Introdução.
HOUAISS estabelece diferentes
significados para a palavra “princípio”. Inserida na língua portuguesa
no século XIV da Era Cristã, quer dizer o primeiro momento da existência de
algo ou de uma ação; começo, início. Princípio também é o que serve de base a
alguma coisa; é a causa primeira, raiz ou razão. Por princípio também se
entende ditame moral, regra, lei ou preceito. Por fim, dentre vários outros
significados, extrai-se que princípio é proposição elementar e fundamental que
serve de base a uma ordem de conhecimentos.[184]
O bom administrador deve observar
determinadas regras permanentes e obrigatórias chamadas por MEIRELLES de
princípios básicos da administração pública. São princípios básicos da
administração pública a legalidade, a moralidade, a impessoalidade ou
impessoalidade, a razoabilidade, a publicidade e a eficiência.[185]
Estes são os padrões que pautarão
os atos administrativos. São os fundamentos da ação administrativa ou “...os
sustentáculos da atividade pública”.[186]
De acordo com a lei de improbidade
administrativa, em seu artigo 11, é ato de improbidade administrativa, que
atenta contra os princípios da Administração Pública, qualquer ação ou omissão
que viole os deveres da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições.[187]
MEDAUAR indica que a realização
das atividades administrativas pelos agentes e entes administrativos é pautada
por normas específicas para cada setor e por princípios gerais com amplos
campos de atuação. São os princípios jurídicos da Administração Pública
brasileira.[188]
Lembra a autora de São Paulo que
princípios são fórmulas em que se encontram os mais importantes pensamentos do
ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico.[189]
São as “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a
elaboração de novas normas”.[190]
São as bases nas quais se assentam institutos e normas jurídicas.[191]
A grande importância dos
princípios em direito administrativo seria decorrente da “juventude” ou pouca
idade do direito administrativo e sua não existência em códigos. Fato é que os
princípios auxiliam o entendimento e a consolidação dos seus institutos.
Legalidade.
MEIRELLES indica que o
administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do
bem comum em toda a sua atividade funcional. A sanção ao descumprimento das
mesmas seria a responsabilização disciplinar, civil e criminal, de acordo com
cada situação. [192]
Na Administração Pública a
vontade pessoal e a liberdade de escolha cedem lugar à determinação legal. São
as palavras do autor:
“Na Administração Pública não há
liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito
fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer
o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’;
para o administrador público significa ´deve fazer assim’.” [193]
O princípio da legalidade passou
a ser imposição legal no Brasil com o advento da Lei nº 4717 de 1965 – lei da
ação popular e ganhou posição constitucional com a Carta de 1988.
O princípio da legalidade é
considerado por MEDAUAR como uma decorrência da caracterização de um Estado
como Estado de Direito.
Pelo princípio da legalidade, a
Administração deve sujeitar-se às normas legais. A autora traz a opinião
do francês EISENMANN que divide em quatro os significados do mesmo:
“a) a Administração pode realizar
todos os atos e medidas que não sejam contrários à lei; b) a Administração só
pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos
atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma
legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei
ordena fazer”.[194]
Ainda para a autora paulista:
“O sentido do princípio da
legalidade não se exaure com o significado de habilitação legal. Este deve ser
combinado com o primeiro significado, com o sentido dee ser vedado à
Administração editar atos ou tomar medidas contrárias às normas do ordenamento.
A Administração, no desempenho de suas atividades, tem o dever de respeitar
todas as normas do ordenamento”.[195]
Moralidade.
A moralidade administrativa pode
ser considerada pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
Isto se dá em virtude da sua previsão no art. 37, caput da Carta Magna
de 1988.
A moralidade administrativa tem
caráter jurídico e foi entendida por Maurice HAURIOU, já em 1926, na França,
como “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
Administração”.[196]
Explicando o pensamento do autor
francês, MEIRELLES indica que o agente administrativo deve, necessariamente,
distinguir o honesto do desonesto, o Bem do mal. Além disto, na sua atuação
deve estar presente o elemento ético. As suas decisões se estenderão além da
escolha entre o legal e o ilegal, entre o justo e o injusto, mas também entre o
honesto e o desonesto. É que a moral administrativa se impõe à conduta interna
do agente público, de acordo com as exigências da instituição a que serve e a
finalidade de sua ação que é o bem comum.
O Decreto nº 1171, de 22 de junho
de 1994 aprovou o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil
Federal e reafirmou o princípio da moralidade administrativa.
Interessante é a contribuição
feita pela autora Márcia Noll BARBOZA em sua monografia a respeito do tema.[197]
BARBOZA estuda o direito e a
moral em dois sentidos, ou seja, trabalha com a tese da separação entre o
direito e a moral como rejeição ao pensamento metafísico e faz abordagem a
respeito da vinculação entre os mesmos no contexto do moderno mundo ocidental.
Diversos autores como KELSEN, HABERMAS, HART e ALEXY são utilizados nas
fundamentações da autora.
Em estudo a respeito do Estado,
Administração Pública e Moralidade, são elaborados comentários a respeito da
evolução da Administração Pública e sua disciplina no marco do Estado de
Direito. Também é trabalhada a elaboração da noção de moralidade administrativa
no direito francês e a sua recepção no direito brasileiro.
Finalmente, é realizada uma
abordagem do princípio da moralidade administrativa na Constituição brasileira
de 1988. Aqui são buscados o significado do princípio da moralidade
administrativa, a sua reconstrução do sentido e as potencialidades do princípio
da moralidade administrativa como uma tarefa para a concretização da norma.
Em relação às conclusões da
autora, tem-se que a respeito da relação entre o direito e a moral, a tese
positivista – que separa o direito da moral – significa a superação do
jusnaturalismo, a rejeição dos elementos metafísicos presentes no conhecimento
jurídico e a adequação desse conhecimento à visão científico-racional do homem
moderno. Aqui o pensamento de HART representaria a melhor expressão de que o
conceito geral de direito, se não inclui uma referência à moral, tampouco a
exclui, podendo a regra de reconhecimento, num determinado ordenamento – ou
tradição, como pensa a autora, remeter a critérios de identificação e validade
que submetem o direito à moral. Em KELSEN, seguindo Max WEBER, o direito parece
se legitimar na sua própria forma, nas condições e nos critérios de legalidade,
enfim, na sua própria racionalidade, sendo o fator determinante dessa forma de
pensamento, sem dúvida, o não cognoscitivismo ético.
A autora aceita, conforme
HABERMAS e ALEXY, a viabilidade do conhecimento d da fundamentação racional da
moral, mediante caminho procedimental-discursivo, por meio do qual não se obtém
uma fundamentação última, mas uma fundamentação suficiente ao afastamento do
relativismo ético.
Impessoalidade/Finalidade.
MEIRELLES aponta que o princípio
da impessoalidade, do art. 37 da Constituição nada mais é do que o clássico
princípio da finalidade. Ou seja, o administrador público só pode praticar
qualquer ato para o seu fim legal. O fim legal é o objetivo do ato a ser
praticado, de forma impessoal.
A promoção pessoal de autoridades
ou servidores públicos em relação às suas realizações administrativas também
deve ser excluída conforme o princípio da impessoalidade.
A finalidade tem como objetivo o
interesse público. Os atos que se afastarem do interesse público serão
caracterizados como desvio de finalidade. A Lei nº 4717 de 1965, em seu
art. 2º, parágrafo único, “e” conceitua desvio de finalidade como o “fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”
do agente.
O administrador está impedido de
buscar outro objetivo ou finalidade que não o interesse
público.
Para MEDAUAR os princípios da
impessoalidade, moralidade e publicidade são muito intrincados a ponto de
servirem como meio de instrumentalização recíproca.[198]
O intuito essencial do princípio
da impessoalidade seria impedir que razões pessoais prevaleçam e sejam
praticadas no âmbito da Administração Pública. O princípio da impessoalidade
visaria a impedir situações geradas por antipatias, simpatias, vinganças,
represálias, nepotismo e favorecimentos diversos.
Ainda:
“Em situações que dizem respeito
a interesses coletivos ou difusos, a impessoalidade significa a exigência de
ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que não se
editem decisões movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo”.[199]
Publicidade.
