
porque é um contrato bilateral e, como tal, se o consumidor não cumpre a sua
parte, não pode exigir que a outra parte cumpra a sua)
9 Exceptio non adimpleti contractus
(art. 476, CC): exceção do contrato não cumprido
9 Exceptio non rite adimpleti contractus:
Refere-se ao descumprimento parcial nos contratos bilaterais
- A Light não poderá cortar a luz caso se trate de
serviço essencial, de interesse público (hospital, escola...). Ela terá que
cobrar a dívida por outros meios. O mesmo se uma pessoa estiver doente em casa,
mantida por meio de aparelhos elétricos: a Light não pode cortar (ponderação
dos bens jurídicos)
Þ § único. Nos casos de descumprimento, total
ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as PJ´s compelidas a
cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.
-
Ex: Falta luz na Rocinha e, quando voltou, queimou os aparelhos de todas as
casas da comunidade ® A Light terá que indenizar (ela prova que não houve o pico – inversão
do ônus da prova)
Þ DA
PRÁTICA ABUSIVA
- Prática abusiva é a atuação do fornecedor em
desconformidade com aquilo que a sociedade dele espera. Espera-se que ele tenha uma determinada
atitude, e ele tem outra.
Þ Art. 39. É vedado ao fornecedor de
produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
Þ I - Condicionar o fornecimento de produto ou de
serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa,
a limites quantitativos
É a VENDA CASADA. A venda casada pode ser dividida em duas: a
qualitativa e a quantitativa.
Na venda casada qualitativa
você vincula a compra de um produto ou serviço a um outro. O indivíduo quer comprar A, e você diz que só
vende A se o indivíduo comprar A e B.
Assim, vender um terno por R$200,00, mas na compra do terno e de uma
camisa o terno sai por R$150,00 não é venda casada, porque se o consumidor
quiser comprar só o terno, ele compra.
Seria venda casada se o fornecedor dissesse que só vende o terno se o
consumidor comprar, também, a camisa, isto é, condicionar a venda de um produto
à venda de outro. Isso é a venda
casada. Não é dar desconto, nem vender
mais barato. Venda casada é CONDICIONAR.
Um
exemplo muito comum acontece na venda de pneus.
Ou o fornecedor só vende os pneus se o consumidor fizer, também, o
alinhamento, ou o fornecedor só fazer o alinhamento se o consumidor adquirir
ali os pneus. Um outro exemplo: o
fornecedor só vende o óleo do motor se o consumidor trocar o filtro.
Os
campeões da venda casada são os bancos.
O indivíduo entra no banco para abrir uma conta, e o gerente anuncia: só
abre a conta se o consumidor colocar as cobranças das concessionárias no débito
automático, fizer um seguro etc. O
gerente tem uma série de metas para bater, e empurra os serviços para todos os
clientes.
A
venda casada quantitativa é diferente, pois aqui estamos falando de
quantidade. O consumidor quer comprar 2,
e o fornecedor diz que só vende 5. Ou o
contrário, isto é, o consumidor quer comprar 5, e o fornecedor diz que só vende
2.
Ex:
A unidade normal do cigarro é maço. Se
você for comprar no botequim, é um maço, e se você for comprar no restaurante,
é um maço. Se o consumidor, por outro
lado, estiver na arquibancada do Maracanã, e for comprar o cigarro de um
varejeiro, a unidade de venda é um cigarro.
No free-shop, a unidade é um
pacote. Não se pode obrigar o free-shop a abrir o pacote e vender
apenas sete maços, porque ali a unidade é o pacote. Da mesma forma, não se pode, em um
restaurante, obrigar o gerente a abrir o maço e vender, apenas, três cigarros,
porque ali a unidade é maço. O varejeiro
do Maracanã, por outro lado, não pode dizer que só vende três, porque ali a
unidade é um cigarro. Se restaurante
disser que só vende três maços, ou o free-shop
disser que só vende cinco pacotes, aí é venda casada.
