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Intensivo 2
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Direito tributário –
Eduardo Sabbag
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AULA 01 – 21/01/14
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CAPÍTULO
1. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Linha do tempo:
Relação jurídico-tributária
(ordem lógica e cronológica de acontecimentos)
Hipótese de incidência ® fato gerador ® obrigação
tributária ® lançamento
® crédito tributário ® inscrição ® dívida
ativa ® certidão dívida ativa (é título executivo extrajudicial) ® execução fiscal
Até aqui tem-se a cobrança
administrativa do tributo
Sendo
frustrada a CA, será iniciada a cobrança judicial
1.1. Definição
A obrigação tributária
diz respeito ao liame que se
estabelece entre credor e devedor na relação jurídico-tributária.
Tais figuras (credor e devedor) surgirão a partir do chamado fato gerador. Dessa forma, o FG
constitui a obrigação tributária (natureza de ato constitutivo – é aquele que
cria direitos e deveres), operando efeitos “ex
nunc”.
Ao auferir renda (FG), Maria realiza
aquilo que se previu, e por isso paga tributo de IR.
HI (auferir renda) ® FG (Maria
aufere renda) ® OT (Maria
passa a ser devedora do IR, e o credor é a União)
1.2. Elementos
A OT possui quatro
elementos:
a)
Sujeito ativo (credor)
b)
Sujeito passivo (devedor)
c)
Objeto (prestação)
d)
Causa (vínculo jurídico)
Sujeito ativo ® é o ente credor do tributo/multa.
Sujeito
ativo
U, E, M, DF (sujeito ativo direto) Entes parafiscais (sujeito ativo
indireto ou por delegação)|
Competência tributária ® Diz respeito a quem tem
competência para criar tributo. É o poder político de instituição do tributo. Ao dizer
político, é porque vem da Constituição. Art. 119, CTN. Este poder é indelegável.
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Capacidade tributária
ativa ® Estes entes não detém competência tributária, e
sim capacidade tributária ativa. Esta não é o poder de criar, é o poder administrativo
de arrecadação e fiscalização do tributo. Este poder é
delegável. Art. 7º, CTN.
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Ex.: IOF –
competência tributaria da União, é federal (art. 153, VII, CF). É um imposto
que não é pago no Brasil, ele não foi instituído, ele apenas está previsto na
CF. Assim, não pode o Estado de São Paulo criar este imposto, pois a
competência tributária é indelegável.
O art. 119, CTN merece um
complemento, pois existem os sujeitos ativos indiretos.
Entes parafiscais ® Podem ser chamados de parafiscos. Eles não criam o
tributo, então existe um ente A, que é criador do tributo e paralelamente
existe um ente B, que é o arrecadador e fiscalizador do tributo. B vai arrecadar
e fiscalizar tributo de C (devedor). Quem cria o tributo (A) faz uma delegação.
C deverá pagar o tributo a B.
A B
C
A tem a competência tributária;
B tem a capacidade tributária ativa; C é o alvo de pagamento do tributo.
B = CREA, CRC, CRO, CRM, etc
(são os conselhos de fiscalização). O dinheiro que C paga é um tributo
(anuidade), é a contribuição profissional ou corporativa.
Parafiscalidade
é a delegação de capacidade tributária ativa por um ente que detém competência
tributária. Art. 7º, caput (“ Art. 7º A competência tributária é indelegável,
salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de
executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria
tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos
termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.”)
Pode a capacidade tributária
ativa estar ligada a uma entidade privada (PJ de direito privado)? O STJ
entende que isso é possível, em caráter excepcional, permitindo que a confederação nacional da agricultura (CNA)
detenha legitimidade para cobrar a contribuição sindical prevista no art. 578,
CLT. Veja a súmula 396 (ministra Eliana Calmon). Isso vale também para
entidades do “sistema S” e suas respectivas contribuições, segundo o STJ (Resp 735278).
Súmula 396, STJ: “A Confederação Nacional da
Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical
rural.”
OBS.: O ente parafiscal arrecada o
tributo e, como regra, apropria-se da integralidade do montante. Ocorre que é
possível uma certa pessoa jurídica arrecadar o tributo, fazendo apenas isso, e
repassá-lo integralmente ao ente criador, isso não é parafiscalidade, mas sujeição ativa auxiliar (TRF 4ª,
Região, 2004). Ex.: concessionária que de luz e telefone que arrecada o ICMS e
o repassa ao Estado.
Sujeito passivo ® É o ente devedor do tributo/multa.
Art. 97, III, CTN – está sujeito à lei,
a estrita legalidade. Não pode estar, por exemplo, numa portaria.
O contrato celebrado entre
locador e locatário não substitui a lei necessária à identificação do sujeito
passivo. Ele só vale na órbita do direito civil, não impactando na seara do
direito tributário (art. 123, CTN).
Sujeito passivo
(lei), art. 121, parágrafo único, I e II, CTN
Contribuinte
Responsável |
É aquele que tem uma
relação pessoal e direta como fato gerador.
Ex.: IPTU ® proprietário; posse com
o ânimo definitivo.
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Terceira pessoa,
escolhida por lei, devendo pagar o tributo sem ter realizado o fato gerador.