MEIRELLES afirma que a
publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de
seus efeitos externos. O objetivo de adquirir-se validade universal seria a
razão pela qual as leis, os atos e os contratos administrativos que produzem
conseqüências jurídicas externas aos órgãos que as produzem exigem que seja
feita a sua publicação, que se lhe dê a devida publicidade.[200]
A publicidade seria apenas um
requisito de eficácia e moralidade do ato. Ela não é elemento formativo do ato.
O ato irregular não se regulariza pela sua simples publicação e nem o ato
regular dispensa sua publicação quando exigida esta por lei ou regulamento.[201]
Em virtude de se tratar de
administração pública, revestidos deste caráter devem ser todos os seus atos. O
sigilo só será aceito nos casos de segurança nacional, investigações policiais
ou interesses superiores da Administração Pública, nos moldes da Lei nº 8.159
de 08 de janeiro de 1991 e do Decreto nº 2.134, de 24 de janeiro de 1997.
O autor aponta vício burocrático
de comum ocorrência consistindo na ocultação de atos e contratos
administrativos sob a índole de sigilosos quando, na verdade, trata-se de atos
que são públicos e devem ser divulgados para o conhecimento de todos.[202]
O princípio da publicidade será
concretizado também pelos institutos constitucionais do mandado de segurança,
do direito de petição, da ação popular, do habeas data e da suspensão
dos direitos políticos por improbidade administrativa.
O princípio da publicidade
abrange toda a atuação estatal, tanto no sentido de divulgação oficial de seus
atos, quanto no de possibilitar o conhecimento da conduta interna de seus
agentes. Serão públicos, assim, os atos concluídos e os em formação, os
processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os
despachos, as atas de julgamento das licitações, os contratos, os comprovantes
de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes.[203]
Serão publicados no órgão oficial
os atos concluídos e determinadas fases de certos procedimentos administrativos
como nos de licitação. O fundamental, no entanto, é que se proceda à
publicação do objeto e nome dos interessados, além do número do processo.
Produzem efeitos jurídicos as
publicações do órgão oficial da Administração, ou seja, do Diário Oficial e dos
jornais contratados com este fim. Também são considerados publicados os atos e
as leis municipais afixados na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde inexistir
órgão oficial, de acordo com a Lei Orgânica do Município.[204]
Os atos e contratos
administrativos que não forem publicados não produzem seus efeitos regulares e
podem ser invalidados pela falta deste requisito constitucional.
Têm relação com o princípio da
publicidade as seguintes normas constitucionais:
“Art. 5º Todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIV - é assegurado a todos o
acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional;
XXIII - todos têm direito a
receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado;
LX - a lei só poderá restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem”.
A publicidade também não poderá
ser realizada para a promoção pessoal do agente público, de acordo com o §1º do
art. 37 da Constituição Federal de 1988.
A Constituição de Minas Gerais,
em seu art. 17 e parágrafo único, também prevê que a publicidade de ato,
programa, projeto, obra, serviço e campanha de órgão público, por qualquer
veículo de comunicação, somente poderá ser de caráter informativo, educativo ou
de orientação social, evitando que seja dado aos mesmos qualquer caráter de
promoção pessoal de autoridade, servidor público ou partido político.
Antes do artigo acima indicado,
no título referente aos direitos e garantias fundamentais, nos parágrafos
quarto e quinto do art. 4º, são previstos a publicidade como requisito de
validade dos processos administrativos e o direito de todos de requerer e obter
informação sobre projeto do Poder Público, com ressalvas para os casos de
sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Eficiência.
O princípio da eficiência, nas
palavras de MEIRELLES, requer uma atividade administrativa realizada com
presteza, perfeição e rendimento funcional.[205]
MEDAUAR indica a presença
anterior do princípio da eficiência em dispositivos legais como o parágrafo
único do art. 123, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, de 04 de abril de
1990, ou ainda, na legislação ordinária federal, o §1º do art.6º da Lei nº 8987
de 1995, a respeito da concessão e permissão de serviços públicos.[206]
Doravante, a eficiência deve
nortear toda a atuação da Administração Pública.
A autora indica que o princípio
da eficiência vem causando o entendimento equivocado de que, em nome da
eficiência, a legalidade será sacrificada. No entanto, os dois princípios
constitucionais da Administração devem conciliar-se, buscando a Administração
atuar com eficiência, dentro da legalidade.[207]
Razoabilidade.
MEIRELLES indica a sua existência
implícita na Constituição Federal de 1988 e explícita na Constituição Paulista,
art. 111.
Aponta também que na inexistência
de prazo legal, regulamentar ou regimental para a decisão, há de se aguardar um
tempo razoável para a manifestação da autoridade ou do órgão competente.
Ultrapassado este, o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder.[208]
Por influência direta do jurista
Paulo Neves de CARVALHO, dentre muitos outros pontos, a Constituição do Estado
de Minas Gerais também traz em seu texto, no caput do art.13, a previsão
do princípio da razoabilidade na atividade da Administração Direta e Indireta
daquele ente da federação brasileira.
O léxico da língua portuguesa
traz o significado do substantivo feminino “razoabilidade” como sendo qualidade
de razoável.[209]
Por qualidade de razoável podemos
entender característica inerente de ser não excessivo, moderado.[210]
MEIRELLES qualifica razoabilidade
como o princípio da proibição de excesso. Tal princípio, em última
análise, objetivaria avaliar, cotejar[211]
com os respectivos padrões a compatibilidade entre os meios e os fins, de
maneira que se evite restrições não necessárias por parte da Administração
Pública que causem lesão a direitos fundamentais. A razoabilidade envolveria a
proporcionalidade e vice versa.
Presente nos atos
discricionários, serve-lhe como instrumento de limitação, aumentando seu âmbito
de controle. Aqui é trazida a opinião de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO no
sentido de que a razoabilidade “atua como critério, finalisticamente vinculado,
quando se trata de valoração dos motivos e da escolha do objeto” para a prática
do ato discricionário. Há de haver, assim, relação de pertinência entre a
finalidade e os padrões de oportunidade e conveniência”.[212]
Lúcia Valle FIGUEIREDO opina que
a razoabilidade deve ser aferida com os valores do homem médio.[213]
Proporcionalidade.
Conceitua a proporcionalidade
MEDAUAR:
“O princípio da proporcionalidade
consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em
geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente
necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável
adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas
para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação
adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social”.[214]
Preponderância
do interesse público sobre o interesse particular.
Segundo MEDAUAR, o princípio da
preponderância do interesse público sobre o interesse particular é do direito
público em geral. Fato é que o conteúdo da expressão interesse público
pode ser associada a bem de toda a coletividade. Este princípio vem sendo
combinado com a necessidade de se causar o menor número de sacrifícios possível
na esfera dos interesses individuais. São as palavras da autora: “o objetivo
dessa função está na busca de compatibilidade ou conciliação de interesses, com
a minimização de sacrifícios”.[215]
Indisponibilidade
do interesse público.
A autoridade está impedida, nos
moldes deste princípio, a deixar de tomar ou retardar providências relevantes
ao atendimento do interesse público, seja por qual motivo for.[216]
Continuidade.
As atividades da Administração
Pública não devem ser interrompidas, de modo que o atendimento dos interesses
da coletividade não seja interrompido. Também informa este princípio as figuras
da substituição, interinidade, suplência e o “responder pelo expediente nos
caos de vacância na chefia de órgãos e entidades.[217]
Presunção
de legalidade e veracidade.
As decisões da Administração
Pública são feitas partindo-se do pressuposto de que são legais e de que seu
conteúdo corresponde à verdade.
O pressuposto da legalidade e da
veracidade, no entanto, aceita provas em contrário. Isto quer dizer que
qualquer interessado pode demonstrar que uma ou mais decisões são ilegais e
falsas.[218]
Auto-executoriedade.
O princípio da
auto-executoriedade dispõe que os atos e as medidas da Administração Pública
não necessitam, conforme o caso, do consentimento de outros poderes, sendo
colocados em prática, mediante coação.
São justificativas deste
princípio, segundo MEDAUAR, a necessidade de não retardar o atendimento dos
interesses da coletividade diante de interesses contrários. Aqui está presente
a presunção da legalidade própria dos atos e medidas administrativas.