Assim,
no supermercado, a unidade do Polenghinho é a caixa com 8. No botequim, que vende de um em um, a unidade
é um. Você não vai obrigar o
supermercado a abrir a caixa para vender, apenas, um Polenghinho. Mas o restaurante de comida a quilo, por
exemplo, quebra a bandeja de iogurte e coloca um preço para cada Danoninho (até
porque, depois de almoçar, ninguém vai consumir uma bandeja inteira, com 8
Danoninhos).
Da
mesma forma, no posto de gasolina, a unidade de venda não é o litro, pois se o
consumidor quiser comprar apenas meio litro o posto vende. A unidade é a mínima possível. O posto não pode estipular que só vende acima
de dez litros, pois isso é venda casada.
O couvert artístico é venda casada
qualitativa, pois o consumidor está indo a um estabelecimento para pagar por
comida, e o estabelecimento está obrigando o consumidor a pagar por um
show. Imaginemos o contrário: o
consumidor compra um ingresso para um show, mas é obrigado a consumir R$40,00
de comida e bebida. È o que
acontece. O couvert artístico tem que
ser um atrativo, não podendo ser imposto.
Se o consumidor quiser, ele paga.
E tem mais. No entender do
professor, é uma falta de inteligência do fornecedor, pois ele pode diluir este
custo no preço, não precisa colocá-lo em separado. Basta, por exemplo, aumentar em R$0,30 o
preço do chopp e aumentar em R$1,00 o preço da porção de batatas fritas, que
ele paga o custo do show.
O
inciso I também proíbe a limitação das quantidades sem causa razoável. O que precisamos estabelecer, aqui, é o que
seria uma causa razoável para se limitar a quantidade. Primeira: racionamento (está faltando gás,
então o fornecedor só vende um botijão para cada consumidor, que é para todos
terem); greve de distribuidores de combustível (está faltando gasolina, e o
posto vende, no máximo, dez litros por pessoa, para que todos tenham um carro
com um pouco de combustível, para uma emergência).
A
controvérsia com relação a isso ocorre, por exemplo, na promoção do
supermercado, que limita a quantidade que pode ser vendida a cada
fornecedor. O professor entende que ela
é válida, porque através desta limitação o fornecedor pode alcançar mais
pessoa, e entende que quem considera que é proibido limitar está oficializando
a profissão do cambista, pois assim estaríamos aceitando que um indivíduo seja
o primeiro da fila e compre todos os ingressos.
Por exemplo, o cidadão sabe que a final do campeonato brasileiro vai
lotar o estádio. Então, o indivíduo vai
para a frente da bilheteria, é o primeiro da fila, e compra todos os ingressos
(pega até um empréstimo no banco, a juros de 7% ao mês, e paga todos os
ingressos em dinheiro). Depois, ele abre
uma barraca, e vende por R$30,00 os ingressos que comprou a R$15,00. Tem um lucro de 100%, em poucos dias, paga o
empréstimo do banco e os juros, e tem um lucro fantástico. O mesmo se aplica aos demais shows, desfile
de carnaval etc.
- O prof° entende que é
possível o supermercado limitar a quantidade máxima para cada consumidor. Há quem considere, todavia, que esta
limitação é uma prática abusiva, venda casada. Por exemplo, ninguém compra 10
caixas do produto (por exemplo bombons, cerveja etc.) se não for com intenção
de revenda.
Þ II - Recusar atendimento às demandas dos
consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de
conformidade com os usos e costumes
Aqui,
o consumidor está querendo usar, está querendo pagar, e está havendo uma recusa
do fornecedor em fornecer o produto ou o serviço. Por exemplo, é anunciado na televisão que o
preço da gasolina vai aumentar à meia-noite, e o posto de gasolina fecha,
informando que a gasolina acabou, mas à meia-noite ele reabre o posto
anunciando que chegou a gasolina, mas a um preço mais caro.
Um
outro exemplo é o indivíduo desembarcar do avião no Santos Dumont, pegar um
táxi, pedir para ir até o Menezes Côrtes, e o motorista dizer que não vai levar
porque é muito perto (isso aconteceu com o professor). No dia em que o passageiro entrar no táxi e
disser que é para irem para Petrópolis, o motorista vai ganhar muito dinheiro,
e é assim que acontece: algumas corridas são mais longas, e outras mais curtas,
é o risco do negócio. Se o consumidor
estiver pagando, o motorista tem que levar.
Se estiver chovendo muito, o passageiro entrar no táxi, e disser que não
é para irem para lugar nenhum, é apenas para esperarem passar a chuva, é
problema do consumidor, pois ele está pagando pelo serviço.
O
motorista só pode se recusar, por exemplo, se o passageiro entrar no táxi e
disser que é para irem para o alto da rocinha, porque ele tem que ir lá pegar
um trequinho. Aí ele pode se recusar. Ele também pode se recusar se o passageiro
disser que é para irem para a Linha Amarela, se lá estiver havendo tiroteio. Mas se recusar a fornecer o serviço ele não
pode.
Þ III
- Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço.
Pela
leitura deste inciso, parece que é proibido enviar produtos para o consumidor
sem solicitação deste. Mas se lermos
este inciso c/c o § único deste artigo, veremos que o que é proibido, na
verdade, é cobrar pelos produtos enviados ao consumidor sem solicitação
deste. O fornecedor pode enviar os
produtos, mas desde que seja como amostra grátis.
Aqui
todos se lembram do cartão de crédito.
Se o fornecedor envia o cartão de crédito para o consumidor sem
solicitação deste, ele não pode cobrar a anuidade, mas evidentemente aquilo que
o consumidor comprar usando o cartão, ele pode cobrar. Se o fornecedor enviar um cartão de crédito
sem solicitação do consumidor, anunciando que o mesmo é isento de anuidade no
primeiro ano, durante este primeiro ano não há qualquer problema, mas a partir
do segundo ano, quando o fornecedor começar a cobrar anuidade, a prática é
abusiva.
Certa
vez, por exemplo, um consumidor recebeu um cartão não solicitado, usou o cartão
durante quatro meses, e depois ingressou com uma ação no Juizado pedindo a
declaração de inexistência de débito, pois já que ele havia ganho o cartão, e
era amostra grátis, ele não precisava pagar nada. Ficou quatro meses fazendo compras, mas não
queria pagar. É evidente que, neste
caso, o que é grátis é a anuidade, e não as compras. Também não podem ser cobrados seguros.
Þ IV
- Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua
idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos
ou serviços
- Ex: Moça que teve o veículo enguiçado e apareceu
um mecânico que consertou o carro
apenas colocando água; o homem vai ao dentista, seus dentes estão ótimos, mas o
dentista está com a prestação do carro atrasada e começa a encontrar uma série
de cáries etc. Isso tudo é a previsão do
artigo 39, IV, no qual o fornecedor se prevalece da fraqueza, da
vulnerabilidade técnica, do desconhecimento de alguém.
Þ V
- Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
É preciso
observar que não está mencionado conseguir vantagem, ou obter. Ele fala em exigir. Só que aí temos um problema: o que é vantagem
manifestamente excessiva? Quem vai saber
isso? Para o consumidor, aquilo pode ser excessivo, mas o juiz pode entender
que não.
O artigo 51 §1°, estabelece
algumas vantagens presumidamente excessivas, mas está tudo no plano dos
princípios fundamentais. O CDC não tem
como destacar caso a caso; o caso a caso vai ser visto no dia a dia, e quem vai
ver é o juiz. O consumidor vai dizer que
é excessivo, o fornecedor vai dizer que não é, e o juiz é que vai decidir,
analisando os costumes daquele local, os preços médios daquele local, se houve
algum motivo para o preço estar mais alto, e aí ele vai dizer.
Þ VI
- Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa
do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as
partes
O
orçamento pode ser cobrado, mas desde que isso seja avisado
antecipadamente. O que o fornecedor não
pode fazer é efetuar o reparo sem o consumidor ter pedido, pois senão ele
retira do consumidor a possibilidade de preferir não fazer o serviço. Se o fornecedor fizer o serviço, o consumidor
tem o direito de considerar o serviço realizado como amostra grátis, porque o
fornecedor que tem este tipo de comportamento não está de boa-fé.
O próprio artigo, contudo, faz a ressalva com
relação às práticas anteriores entre as partes.