São palavras da autora:
“A essa força dos atos e medidas
da Administração, que possibilita colocá-los em prática de imediato, pela
própria Administração, o ordenamento jurídico brasileiro contrapõe as liminares
no mandado de segurança, na ação popular, na ação civil pública e nas
cautelares, para impedir que direitos sofram danos irreparáveis”.[219]
Autotutela
administrativa.
A Administração Pública deve ter
todos os cuidados e atenção para que sua conduta e seus atos sejam legais e
voltados ao atendimento do interesse público. A Administração pode anular atos
e medidas ilegais ou revogá-los se inoportunos ou inconvenientes.[220]
O princípio da autotutela
administrativa representa diretriz consolidada na Súmula 473 do STF[221]:
“A Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniências ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial”.
Conclusões.
De nada valem todos estes
princípios se o ser humano responsável pela sua aplicação não for
suficientemente preparado, estimulado e recompensado para a sua realização.
Persiste aqui o grande desafio de
se fazer realizar a vontade da lei.
E é o agente o grande responsável
pela sua efetivação.
Os
Sistemas administrativos: Contencioso Administrativo e Judiciário.
RIVERO trabalha a formação
histórica do regime administrativo francês na sua obra Direito
Administrativo. Mesmo sabendo-se das possíveis imperfeições advindas da
tradução de uma obra do francês para o português, é o momento presente útil
para se trazer dados que permitam uma compreensão do regime atual adotado no
país do autor.
A Administração Pública francesa
do Antigo Regime (antes da Revolução de 1789) era complexa. No entanto, a
vontade dos Reis imprimiu à mesma coerência e centralização.[222]
Herdada do período feudal, havia
verdadeira confusão entre as atividades públicas e privadas. As próprias
atividades administrativas e judiciais se confundiam, uma vez que os
parlamentos interferiam incessantemente nas atividades dos agentes do Rei.
A partir do século XVI e
principalmente após o século XVIII, surge uma Administração Pública
“...coerente, centralizada, hierarquizada, que é obra da Monarquia (...),
tendente a concentrar em si o mais importante das atividades administrativas.[223]
Após a Revolução, entretanto, a
quase totalidade da administração do Antigo Regime é destruída. Também é criado
o recorte territorial francês em departamento e comuns para se construir uma
Administração racional, uniforme e coerente. Além de tudo, são postos
princípios de filosofia política que serão as bases de toda uma nova realidade:
legalidade, separação de poderes, liberalismo político e liberalismo econômico
e igualdade dos cidadãos perante a Administração.
Já no ano VIII da Revolução (algo
como 1800), após a organização do território francês de forma uniforme e
centralizada, surgem os serviços administrativos organizados no estilo militar,
centralizados e hierarquizados. Embora sujeitos ao princípio da legalidade, sua
ação ainda é bastante autoritária face ao pequeno desenvolvimento do direito
administrativo.
Aqui se dá o nascimento da
justiça administrativa separada da justiça comum ou ordinária. Ainda é sumária
e dá poucas garantias ao particular.[224]
Tudo o que se construiu a partir
de então nada mais era do que a um regime autoritário na ordem pública e
liberal na ordem econômica. Entretanto, tais fatores futuramente se inverteriam
com o liberalismo na política e a autoridade na ordem econômica.
MEIRELLES adota as expressões sistema
administrativo e sistema de controle jurisdicional da Administração
com o significado moderno de regime adotado pelo Estado para corrigir atos
administrativos ilegais ou ilegítimos praticados por qualquer departamento do
Poder Público.[225]
Dois são
os sistemas em vigor, ou seja, o sistema do contencioso administrativo, mais
conhecido como sistema francês, e o sistema judiciário ou de jurisdição única.
A caracterização de ambos os sistemas se dá pela predominância da jurisdição
comum ou da especial para solucionar os casos litigiosos em que Administração
fizer parte.
Sistema
do Contencioso Administrativo.
Adotado primeiramente na França,
o sistema do contencioso administrativo resultou da desconfiança dos
revolucionários franceses em relação à magistratura do antigo regime.[226]
MEIRELLES destaca, a partir de
Roger BONNARD, que o mesmo é resultante da luta travada entre o Parlamento
francês e os Intendentes representantes das administrações locais.
A Revolução de 1789 teria
encontrado ambiente favorável à implantação do regime liberal e da
independência dos Poderes, conforme a doutrina de Montesquieu. Também foi
favorecida a separação da Justiça Comum da Administração. A partir da Lei 16,
de 24 de agosto de 1790, as funções judiciárias tornaram-se diferentes e
separadas das funções administrativas. Os juízes estavam proibidos, sob pena de
prevaricação, de interferir, de qualquer forma, nas atividades administrativas.
FARIA lembra também que pelo
Decreto de 16 frutidor do ano III, os tribunais comuns foram impedidos de
conhecer de atos da Administração, de qualquer espécie.[227]
A Constituição de agosto de 1791
proibia, em seu artigo 3º, que os tribunais invadissem as funções
administrativas ou mesmo citassem perante si os administradores, por atos
funcionais.
A Administração Pública francesa,
a partir de então, como ainda atualmente, só se subordina à jurisdição especial
do contencioso administrativo, a partir da autoridade máxima do Conselho de
Estado.
Os tribunais administrativos são
sujeitos ao controle direto ou indireto do Conselho de Estado. Este Conselho
opera como juízo de apelação, de cassação, ou, ainda, excepcionalmente, como
juízo originário e único de certas contendas administrativas. A sua jurisdição
em matéria administrativa é plena.[228]
Atualmente, no sistema do contencioso
francês, o Conselho de Estado é o órgão máximo da jurisdição especial. Ele é o
destino das apelações das decisões dos Tribunais Administrativos e, como
instância de cassação, controla a legalidade das decisões de três órgãos:
Tribunal de Contas, Conselho Superior da Educação Nacional e Corte de
Disciplina Orçamentária.
Existem exceções ao cabimento da
jurisdição administrativa para o julgamento do contencioso administrativo. São
sujeitos ao julgamento pela justiça comum os litígios decorrentes de atividades
públicas realizadas em caráter privado. Também o são os litígios que envolvem
questões de estado e capacidade da pessoa e de repressão penal e os litígios
referentes à propriedade privada.
O Tribunal de Conflito é o
responsável pela solução dos conflitos de jurisdição entre as justiças
administrativa e comum.
O Conselho de Estado é dotado de
atribuições de ordem contenciosa e administrativa. Também exerce funções
consultivas.
São quatro os recursos cabíveis
ao Conselho de Estado Francês. Pelo contencioso de plena jurisdição, de
mérito ou de indenização, o litigante requer o restabelecimento de
seus direitos atingidos pela Administração. O contencioso de anulação
visa a tornar inválidos atos administrativos ilegais, por serem contrários à
própria lei, à moral ou por desvio de finalidade. É chamado de recurso por
excesso de poder. Já o contencioso de interpretação objetiva a
obtenção de declaração do sentido do ato e de seus efeitos no tocante ao seu
postulante. Finalmente, pelo contencioso de repressão, é obtida a
condenação do infrator à pena administrativa legalmente prevista para casos
como infrações de trânsito ou de atentado ao domínio público.
O sistema do contencioso francês
é aplicado, com as devidas adaptações, em países como a Suíça, Finlândia,
Grécia, Turquia e Polônia.[229]
Sistema
Judiciário.
Sistema judiciário, de jurisdição
única ou de controle judicial é o sistema no qual todos os litígios,
administrativos ou privados, são resolvidos na Justiça Comum. Originário da
Inglaterra, é hoje adotado em países como o Brasil, Estados Unidos da América
do Norte, Bélgica, México, dentre outros.[230]
Sistema
Administrativo brasileiro.
A partir da instauração da
República, em 1891, o Brasil adotou o sistema administrativo da jurisdição
única. O controle administrativo realizado pela Justiça Comum. As demais
Constituições advindas no século XX ( 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969) não
admitiram a existência de uma Justiça administrativa. Somente a partir de 1977
(EC Nº 7/77) foi prevista como possível a criação de dois contenciosos
administrativos. Estes porém, não se concretizaram. A partir da Carta Magna de
1988, tal possibilidade não foi mantida e o Brasil seguiu a sua tradição de
adoção do sistema da jurisdição única. [231]
Administração Pública - A
estrutura administrativa: Conceito, Elementos e Poderes de Estado.
Conceito.