Assim, por exemplo, toda vez que um indivíduo tem um problema ele liga
para um determinado escritório de advocacia, que cobra R$500,00 pela
consulta. Isso se repete várias
vezes. Certa ocasião, contudo, depois de
fazer uma consulta o escritório remete para o indivíduo a cobrança dos
R$500,00, e este contesta que não foi apresentado orçamento anterior. Neste caso, o orçamento era desnecessário, em
razão da prática anterior entre as partes.
A
questão do orçamento continua no art. 40, que estabelece que o orçamento vale
por 10 dias, ou pelo período que for acordado entre as partes, podendo ser
maior ou menor que estes dez dias. Se o
fornecedor não assinalar outro prazo, ele vale por dez dias.
O
orçamento é uma oferta. O fornecedor
está oferecendo determinado serviço por um preço. Se o consumidor aceita, isto vincula o
fornecedor, pois o orçamento é um pré-contrato.
Se o consumidor aceita, ele vira um contrato, e vincula ambas as partes
(artigo 40, § 2º).
Þ VII
- Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor
no exercício de seus direitos
É quando o fornecedor fica
espalhando para o mercado aquilo que o consumidor faz, na defesa de seus
interesses/direitos. Não é espalhar para o mercado que o consumidor, por
exemplo, é inadimplente, o que seria o caso do banco de dados.
Como exemplo o professor
citou um caso que aconteceu com ele com as trocas sucessivas de uma calça na
loja por causa da mesma desbotar quando da lavagem. O professor então ameaçou à
Gerente em ficar de cueca na porta da Loja. Imagine se um tempo após o
ocorrido, a Gerente o encontra no shopping, e a cada loja que ele entra para
comprar algo, a Gerente entra atrás sugerindo ao gerente e vendedores a não
fazer negócio com ele, face à sua conduta no evento da calça. Isto não é
permitido.
Þ VIII
- Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com
as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas
específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou
outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial (Conmetro)
- É a única prática abusiva produtiva, todas as outras que
vimos na aula passada são praticas abusivas comerciais. Se existe uma norma
técnica, qualidade mínima de determinado produto, o fornecedor tem que respeitar.
Então se você tem, por exemplo, uma ABIC para controlar a qualidade mínima do
café, ele vai dizer qual é o percentual mínimo de mistura de outros tipos de
grãos que pode ter no café. Se você tem uma ABRINC de brinquedos em norma de
segurança o fornecedor é obrigado a respeitar, porque você consumidor acha que
ele respeita, você acha que ele mantém aquele padrão mínimo de qualidade, se
ele não mantém ele está violando o princípio da confiança, você consumidor
deposita a sua confiança na qualidade daquele produto.
Þ IX - Recusar a venda de bens ou a
prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante
pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis
especiais
- Trata da imposição de intermediários ® Cada vez que entra uma pessoa na cadeia de
fornecimento o preço aumenta, porque ninguém vai entrar na cadeia de
fornecimento para perder, isso é muito óbvio,
- Ex: A Velox pode fornecer o
serviço diretamente, mas ele não faz, só para te obrigar a contratar um 3°,
você vai pagar o 3°, provavelmente ele deve ganhar uma participação nisso. Isso
não é uma venda casada, é uma imposição de intermediários.
Þ X
- Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
- O que é justa causa para
aumentar um preço?
Taxa de
juros, inflação, aumento da matéria, aumento do custo. Este artigo não tem a
menor aplicabilidade, porque se eu quiser abrir uma loja para vender hambúrguer
a R$ 80,00 eu posso e ninguém vai dizer
que eu estou errado, o máximo que pode acontecer é ninguém comprar e eu vou
falir ou um monte de gente vai comprar e eu vou ficar milionário. O risco é
meu, eu boto o preço que eu quiser. Por isso que este art. não tem a menor
aplicabilidade, ele só serve para os contratos de longa duração ou para os
serviços essenciais, mas os serviços essenciais já têm o preço controlado,
por exemplo, a LIGHT, CEG, TELEMAR etc, não aumentam o preço quando eles bem
desejam.
- O Fornecedor decide aumentar o quadro de
funcionários da loja. Pode, ele, aumentar o preço dos produtos? Pode.
- O Fornecedor decide
colocar uma propaganda em um jornal. Pode, ele, aumentar o preço dos produtos?
Pode.
- Um fabricante de bolsas melhora o visual da loja,
melhora a qualidade do produto, mas ninguém quer comprar. Um dia surge uma idéia
em aumentar o preço para atrair o Consumidor e mostrar que se trata de um
produto de 1ª linha. Em outras palavras, é o mercado quem vai dizer se é
possível ou não aumentar o preço de um produto.
- Resumindo, este artigo não tem a menor
aplicabilidade, pois é o fornecedor quem vai decidir por quanto quer vender
seus produtos, e correr o risco de ninguém querer comprá-los por que o preço
está fora do mercado.
Þ XI
- Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de
22.10.1999,
transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999
Þ XIII
- Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido.
- Trata do índice contratual - Este inciso diz o
seguinte: utilizar índice contratual diverso do pactuado (esse inciso era para
estar na parte de contrato, no art. 51, só que o art. 51 também já tem isso,
então ele é uma mera repetição). É óbvio que se consumidor contratou o reajuste
pelo IPC você não vai chegar e reajustar o contrato pelo índice da arroba do
boi, pelo índice da laranja, pelo índice do Petróleo. O índice é o pactuado. A
cláusula que permite esta variação é nula. Tentar fazer isso é prática abusiva.
Se o Consumidor contratou pelo índice do IPC, o Fornecedor
não poderá reajustar o preço utilizando-se outro índice. Portanto, a cláusula
que permite essa variação é nula (art. 51 CPDC), e tentar fazer isso é prática
abusiva.
Þ XII
- Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
- Diz que é proibido assumir
obrigação sem prazo. É assumir ou estabelecer uma obrigação sem prazo para
cumprir.
- Pergunta: Qual
é o tipo de obrigação que estava acontecendo nesta época? Este inciso
veio para resolver o problema do plano de expansão da TELERJ.
Nessa época a
TELERJ anunciou que ia expandir as linhas telefônicas e, que ia chegar até o
bairro “X” que ainda não tinha telefone. Lógico que todo mundo se inscrevia, e
o telefone não chegava, aí o cara entrava com ação. Em juízo eles diziam: não
estamos em mora; não estamos atrasados com a nossa obrigação; nós não dissemos
quando íamos instalar os telefones. O Juiz perguntava: Mas vocês vão instalar?
Claro que vamos. Quando? Não sabemos ainda, mas vamos instalar, mas o prazo não
sabemos ainda, nós temos problema de tronco, problema de cabeamento.
Em vez de
o cara resolver primeiro os problemas para depois fazer o plano de expansão,
ele primeiro fez o plano de expansão para depois resolver o problema. É óbvio
que isso está errado, assumir uma obrigação sem prazo para cumprir é a mesma
coisa que não assumir obrigação nenhuma.
Þ § único - Os serviços prestados e
os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no
inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de
pagamento.
Se o fornecedor envia o
cartão de crédito para o consumidor sem solicitação deste, ele não pode cobrar
a anuidade, mas evidentemente aquilo que o consumidor comprar usando o cartão,
ele pode cobrar. Se o fornecedor enviar
um cartão de crédito sem solicitação do consumidor, anunciando que o mesmo é
isento de anuidade no primeiro ano, durante este primeiro ano não há qualquer
problema, mas a partir do segundo ano, quando o fornecedor começar a cobrar
anuidade, a prática é abusiva.
Certa vez, por exemplo, um
consumidor recebeu um cartão não solicitado, usou o cartão durante quatro
meses, e depois ingressou com uma ação no Juizado pedindo a declaração de
inexistência de débito, pois já que ele havia ganho o cartão, e era amostra
grátis, ele não precisava pagar nada.
Ficou quatro meses fazendo compras, mas não queria pagar. É evidente que, neste caso, o que é grátis é
a anuidade, e não as compras. Também não
podem ser cobrados seguros.
Þ CLÁUSULAS
ABUSIVAS – NULAS
Þ Art.
51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
Þ I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos
e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá
ser limitada, em situações justificáveis
Divide-se o artigo em 2 (antes e depois do ponto).