Para estudarmos a Administração
Pública, devemos ter como ponto de partida o conceito de Estado. É que
pertencem a este as competências de prestação de serviços públicos aos seus
cidadãos.[232]
Em função da concepção atual
política predominante na maioria de países existentes, vive-se hoje em Estados
de Direito, ou seja, em Estados juridicamente organizados que obedecem às suas
próprias leis.[233]
DE PLÁCIDO E SILVA[234]
expressa que Administração Pública, em seu sentido amplo, é uma das
manifestações do poder público[235]
na gestão ou execução de atos ou de negócios políticos. Isto se daria de
forma tal que a Administração Pública se confundiria com a própria função
política do poder público, expressando um sentido de governo que se
entrelaçaria com o da administração.
O autor aponta a dificuldade de se
distinguir as realidades de governo e de administração. Todavia, acrescenta o
mesmo:
“...se o governo, em sentido
amplo, significa a totalidade de órgãos representativos da soberania, a
administração pública, subordinada diretamente ao poder executivo, alcança
simplesmente o complexo de funções que esse órgão exercita no desempenho de
atividades, que interessam ao Estado e ao seu povo”.[236]
A administração pública
significaria, então, a simples direção ou gestão de negócios ou serviços
públicos, realizados por suas entidades ou órgãos especializados, com vistas à
promoção do interesse coletivo.
A administração pública federal
cuida dos interesses da União, a Estadual dos Estados e a municipal dos
interesses dos municípios.
Elementos.
Os três elementos do Estado são o
povo, o território e o governo soberano.
O povo pode ser entendido como o
componente humano de cada Estado.
Já o território pode ser
concebido como a base física sobre a qual se estabelece o próprio Estado.
Governo soberano, por sua vez, é
o elemento condutor do Estado. Ele detém e exerce o poder absoluto de
autodeterminação e auto-organização emanado do povo.
A chamada vontade
estatal se apresenta e se manifesta por meio dos Poderes de Estado.
Poderes.
Poderes
de Estado são os três conhecidos como Legislativo, Executivo e Judiciário. A sua
ação deve ser harmônica e independente. Eles são imanentes e estruturais ao
próprio Estado. Cada um dos mesmos realiza de forma precípua uma função.
O Poder Legislativo realiza a
função normativa daquele Estado. O Executivo administra, ou seja, realiza a
função administrativa de converter a lei em ato individual e concreto. O Poder
Judiciário realiza a função judicial.
Entretanto, é de se ressaltar que
todos os poderes praticam atos administrativos, ainda que restritos à sua
organização e funcionamento.
O Poder estatal é uno e
indivisível. O que há, na verdade é a distribuição das três funções estatais
precípuas entre órgãos independentes e harmônicos.
Charles Louis de Secondat, o
barão de Montesquieu, ao escrever, em 1748, “O Espírito das Leis” previu o equilíbrio
entre os Poderes e não a separação ou divisão dos Poderes.
O governo é a resultante da
interação dos três Poderes de Estado.[237]
Para BRANDÃO CAVALCANTI:
“A administração pública
compreende, em seu sentido mais restrito, o conjunto dos órgãos destinados à
execução direta dos serviços públicos e das leis e órgãos permanentes do Estado
e por ele mantidos, em seu sentido mais lato, o conjunto de organismos afetados
à execução dos serviços públicos, direta ou indiretamente, isto é, também dos
serviços delegados ou concedidos”.
“A atividade da administração
pública é a de tratar, gerir, cuidar dos interesses próprios e de terceiros que
com ela mantêm relações e dependências”.[238]
Organização
do Estado e da Administração.
A organização do Estado é matéria
constitucional. São tratados sob este tema a divisão política do território
nacional, a estruturação dos Poderes, a forma de Governo, a investidura dos
governantes e os direitos e as garantias dos governados.[239]
Moldada a organização política do Estado soberano, eis que surge, por meio de
legislação complementar e ordinária, a organização administrativa das entidades
estatais, das autarquias e empresas estatais que realizarão desconcentrada e descentralizadamente
os serviços públicos e as demais atividades de interesse coletivo. [240]
O Estado Federal brasileiro compreende
a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Estas são,
assim, as entidades estatais brasileiras que possuem autonomia para fazer as
suas próprias leis (autonomia política), para ter e escolher governo próprio
(autonomia administrativa) e auferir e administrar a sua renda própria
(autonomia financeira). As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas
a se constituírem por lei ou se constituem de autarquias, ou de fundações,
empresas públicas, ou entidades paraestatais. Ou seja, estas últimas são as
componentes da Administração centralizada e descentralizada.
A organização da Administração
ocorre em um momento posterior à do Estado. No Brasil, após a definição dos
três Poderes que integram o Governo, é realizada a organização da
Administração, ou seja, são estruturados legalmente as entidades e os órgãos
que realizarão as funções, por meio de pessoas físicas chamadas de agentes
públicos. Tal organização se dá comumente por lei. Ela somente se dará por meio
de decreto ou de normas inferiores quando não implicar na criação de cargos ou
aumento da despesa pública.[241]
O direito administrativo
estabelece as regras jurídicas que organizam e fazem funcionar os órgãos do
complexo estatal.[242]
MEDAUAR indica que a
Administração Pública é o objeto precípuo do direito administrativo e se
encontra inserida no Poder Executivo. Dois são os ângulos em que a mesma pode
ser considerada, funcional ou organizacional.[243]
No sentido funcional,
Administração Pública representa uma série de atividades que trabalham como
auxiliares das instituições políticas mais importantes no exercício de funções
de governo. Aqui são organizadas as prestações de serviços públicos, bens e
utilidades para a população. Em face da dificuldade de se caracterizar
objetivamente a Administração Pública, autores distintos fazem sua
identificação de modo residual, ou seja, as atividades administrativas seriam
aquelas que não são nem legislativas, nem judiciárias.[244]
Já sob o aspecto organizacional,
por Administração Pública pode-se entender o conjunto de órgãos e entes
estatais responsáveis pelo atendimento das necessidades de interesse público.
Aqui a Administração Pública é vista como ministérios, secretarias, etc.
CRETELLA JR utiliza o critério
residual para definir a Administração Pública por aquilo que ela não é. A
Administração Pública seria toda a atividade do Estado que não seja legislar ou
julgar.[245]
Já pelo critério subjetivo,
formal ou orgânico a Administração seria o conjunto de órgãos responsáveis
pelas funções administrativas. Administração seria uma rede que fornece
serviços públicos.[246]
É o aparelhamento administrativo, é a sede produtora de serviço.[247]
O critério objetivo ou material
considera a Administração uma atividade concreta desempenhada pelos órgãos
públicos e destinada à realização das necessidades coletivas, direta e
imediatamente.
O autor CRETELLA JR, em seu livro
Direito Administrativo Brasileiro, utiliza a opinião de LABAND e
relembra não se poder esquecer que Administração, no campo do direito público,
tem o significado perfeito de “gerenciamento de serviços públicos”.[248]
Governo e
Administração Pública.
Os conceitos de Governo e
Administração devem ser distinguidos por apresentarem realidades distintas. A
despeito disto, eles são continuamente confundidos.[249]
Formalmente, Governo é o conjunto
de Poderes e órgãos constitucionais. Já no sentido material, ele é composto das
funções estatais básicas. No sentido operacional, é a direção ou condução
política dos negócios públicos. O Governo representa “...expressão política
de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e da manutenção da
ordem jurídica vigente”.[250]
Administração Pública é,
formalmente, o conjunto de órgãos que realizam os objetivos do Governo. No
sentido material, é o conjunto de funções necessárias à existência e operação
dos serviços públicos em geral. Operacionalmente, é o desempenho contínuo,
legal e técnico dos serviços públicos de competência do Estado. Administração
é, assim, “...todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas”.[251]
A Administração não realiza atos de governo, mas apenas atos de execução. Estes
atos são chamados de atos administrativos.
Governo é atividade política e
discricionária. Administrar é ação neutra, vinculada à norma ou à técnica. O
Governo age independentemente, a Administração o faz de maneira hierarquizada.
O Governo comanda, dirige, com responsabilidade constitucional e polít6ica,
isento de responsabilidade profissional pela execução. A Administração é isenta
da responsabilidade constitucional e política, sendo o seu quinhão de
responsabilidade essencialmente técnico e legal pela execução. A Administração
pode ser considerada o instrumental do Estado para concretizar na prática as
opções políticas do Governo.