>> 1º
caso
- Proibição
absoluta – não pode ter cláusula que afaste ou exonere a responsabilidade do
fornecedor ou que o consumidor renuncie aos seus direitos. Trata-se de
proibição absoluta.
- Ex1: Estaciona carro no shopping, é contrato
formalizado através da conduta. Pega um bilhete que atrás tem cláusulas gerias
que vão se incorporar no contrato, dizendo que o shopping não se responsabiliza
por perda, furto, roubo, batida e nada mais que acontecer c/ o carro. Esta
cláusula não vale.
- Ex2: Contrato de adesão c/ cláusula dizendo: o
consumidor renuncia, neste ato, qualquer direito de troca, conserto, devolução
de dinheiro e outro qualquer previsto no código. Esta cláusula não serve p/
nada. Ela é declarada nula.
>> 2º
caso (depois do ponto)
- Consumidor
PJ – pode haver limitação da indenização, desde que tenha motivo justificável.
- O consumidor PJ tem tratamento diferente porque
ele não é presumidamente tão vulnerável quanto a pessoa física.
- Consumidor PF pode ser analfabeto, pessoa jurídica
não. Já a pessoa jurídica, presume-se que tem advogado, representante. Neste
caso é VULNERABILIDADE JURÍDICA.
- Ex.1: Papelaria compra uma máquina de xerox c/
garantia de 1 ano. A empresa que vendeu se compromete a consertar qualquer
defeito no prazo de 1 dia e se não consertar, troca a máquina no prazo de 2
dias e se não trocar a máquina, pergunta quanto a papelaria ganha por dia com
xerox – R$200,00 - então já fala que se não trocar a máquina fica já
estabelecido uma indenização de R$350,00 por dia.
É uma cláusula justa, a papelaria pode até dizer que
não quer e que vai querer pedir mais, poder ela pode, mas a cláusula no
entendimento do professor é válida por ser pessoa jurídica negociando com o
fornecedor já está estipulado perdas e danos com base no seu lucro cessante do
dia-a-dia.
- Ex2: Não é empresa que usa máquina para tirar xerox,
ex: escritório de advocacia que faz o leasing de uma máquina de xerox c/ o
mesmo contrato (consertar qualquer defeito no prazo de 1 dia e se não
consertar, troca a máquina no prazo de 2 dias e se não trocar a máquina – cada
dia que não trocar a máquina a multa é de R$500,00 e mais o pagamento de todas
as cópias comprovadas).
- Então, o código já deixa estabelecido que p/
pessoa física é nula, não interessando se fixou uma cláusula de 1 milhão. Para
pessoa jurídica o juiz vai analisar se ela é justa ou não.
Þ II
- Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos
casos previstos neste código
- Ainda está dentro do inciso I porque está retirando
direito do consumidor.
- Ex: Comecei a pagar um carro a prestação mas, por
estar em dificuldades financeiras, decido devolver o carro ®
Poderá haver retenção de, no máximo, 20% a título de depreciação e
eventuais despesas administrativas.
- Que casos o consumidor tem direito a restituição
de quantia paga?
- produto c/ vício, se o
vício não for sanado (art.18 e 19, CPDC)
- direito de arrependimento
(art. 49, CPDC)
- cobrança indevida (art.
42, pu, CPDC)
Þ III
- Transfiram responsabilidades a terceiros
- Não é explícito no contrato, mas na prática do
dia-a-dia.
- Ex1.: Compra um celular Nokia na Casa & Vídeo.
É bem durável e a garantia legal é de 90 dias. No dia 40 o celular pifou. A
Casa & Vídeo nessa relação jurídica é COMERCIANTE ou fornecedor imediato.
Comerciante responde pelo VÍCIO, só irá responder pelo fato nas exceções do art
13 do CPDC. O produto está dentro da garantia, se vc levar na loja vão dizer p/
vc: leva na autorizada! Se ele vendeu, ele é responsável por solucionar o
vício. Ele que leve na Nokia!
- Ex2: Compra um fogão na loja ao lado da sua casa e
ele manda levar na assistência técnica que é em Jacarepaguá – ele q leve,
busque...