O Governo e a Administração são
criações abstratas da Constituição e das leis que atuam por meio de suas
entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus
agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).[252]
MEDAUAR explica que os termos
Administração e Governo se acham incluídos na expressão “poder executivo”.
Assim teria sido o seu surgimento na concepção clássica. Somente a partir de
1852 é que a doutrina francesa passa a tratar das diferenças entre ambos. Isto
em virtude do decreto de 25 de março daquele ano responsável pela
descentralização administrativa. Eis o texto do referido decreto:
“considerando
que se pode governar de longe, mas que se administra bem somente de perto; que,
em conseqüência importa tanto centralizar a ação governamental quanto é
necessário descentralizar a ação puramente administrativa...”[253]
A mesma autora paulista cita
Laferrière para quem:
“Administrar
é assegurar a aplicação diária das leis, zelar pelas relações dos cidadãos com
a administração central ou local e das diversas administrações entre si.
Governar é prover às necessidades de toda a sociedade política, zelar pela
observação de sua constituição, pelo funcionamento dos grandes poderes
públicos, pelas relações do Estado com as potências estrangeiras, pela
segurança interna e externa”.[254]
Já naquela época, para os
franceses a separação entre Governo e Administração significava uma
Administração dependente do Governo. Enquanto o Governo era dotado de função
primordialmente política, a Administração realizava simples exercício de
cumprimento da orientação governamental.[255]
À medida que cresce a importância
social da Administração Pública, menor é a sua dependência das orientações
políticas do Governo.[256]
Para ZAMPETTI, nas palavras de
MEDAUAR:
“Assim, dificuldades surgem ao se
pretender posicionar Administração e governo. Ora transparece a tendência ao
reforço dos vínculos orgânicos entre governo e Administração; ora se busca
desvincula-los; a primeira orientação atende a exigência de preencher o vazio
criado no vértice do Estado[257]
e tem a ver com crescente autonomia da Administração; a segunda, obedece à
exigência de independência e imparcialidade da Administração”.[258]
A conclusão da autora é que
somente em ocasiões limitadas pode ser percebida claramente a função
governamental e a respectiva atuação de impulso, tornando-se difícil esclarecer
quais as fronteiras rígidas entre governo e Administração.
DE PLÁCIDO E SILVA[259]
expressa que Administração Pública, em seu sentido amplo, é uma das
manifestações do poder público[260]
na gestão ou execução de atos ou de negócios políticos. A Administração
Pública se confundiria com a própria função política do poder público,
expressando um sentido de governo que se entrelaçaria com o da administração.
O autor indica dificuldades em se
distinguir governo e de administração. Todavia, acrescenta:
“...se o governo, em sentido
amplo, significa a totalidade de órgãos representativos da soberania, a
administração pública, subordinada diretamente ao poder executivo, alcança
simplesmente o complexo de funções que esse órgão exercita no desempenho de
atividades, que interessam ao Estado e ao seu povo”.[261]
O governo seria direção ou
regência dada a uma série de fatos ou de coisas. Pode ser classificado em
governo congressional, de assembléia, de fato, estadual, federal, municipal,
representativo ou territorial.[262]
É a ação de governar,
aplicando-se a qualquer ramo da administração.
Em sentido estrito, aplicado às
bases da organização dele mesmo, governo é a soma de princípios ou regras
adotados como fundamento aos poderes em mãos dos governantes constituídos.
Já sob uma abordagem política,
governo é o conjunto de órgãos responsáveis pela administração pública que
exerce poderes delegados pela soberania do povo.
No entanto, além de ser uma
reunião de poderes que representam, pela instituição de órgãos políticos, a
soberania popular ou nacional é vulgarmente empregado para designar
simplesmente o poder executivo, um dos órgãos da soberania e uma
instituição política do Direito Público.
O mesmo dicionário jurídico
apresenta, ainda, sob o verbete poder público, o seguinte significado:
“PODER
PÚBLICO. Indica o conjunto de órgãos investidos de autoridade para realizar os
fins do Estado. É a administração pública; o governo constituído”.
A administração pública
significaria, então, a simples direção ou gestão de negócios ou serviços
públicos, realizados por suas entidades ou órgãos especializados, com vistas à
promoção do interesse coletivo.
A administração pública federal
cuida dos interesses da União, a Estadual dos Estados e a municipal dos
interesses dos municípios.
DI PIETRO entende as diferenças
entre Administração Pública e Governo estudando-os sob dois aspectos, quais
sejam o objetivo e o subjetivo.[263]
No aspecto objetivo, indica
fundamental iniciar-se o entendimento a partir do estabelecimento das três
funções do Estado. É que mesmo o poder estatal sendo uno, indivisível e
indelegável, o mesmo reparte-se em nas três funções legislativa, executiva e
jurisdicional. A função legislativa seria a responsável pelo estabelecimento
das regras gerais e abstratas chamadas leis, a função executiva e jurisdicional
seriam responsáveis pela aplicação das leis aos casos concretos. A função
jurisdicional é responsável pela solução de conflitos de interesses e aplicação
coativa da lei, desde que as partes não o façam espontaneamente. A função
executiva é realizada por meio de atos concretos voltados para a realização dos
fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas.
DI PIETRO classifica as três
funções do Estado, todas sob o ponto de vista estritamente jurídico, segundo
Renato Alessi, e diz que em sua totalidade há emanação de atos de produção
jurídica[264],
ou seja, atos que introduzem modificações em relação a situação jurídica
anterior.[265]
A legislação seria ato de
produção jurídica primário, posto que fundamentado única e diretamente no poder
soberano.
A administração é a emanação de
atos de produção jurídica complementares, constituindo-se na aplicação concreta
do ato de produção jurídica primário e abstrato inserido que é a lei. O ente
estatal é parte das relações a que os atos se referem. No entanto, a
Administração Pública tem o poder de tomar medidas unilaterais, em referência a
interesses de terceiros. A Administração é dotada de superioridade na relação
de que é parte.
A jurisdição, assim como a
administração, é ato de produção jurídica subsidiária dos atos primários. O
órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se
referem.
Um último ponto a respeito das
funções da jurisdição e da administração é o seguinte: “a jurisdição atua
mediante provocação da parte interessada, razão pela qual é função
subsidiária [266],
que se exerce apenas quando os interessados não cumpram a lei espontaneamente;
a administração atua independentemente de provocação para que a vontade contida
no comando legal seja cumprida e alcançados os fins estatais”.[267]
Entretanto, a função política ou
de governo também seriam atos de produção jurídica complementares, os quais implicariam
“...uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do
Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação
do Estado, a assinalar as diretrizes para outras funções, buscando a unidade da
soberania estatal”.[268]
DI PIETRO exemplifica os
seguintes atos políticos:
“...convocação extraordinária do
Congresso, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de
Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de
estado de sítio e de emergência...”.[269]
Entidades
políticas e administrativas.
Introdução.
Hely Lopes MEIRELLES explica que entidade
é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento
despersonalizado ao qual cabe realizar as atividades da entidade de que faz
parte, por meio de seus agentes, pessoas físicas investidas em cargos e
funções.[270]
Dentro da organização política e
administrativa brasileira as entidades são classificadas em estatais,
autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais.
2.
Entidades estatais.
Entidades estatais são pessoas
jurídicas de direito público que integram a estrutura constitucional do Estado.
Possuem poderes políticos e administrativos, ou seja, fazem as suas próprias
leis e têm administração própria. No Brasil são os componentes da Federação
chamados de União, Estados-membros, Municípios e o Distrito Federal.
MEIRELLES lembra que somente a
União é soberana.[271]
Somente a União possui o supremo poder ou o poder político de um Estado. A
soberania é um atributo da personalidade do mesmo Estado. A soberania é
privativa da Nação e própria da Federação.[272]
As outras entidades estatais somente são autônomas política, administrativa e
financeiramente.[273]
Autonomia política é o
poder das entidades de fazer as suas próprias leis. Já a autonomia
administrativa significa a soma de poderes da pessoa ou entidade para
administrar os seus próprios negócios, sob qualquer aspecto, consoante as
normas e princípios institucionais de sua existência e dessa administração.[274]
Quem possui autonomia financeira recebe suas rendas e administra o seu
dispêndio.
A autonomia dos Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios está subordinada aos princípios emanados dos
poderes públicos e aos pactos fundamentais que instituíram a soberania de uma
nação.
Entidades
autárquicas.
As autarquias são pessoas
jurídicas de Direito Público, possuem natureza meramente administrativa, são
criadas por lei específica, têm por objetivo a realização de atividades, obras
ou serviços descentralizados da entidade estatal responsável por sua criação. O
seu funcionamento e a sua operação são de acordo com a lei que as criou e nos
termos de seu regulamento. Podem realizar atividades econômicas, educacionais,
de previdência ou qualquer outra outorgada pelo ente estatal que as criou, não
sendo, entretanto, subordinadas hierarquicamente. São sujeitas, isto sim, ao
controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes.[275]
Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO
define autarquias como: “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade
exclusivamente administrativa”.[276]
São pessoas de Direito Público e
por esta razão é que as autarquias podem ser titulares de interesses públicos.
As autarquias são responsáveis
pelos próprios atos, sendo que a responsabilidade do Estado, em relação a eles,
apenas subsidiária.
Sofrem a denominada tutela ou
controle. A tutela consiste no poder de influir sobre as autarquias com o
propósito de torna-las de acordo com o cumprimento dos objetivos públicos em
razão dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa do
restante do Estado.
Os fins deste controle ou
“supervisão” são os de assegurar o cumprimento dos objetivos fixados a partir
de sua criação. Torná-la adaptada à política e programação do Governo no
tocante à sua especialidade, zelar pela concretização da eficiência
administrativa e garantir as suas autonomias administrativa, operacional e
financeira também são finalidades da tutela ou controle administrativo.
4.
Entidades fundacionais.
Pessoas jurídicas de direito
público ou de direito privado, têm as suas áreas de atuação definidas conforme
o inciso XIX do art. 37 da CF/88, emendada pela EC 19/98. As entidades
fundacionais particulares são criadas com simples autorização legal. Já as
fundações públicas são criadas por lei, como as autarquias.
As fundações públicas se
constituem de autarquias. Elas são pessoas de Direito Público de capacidade
exclusivamente administrativa, aplicando-se-lhes o regime jurídico próprio das
autarquias.
Entidades
empresariais.
São as pessoas jurídicas de
Direito Privado criadas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa
pública. Sua finalidade é a de prestar serviço público que permita exploração
no mundo empresarial ou de exercer atividade econômica de interesse coletivo.
São criadas a partir de autorização por lei específica, tendo o Poder Executivo
a responsabilidade de tomar as providências complementares para sua
instituição.
Entidades
paraestatais.
Pessoas jurídicas de Direito
Privado autorizadas por lei a prestarem serviços ou a realizarem atividades de
interesse público ou coletivo, mas não exclusivos do Estado. São os conhecidos
serviços sociais autônomos (SESC, SESI, SENAI, etc.) e as organizações sociais
de acordo com a Lei 9648, de 1998. São autônomas administrativa e
financeiramente, possuem patrimônio próprio e trabalham em regime de iniciativa
particular, segundo seus estatutos, sujeitas à supervisão estatal da entidade a
qual estão vinculadas, para o controle do desempenho estatutário. São os entes
de cooperação com o Estado.
Agente
Público.
Noção de
Regime Jurídico.
Regime jurídico pode ser
entendido como o conjunto dos dispositivos legais que tratam da vinculação do
servidor ao Estado, e dos princípios que a informam. É o conjunto de direitos e
deveres que regem a relação entre o Estado e as pessoas que nele exercem
atividades laborais ou a ele pertencem.
O regime jurídico constitucional
dos servidores públicos é formado dos institutos normativos inscritos na
Constituição do país relativos ao acesso aos cargos, empregos e funções
públicas, ao ingresso no serviço público, à carreira, a remuneração e aposentadoria,
entre outros itens.
A Constituição Federal de 1988,
originariamente previa a obrigatoriedade de regime jurídico único para os
servidores públicos dos órgãos e entidades da Administração direta, indireta e
fundacional. A Emenda Constitucional nº 19, de 1998, no entanto, ao modificar o
caput do art. 39, omitiu a unicidade do regime.
O novo texto do caput do
art.39 da Constituição diz o seguinte:
”Art. 39.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política e administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes”.
Os regimes de pessoal da
administração pública direta e indireta, no Brasil, sempre foram
diversificados. Da análise das diferentes constituições se deduz que
coexistiram o estatutário ou unilateral e o contratual ou bilateral, além do
especial.
O regime jurídico único acolhido
na Constituição de 1988 subordinava as vinculações dos servidores públicos
destacados acima ao regime jurídico estatutário ou unilateral.
Há opiniões no sentido de que o
termo "único" apenas significava a presença de um regime jurídico
único, no âmbito da pessoa jurídica. Em outras palavras, o regime jurídico dos
servidores poderia ser estatutário ou trabalhista, um ou outro.
Agentes
Públicos: Conceito
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
define agente público como a pessoa física que presta serviços ao Estado e às
pessoas jurídicas da administração indireta.[277]
Faz notar que, até a Constituição
de 1988, eram excluídos da denominação os que prestavam serviços às fundações,
sociedades de economia mista e empresas públicas - pessoas jurídicas de direito
privado instituídas pelo Estado. Atualmente, segundo o texto do art. 37,
integram a classe dos agentes públicos.
Classificação
A autora adota o pensamento de
Celso Antônio Bandeira de Mello, que classifica os agentes públicos em agentes
políticos, servidores públicos e particulares em colaboração com o Poder
Público.[278]
Agentes
políticos
Agentes políticos são aqueles que
agem em nome do Estado, os titulares dos cargos da cúpula da estrutura estatal,
consagrados constitucionalmente. São os chefes dos poderes executivos de todas
as esferas de governo e seus auxiliares.
Os agentes políticos mantêm
vínculo de natureza política com o Estado e exercem munus público.
Servidores
públicos
Servidores públicos são aqueles
que prestam serviços ao Estado e aos seus entes de administração indireta,
profissionalmente e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
A partir da Constituição, podemos
entender que é servidor público todo aquele que mantém vínculo de trabalho
profissional com as entidades do governo integradas em cargos ou empregos da
União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações de
direito público.
Os servidores públicos são
titulares de cargos públicos ou empregos públicos da União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, suas autarquias e fundações de direito público.
A denominação “servidor público”
compreende os servidores estatutários, empregados públicos e os servidores
temporários.
Servidores
estatutários
Os servidores estatutários estão
sujeitos ao regime assentado em normas editadas pela própria entidade; ocupam
cargos públicos.
De outro modo, o regime
estatutário é estabelecido por lei da respectiva órbita de governo e pode ser
modificado unilateralmente, respeitados os direitos adquiridos do servidor.
Empregados
públicos
Os empregados públicos são
contratados pelo regime da legislação trabalhista e ocupam empregos públicos.
Os contratados sob o regime da
legislação trabalhista, de órbita nacional, sujeitam-se a todas as normas
constitucionais referentes a investidura e acumulação de cargos, entre outras
previstas constitucionalmente.
Servidores
temporários
Os servidores temporários do art.
37, IX, da Constituição são contratados por tempo determinado, para atenderem a
necessidades temporárias de excepcional interesse público, segundo o referido
texto da Constituição de 1988. Exercem função e não estão vinculados a cargo ou
emprego público.
São os que exercem funções
temporárias, mediante regime jurídico especial, que deve ser disciplinado em
lei própria do nível correspondente de governo.
Na esfera federal, a contratação
temporária é disciplinada pela Lei nº 8.745, de 1993, alterada pelas Leis nº
9.849, de 26 de outubro de 1999, nº 10.667, de 14 de maio de 2003, além das
medidas provisórias nº 2229-43, de 2001 e nº 86 de 2002.
Particulares
em colaboração com o Poder Público
Os particulares em colaboração
com o Poder Público exercem função pública, mas não deixam de ser particulares,
isto é, não fazem parte do Estado.
Celso Antônio Bandeira de Mello
assim se refere a estes particulares em colaboração:
em primeiro lugar, os
requisitados, que exercem munus público e são os recrutados para o
serviço militar obrigatório; os jurados e os que trabalham nos cartórios
eleitorais, quando das eleições;
os gestores de negócios públicos
que assumem a gestão da coisa pública livremente, em situações anormais e
urgentes;
os contratados por locação civil
de serviços;
os concessionários e os
permissionários de serviços públicos, os delegados de função ou ofício público,
bem como os que praticam atos que são de competência do Estado e têm força
jurídica oficial.[279]
Dos
militares.