* Na prática, está transferindo a responsabilidade
para um terceiro, o que é uma cláusula nula!
Þ IV
- Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade
- Iníquas – sem eqüidade.
- C/C princípio da boa-fé – art. 39, IV e V; §1° do
art. 51
- O artigo é cláusula geral de boa-fé – tem termos
abertos, palavras genéricas. No caso concreto quem vai fazer a análise é o
juiz.
Þ V -
(Vetado)
Þ VI
- Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor
- Princípio da VULNERABILIDADE
- Igualmente como no inciso III, não terá isso
expressamente no contrato
- A inversão do ônus da prova é ope legis
(aquela feita pela própria lei) - Ex: art. 12§3º e art. 14§3º - quando fala que
é o fornecedor que tem que provar que o produto ou serviço está bom.
- Ex.: Art. 12 §3º, II – provar que o defeito
inexiste. O consumidor não precisa provar que o liquidificador está ruim, ele
só vai entrar c/ ação e alegar que ele está ruim. Aí o fornecedor que vai ter
que provar que está bom.
Aí vem no contrato cláusula: p/ que seja exercido
direito a garantia, o consumidor terá que provar efetivamente o defeito. Esta
cláusula é contrária ao que o código está falando! É considerada nula!
Þ VII
- Determinem a utilização compulsória de arbitragem
- Não pode porque cercea o direito de recorrer ao
Poder J (art. 5°, XXXV, CF)
- A lei de arbitragem 9307/96 afastou do poder judiciário
a análise da sentença arbitral. Não tem recurso de sentença arbitral, nem 2ª
instância.
Ofende o
art. 5º CF que diz que não pode afastar do judiciário o exame das questões?
Quando fala que vai tirar do judiciário está prejudicando alguma das partes?
Não! Pois a
parte concordou em utilizar a arbitragem e escolheu o árbitro.
O único
caso que pode levar ao judiciário é quando tem dolo ou fraude.
Þ VIII
- Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor
- Cláusula mandato – quando coloca cláusula no
contrato impondo ao consumidor nomeação de um representante para conclusão do
negócio. Normalmente este representante
é ligado à empresa.
- Súmula 60 STJ: Aplicação exclusiva para o mutuário
da compra da casa própria através do sistema financeiro de habitação (pela CEF
ou por ela indicada: a CEF incluía a cláusula-mandato à semelhança das
instituições financeiras)
- O TJ-RJ entende que a cláusula-mandato pode ser
írrita mas, no caso das administradoras de cartão de crédito, o STJ entende que
é cláusula válida
Þ IX
- Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando
o consumidor
- Ocorre muito com os planos de saúde
- A prática em si não é nula, é válida pois cancelar
unilateralmente um contrato não é nulidade.
O problema
desta cláusula é que O DIREITO É SÓ PARA O FORNECEDOR! Se o direito fosse para
os dois, não teria problema algum.
* Questão: Banco mantém, mesmo após edição do CPDC,
uma cláusula no seu contrato que permite a qualquer das partes o cancelamento
da conta mediante aviso de 30 dias. Esta cláusula é válida porque não se
enquadra no inciso. O inciso diz que é nula quando o fornecedor pode, mas o
consumidor não.
- Objetivo do código é: combater a desigualdade que
torne o consumidor mais fraco. Mas se o fornecedor quiser colocar o consumidor
em melhor posição para atrair clientela, o problema é dele.
Þ X
- Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira
unilateral
- Preço é quase tudo no contrato!
- Ex.: Net – 1º mês R$100,00, 2º mês 150,00...
Þ XI
- Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual
direito seja conferido ao consumidor
Þ XII
- Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem
que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor
- Mal escrito. O legislador queria proibir a
cobrança de honorários extrajudiciais, ou seja, sem que houvesse ação. Pelo
artigo, proibiu só se não for dado o mesmo direito ao consumidor.
Assim, o
fornecedor pode colocar no contrato que qualquer uma das partes pode fazer a
cobrança de honorários extrajudiciais.