Vínculo
do servidor com o Estado
A vinculação do servidor ao
Estado sempre ostentou duas naturezas; a doutrina as classifica em
contratual ou bilateral e estatutária ou unilateral.
Regime
estatutário
O regime estatutário de
vinculação do servidor pode ser entendido como o conjunto de disposições legais
às quais irá se sujeitar aquele que aspira a trabalhar para o Estado. Ele é
também denominado unilateral, porque o servidor deve sujeitar-se às
determinações legais para qualificar-se como agente público; neste caso, o
agente tem determinadas por lei todas as suas condições de trabalho: ingresso,
direitos, deveres, remuneração e regime disciplinar, entre outros itens.
Regime contratual
O regime bilateral ou contratual
implica ajuste das partes entre si, a pessoa física do agente e o Estado. A
norma de direito mais recente, a propósito do contrato temporário previsto no
art. 37, inciso IX, da Constituição da República, chamou-lhe contrato
administrativo, isto é, de direito público; a par disto, há o vínculo
contratual regido pela legislação trabalhista, de direito privado, previsto na
lei 9962, de 22 de fevereiro de 2000, e das empresas estatais, a sociedade de
economia mista e a empresa pública.
Evolução
Introdução
Pelo estudo das diferentes
Constituições brasileiras, percebe-se predominância de dispositivos
estatutários. Entretanto, detectam-se também manobras dos governantes, no
intuito de possibilitar a contratação de agentes públicos mediante vínculo mais
flexível que o estabelecido legalmente nos estatutos.
Anteriormente à Constituição de
1967, por exemplo, era admitido pessoal para serviços temporários. Estas
pessoas poderiam ser admitidas em duas qualidades, ou seja, como
extranumerários ou como interinos. A primeira categoria mantinha com o Poder
Público uma relação de natureza estatutária.[280]
Interinos
Os funcionários interinos eram
aqueles nomeados provisoriamente para substituir os funcionários do quadro ou
para preencher os cargos ainda não providos por nomeação efetiva.[281]
Extranumerários
Os servidores extranumerários
eram admitidos a título precário para o desempenharem funções eventuais ou
extraordinárias. Não compunham os quadros permanentes de funcionários. A
distinção entre os extranumerários e os funcionários do quadro permanentes era
que estes eram nomeados para cargos, enquanto os primeiros para funções ou
serviços. Admitidos precariamente pela Administração, podiam ser dispensados
sumariamente.[282]
Regime
jurídico único
Com o advento da Constituição de
1988, instituiu-se o regime jurídico único para os servidores públicos da
administração direta, autárquica e fundacional. A idéia era a de se sujeitarem
à relação estatutária todos os servidores públicos envolvidos.
Entretanto, com o advento da
Emenda Constitucional 19/98, a Constituição desprezou, em seu art. 39, a
unicidade do regime jurídico do servidor público, nas administrações direta,
autárquica e fundacional.
Avaliação
Para avaliar o regime jurídico do
servidor, há que se ater a pontos fundamentais. As questões atinentes à espécie
de vínculo a ser estabelecido para o exercício da função pública envolvem o
interesse público, diferindo, por isto mesmo, das que se colocam, quando se
trate da vinculação jurídica entre particulares.
O vínculo a ser estabelecido com
o Estado tem de àquele assegurar a consecução dos objetivos do bem comum. As
pessoas que agirão em nome do Estado não podem ser consideradas simples
empregados, como se vinculados estivessem ao setor privado, cuja inspiração é a
do lucro. O Estado não existe para lucrar, mas para oferecer à população acesso
aos bens da vida.
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Notas
[1] BRANDÃO
CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª
edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50.
[2] FARIA,
Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
[5] In
MOTTA, Carlos Pinto Coelho “Curso prático de direito administrativo”,
Belo Horizonte: Del Rey, 1999. Pp. 23-37.
[8] FARIA,
Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição,
BH: Del Rey, 2000.
[17] BRANDÃO
CAVALCANTI, Themístocles, Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª
edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. Pp. 5-46.
[18]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição,
SP: Malheiros, 1999, pp. 31-32.
[20]
GORDILLO, Agostín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I – Parte General
– 7ª edicion, BH: Del Rey e Fundción de Derecho Administrativo, 2003. Pp.
V-15 – V – 16.
[22]STEIN,Lorenzo,
Die Verwaltungslehre, 2ª ed., 1896, Vol I, p.67, apud CRETELLA JR., J. Tratado
de Direito Administrativo, RJ: Forense, 2002, p.5.
[30]
D’ALESSIO, Instituzioni di Diritto Amm. Italiano, vol. I, p.20 apud
CAVALCANTI, op. Cit. Ant. p. 10.
[32] MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. RJ:
Forense, 1979, 2v. apud DI PIETRO (2003:50).
[35] MASAGÃO,
Mário. Conceito de direito administrativo, SP: Escolas Profissionais
Salesianas, 1926, P. 21 apud DI PIETRO (2003: 51).
[39] CINO
VITTA, Diritto Amministrativo, vol. I, p. 15 apud CAVALCANTI,
Themístocles, Tratado de Direito Administrativo, Vol I, 4ª edição,
SP/RJ: Freitas Bastos, 19__, p. 10.
[40] LIMA,
Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. SP: RT, 1982. Pp.
25-26. apud DI PIETRO (2003:51).
[42]
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição
atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José
Emmanuel Burle Filho, SP: Malheiros, 1999, Pp. 34-35.
[43]
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Curso de Direito Administrativo 2ª
edição, RJ: Freitas Bastos, 195__ P. 23.
[44]
A.BATBIE, Precis de droit public et administratif, Paris, 1860,
p.3 apud CRETELLA JR , Tratado de Direito Administrativo,
vol. I, 2ª ed.atual., ampl.,rev., RJ: FORENSE, 2002. P. 6.
[45]
LAFERRIÈRE, Cours de droit public et de droit administratif, 1860,
vol. I, p. 334 apud CRETELLA JR, J. Tratado de Direito
Administrativo, RJ: Forense, 2002, p.10.
[46] DUGUIT,
Leon. Manuel de droit constitutionnel, 2ª ed., 91, p.40, e Traité de droit
constitutionnel, 2ª ed., 1921, vol. I, p. 544.
[53] CAETANO,
Marcelo. Manual de Direito Administrativo , 3ª edição, revista e
ampliada, Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1951, Pp. 23-24.
[54] DE
PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, verbete: DIREITO
ADMINISTRATIVO, RJ: FORENSE, 2001. P.269.
[55] CLÈVE,
Clèmerson Merlin. Elementos para um discurso de conceituação do direito
administrativo, Campinas: JULEX LIVROS, 1988. Pp. 69-70.
[56] DE
GIOANNIS GIANQUINTO. Corso di diritto publico amministrativo, 1881, vol.
I, p.8 apud CRETELLA JR., (2002:7).
[57] POSADA
DE HERRERA. Lecciones de administración, 1843, vol. I, p.43 apud CRETELLA
JR., (2002:7).
[58]
COLMEIRO, Manoel, Derecho administrativo español, 3ª ed., 1864, vol. I,
p.27 apud CRETELLA JR., (2002:7).
[59] ODA,
Yorodzu, Principes de droit aadministratif du Japon, 1928, p.6. apud CRETELLA
JR., (2002:10).
[60]ORLANDO,
Vittorio Emanule. Principii di diritto amministrativo, 5ª ed., 1919, pp.
9-10 apud CRETELLA JR., (2002:12).
[61]LORIS,
Giorgio. Diritto amministrativo e cenni di ddiritto constitucionale, 9ª
ed., HOEPLI, 1912, p.50, apud CRETELLA JR., (2002:13).
[64] RAFAEL
BIELSA, Derecho administrativo, 5ª ed., 1955, vol. I, p. 39, e Princípios
de derecho administrativo, 3ª ed., 1963 apud CRETELLA JR
(2002:18).
[66] SAYAGUÉS
LASO Tratado de derecho administrativo,1953, vol. I, p.21. apud
CRETELLA JR (2002: 18).
[67] FOIGNET,
René. Manuel élémentaire de droit administraatif, 10ª ed., 1913, p.5.
apud CRETELLA JR (2002: 12).
[68] FOIGNET,
René. Manuel élémentaire de droit administraatif, 17ª ed., 1928, p.9.
apud CRETELLA JR (2002: 12).
[69]
SERRIGNY, Traité de droit public des français, precede d’une introduction
sur les fondements dês sociétés politiques, 1846, vol I, p. 96.apud CRETELLA
JR (2002:12).
[75] MEDAUAR,
Odete, Direito Administrativo Moderno, 5ª ed. Rev. e Atualz., SP: RT,
2001. Pp. 29-30.
[76]
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, 7ª edición y 1ª
edición Brasileña, Belo Horizonte y San Pablo, Editora Del Rey y F.D.A., 2003,
p. V-19.
[77] FARIA,
Eddimur Ferreira de., Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª ed.,
rev. ampl. e atual., BH: Del Rey, 2000. Pp. 54-55.
[79] MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 12ª ed.,
ver., ampl. Atual., RJ: Forense, 2002. P. 47.
[81] BASTOS,
Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São
Paulo: Saraiva, 2001. P.59.
[82] CAETANO,
Marcelo. Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Coimbra: Coimbra
Ed., 1951, p.25.
[83]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição,
atualizada, SP: Malheiros, 1999. p.35.
[84] BASTOS,
Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo:
Saraiva, 2001. Pp. 59-60.
[85] BRANDÃO
CAVALCATI, Themístocles, Curso de Direito Administrativo,Rio de Janeiro/São
Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. p.31.
[89] “O
Direito Constitucional é o sistema das normas jurídicas que disciplinam a
instituição e o funcionamento dos órgãos da soberania do Estado, delimitando a
sua competência de harmonia com os direitos reconhecidos e garantidos à pessoa
humana e aos corpos sociais.
[108]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição,
São Paulo: Malheiros, 1999.
[110] BRANDÃO
CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª
edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. Pp. 7-8.
[111] VISCONDE
DE URUGUAI, Ensaio sobre o direito administrativo, vol. I, p.17 apud BRANDÃO
CAVALCANTI, Tratado..., vol I, p. 9.
[112] Medauar,
Odete. “O Direito Administrativo em Evolução” São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1992. p. 21.
[114]Sandulli.
“Manuale di diritto amministrativo”, 1974, p.19. - “...é preciso que haja
vários poderes estatais, um dos quais caracterizado como poder administrativo
(Administração pública) e que exista certa divisão de atribuições entre tais
poderes.”
[117] Baracho,
José Alfredo de Oliveira. “Teoria Geral da Função Pública do Estado: A
Despublicização do Direito da Função Pública. Jornal “O Sino do Samuel”, abril
de 1998: FDUFMG, p.11.
[121]
“L’esistenza di questo è subordinata a due condizioni: che l’attività
amministrativa sia regolata da norme giuridiche esteriormente obbligatorie, e
che tali norme siano distinte da quelle che regolano gli altri soggetti e
particolarmente i cittadini. Queste due condizioni si verificano soltanto nello
Stato moderno, e la seconda non in tutte le forme di esso”. p.38.
[126] “Di
tutte queste, solo le ultime due hanno resistito alle successive riforme e
restano in vigore, sia pure, specialmente l’ultima, soltanto in parte.”
p.42.
[127] “Con ciò
non può dirsi che l’unificazione amministrativa sai stata completa: moltissime,
anzi, furono le materie, in cui continuarono ad avere applicazione per molti
anni le leggi degli antichi Stati.” p. 42.
[128] CRETELLA
JR., José. Manual de Direito Administrativo, 7ª ed., Rio de Janeiro:
FORENSE, 2000. Pp. 7-8.
[129] VON
STEIN. La scienza della pubblica amministrazione. Apud CAVALCANTI,
Themístocles Brandão. Curso de Direito Administrativo,Rio de Janeiro/São
Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. p.27
[132]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição,
atualizada, São Paulo: Malheiros, 1999. Pp.38-39.
[133] DE
PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, verbete “fonte”, Rio de Janeiro:
Forense, 2001. Pp. 364-365.
[134] MATA
MACHADO, Edgar. Elementos de Teoria Geral do Direito, 4ª edição, Belo
Horizonte: Ed. UFMG, 1995, pp 237-238.
[145]
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, pp.13-14.
[154]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:
Malheiros, 1999, pp. 44-45.
[171] “Diritto
amministrativo”, “voce”, Enciclopedia del diritto, Vol. XII, p. 861. Apud
Medauar. Ob. Cit. p. 25.
[173] Zanobini. Ob. cit. ant. p. 47. “Lo studio e l’esposizione del
diritto amministrativo, condotti com intento e metodo sistematici,
costituiscono la scienza del diritto amministrativo.”
[176] BANDEIRA
DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo,
vol I - Introdução, Rio de Janeiro: Forense, 1969, pp
[185] MEIRELLES,
Hely Lopes. “Direito Administrativo Brasileiro” – 24ª ed. atualizada por
Eurico Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho.
SP: Malheiros Editores, 1999, pp.81-89.
[188] MEDAUAR,
Odete. “Direito Administrativo Moderno”, 5ª edição revista e atualizada, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. 142-156.
[196]
MEIRELLES, Ob. Cit. Ant. p.83 apud HAURIOU, Précis Élementaires de
Droit Administratif, Paris, 1926, pp. 197 e segs.
[197] BARBOZA,
Márcia Noll. O Princípio da Moralidade Administrativa: uma abordagem de seu
significado e suas potencialidades à luz da noção de moral crítica, Porto
Alegre: Livraria e Editora do Advogado, 2002.
[209] HOUAISS,
Dicionário da língua portuguesa, 1ª edição. RJ: Objetiva, 2001, verbete “razoabilidade”.
[212]
MEIRELLES (1999:86) Apud MOREIRA NETO, Diogo De Figueiredo, Curso de
Direito Administrativo, 9ª edição, Rio de janeiro: Forense, 1990.
[213]
MEIRELLES (1999:87) Apud FIGUEIREDO, Lúcia Valle Curso de Direito
Administrativo, 3ª edição São Paulo: Malheiros, 1998. p.47
[234] DE
PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001,
verbete “Administração Pública”.
[238] BRANDÃO
CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª
edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. P. 8.
[245] CRETELLA
JR. Manual de Direito Administrativo – Curso Moderno de Graduação, 7ª
edição, RJ: Forense, 2000, p.17.
[256] MEDAUAR
(1992:138) apud MORON, Sanches, Notas sobre la función administrativa
in La Constitución española de 1978, Madri, 2ª ed., 1988, p.642.
[259] DE
PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001,
verbete “Administração Pública”.
[263] DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 15ª ed., São
Paulo: Atlas, 2003, pp. 55-58.
[270]“Direito
Administrativo Brasileiro” – 24ª ed. atualizada por Eurico Andrade Azevedo,
Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. SP: Malheiros Editores,
1999. Pp. 60-61.
[271] De
acordo com DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro:
Forense, 2001), soberania é a qualidade do que é soberano, ou possui a
autoridade suprema. É o poderio supremo, ou o poder sobre todos. Juridicamente
tem o sentido de poder supremo, poder que se sobrepõe a qualquer outro, somente
aceitando limitações quando dispostas de maneira voluntária por ele próprio.
[273] A
palavra autonomia tem origem no vocábulo grego autonomia que quer dizer
o direito de se reger por suas próprias leis. O seu sentido é que a pessoa
dotada de autonomia pode traçar suas próprias normas de conduta, sem sofrer
restrições ou imposições exteriores. DE PLÁCIDO E SILVA (Vocabulário
Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001).
[276] BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 11ª edição,
São Paulo: Malheiros, 1999. Pp. 102-109.
[278] MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. " Curso de Direito Administrativo” – 11ª
edição Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores
Ltda., 02-1999. Pp. 177-178.
Informações
Sobre o Autor
Francisco
Mafra
Doutor em direito administrativo
pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário.
Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor
Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.
O Âmbito Jurídico não se responsabiliza,
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conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s)
autor(es).
MAFRA, Francisco. Primeiras
noções de Direito Administrativo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, VIII,
n. 23, set 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=258>.
Acesso em fev 2015.