Mas o
consumidor nunca vai fazer esta cobrança porque terá que entrar com ação, a
empresa nunca vai pagar. O consumidor
sempre terá que entrar com uma ação para receber. A empresa deve – ela presta
serviço e você paga o dinheiro, assim ela não deve dinheiro. O artigo, ao
contrário do seu objetivo, acabou por legitimar a cobrança.
Para resolver este problema, depois veio uma
portaria da Secretaria de Direito Econômico.
Tem uma portaria que proíbe, mas o artigo permite –
como fica?
- Tem gente que fala que prevalece o que é mais
benéfico para o consumidor.
- Já para o professor, é confronto de texto de lei
(legislativo) X portaria (do executivo).
Obs.: Sempre usa o art. 46 se o consumidor não for
avisado, mas normalmente recebe carta avisando.
Þ XIII
- Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade
do contrato, após sua celebração
- Alterar unilateralmente a qualidade do contrato.
- Ex1: Academia que oferece tudo de bom (piscina
térmica, shampoo...). Com o tempo vai tudo piorando – piscina térmica ficou
fria, não oferecem mais shampoo...
Você foi
enganado, pagou uma coisa e agora está levando outra – não é uma cláusula
válida.
- Ex2: Curso de inglês com professores nativos da
Inglaterra – no terceiro dia é um cara da sua esquina.
- Ex3: Substituição de professor renomado em curso.
Þ XIV
- Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais
- Não serve p/ nada!!
- Norma ambiental não é só planta – é histórico,
cultural, paisagístico...(art. 225, CF).
- Não tem utilidade no Código do Consumidor.
Þ XV
- Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor
- Portarias
- É muito genérico, tão genérico que se vetasse do I
ao XIV daria na mesma.
- O inciso XV engloba qualquer situação. Se o juiz
entender que não é justo, ele coloca no XV.
- Mas na prova o prof. quer o artigo certo – não o
XV!
Þ XVI - Possibilitem a renúncia do direito de
indenização por benfeitorias necessárias.
- Benfeitoria necessária. (art. 96 §3º CC)
- Observar como a ótica das rj´s que não são de
consumo são diferentes:
Ex.: Contrato de
locação por 1 mês e o locador insere uma cláusula-mandato em nome do locatário,
permitindo que, em caso de inadimplência, o locador possa emitir promissórias
em nome daquele e entregar ao Banco, para que a instituição financeira fique
com a dívida do locatário. Inclui, também, cláusula que dispõe que as
benfeitorias não serão indenizadas. As 2 cláusulas são válidas?
Sim pois não se
trata de relação de consumo mas, sim, de relação regida pela Lei 8.245/91.
Quanto às benfeitorias, a lei diz que serão indenizadas “salvo expressa
disposição contratual em contrário” (art. 35 e 36, Lei 8245).
Þ §
2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato,
exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus
excessivo a qualquer das partes.
- Princípio da manutenção do contrato.
- Se a cláusula abusiva não for essencial: anula a
cláusula e mantém o contrato.
- Se a cláusula abusiva for essencial e de sua
ausência decorrer ônus excessivo a qq das partes = invalida o contrato
- Ex.: Contrato de fornecimento de energia elétrica
com cláusula de foro de eleição. O juiz declara nulidade da cláusula do foro de
eleição e anula o contrato – vai ficar no escuro???
Então sempre que possível, vai anular a cláusula e
aplica o contrato do jeito que está escrito.
Se tiver que fazer alguma coisa para o contrato ser
utilizado, o juiz fará esforços de integração. Esforços de integração é o juiz
reescrever a cláusula.
- Ex.: Ação para declarar nulidade de um contrato de
juros – vc quer anular a cláusula que fixa o juros mensais em 35%. O juiz
entende que esta cláusula é realmente abusiva.
O contrato não vai ficar sem juros, o juiz irá
reescrever a cláusula! Anula a cláusula e substitui por outra que ele escreve:
“Isto posto, julgo procedente o pedido para declarar a nulidade da cláusula que
fixava juros em 35% determinando que a taxa de juros seja de 3%”
Þ § 4°
É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao MP
que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula
contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não
assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
- Ex: Contrato da NET – Um dos consumidores pode
provocar o MP para que este, em nome de todos os consumidores, ajuíze ação para
defesa dos seus interesses.