Ex.: art. 130, caput, CTN, responsabilidade por sucessão
imobiliária – uma pessoa compra um apartamento, e o antigo dono estava
devendo IPTU, o novo dono (adquirente) é quem pagará o IPTU.
Art. 134, I, CTN ® responsabilidade de
terceiros. Os pais são os responsáveis
tributários de um tributo devido pelo filho incapaz/
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Responsabilidade
tributária ® art. 129
a 138, CTN. Será visto na aula 03, com Tatiane.
Objeto ® É a prestação. E ela vai ter um
cunho pecuniário ou um cunho não pecuniário.
Prestação
Cunho pecuniário Cunho
não pecuniário
Obrigação de dar terminologia no direito
civil Obrigação
de fazer e não fazer|
Obrigação tributária
principal
É o ato de pagar tributo/multa (art. 113, CTN, §1º)
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Obrigação tributária acessória
Atos distintos de pagamento
(deveres instrumentais) (art. 113, §2º, CTN). Emitir notas fiscais, entregar
declarações (DIRPF, DIRF, DCTF), escriturar livros fiscais (diário, razão) e
tantos outros.
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No caso de descumprimento de
obrigação acessória terá que pagar multa.
Multa: busca evitar a
recalcitrância, o comportamento de insistência.
OBS.: Art. 113, §3º, CTN ® O inadimplemento de obrigação acessória deflagra o
dever patrimonial (que é o ato de pagar a multa).
Causa ® A causa da obrigação tributária é
o vínculo jurídico, ou seja, a norma
justificadora do ônus. De que ônus? Obrigação principal = dinheiro; obrigação
acessória = atos diversos de dinheiro.
v Causa de
obrigação tributária principal = art. 114, CTN. Lei tributária. Princípio da legalidade tributária. Fato gerador =
causa.
v Causa de
obrigação tributária acessória = art. 115, CTN. Legislação tributária (é o conjunto de normas infralegais).
Portaria não pode criar/aumentar o tributo.
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AULA 02 – 12/02/14
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CAPÍTULO 2. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR
1. Hipótese de incidência
(HI)
Trata-se do
enunciado descritivo previsto na lei tributária, com vocação para deflagrar a
relação jurídico-tributária. A HI encontra-se no chamado mundo dos “valores
jurídicos” (plano hipotético), sendo normativamente revelada por verbos no
infinitivo: auferir renda; circular mercadorias; transmitir
bens imóveis, etc.
Note que a relação
jurídico-tributária tem que se iniciar pelo plano da abstração, e este, dotado
de tributabilidade, irá se transformar no futuro no plano fático.
Observe que o
início da linha do tempo (relação jurídico-tributária) apresenta dois momentos
distintos:
1.
O plano da hipótese (HI);
2.
O plano dos fatos, também chamado plano fático ou
concreto/”mundo da realidade fática” (FG)
O encontro do fato
com a norma (paradigma ou arquétipo legal), e vice versa, recebe o nome de
subsunção tributária. Vale dizer que tal encontro dos planos hipotéticos e
fáticos deflagra o que muitos teóricos consideram como “fenômeno da incidência
tributária”. Nessa medida, quando não ocorre o fenômeno da incidência, em
outras palavras, não terá havido o perfeito acoplamento do fato à hipótese, ou
seja, não terá ocorrido a subsunção tributária.
HI
FG
Subsunção
tributária
Ex.:
HI: circular mercadorias (ICMS)
João
transfere mercadorias de sua empresa matriz para uma filial. O fato não se
encontrou com a hipótese, pois ai não há circulação, logo, não há fato gerador
do ICMS.
Análise: tal fato
não representa “circulação”, sendo uma mera movimentação física. Portanto, o
fato não encontrou a hipótese, não havendo subsunção tributária. Assim, o ICMS
não é devido. Nos concursos públicos, a matéria tem sido assim explorada, com a
apresentação de dois planos distintos (HI e
FG), parte da doutrina (Rubens Gomes de Sousa), entretanto, usa
terminologia diferente: fato gerador abstrato e fato gerador concreto.
Aliás, a
terminologia para o tema ora estudado é diversificada:
FG = fato imponível
(Geraldo Ataliba); fato jurídico tributário (Paulo de Barros Carvalho); fato
jurígeno.
Uma vez superada a
terminologia, é importante atentarmos para as consequências do fenômeno da
incidência tributária. Estas
consequências dizem respeito ao nascimento da OT, que nos leva ao campo do
dever.
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HI
FG
OT (campo do “dever”) |
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Com efeito, as
figuras já estudadas do devedor e do credor, no âmbito da OT, surgem com a
subsunção tributária. Assim, há um “dever” que une os sujeitos da OT impondo
condutas a ambos: o sujeito ativo (o fisco) tem o dever de exigir o tributo, uma vez que este é compulsório (art. 3º, CTN); o
sujeito passivo tem o dever de adimplir
a obrigação tributária (art. 113, CTN).
Ao dizer que é
compulsório é dizer que ele é obrigatório, e que após o fenômeno da incidência
há uma inevitabilidade para a exigência do tributo e de seu pagamento.
Posto isso, a OT
surge com o FG, ou seja, este detém a natureza de ato constitutivo, operando
efeitos “ex nunc” (também é possível dizer que a OT surge com a subsunção
tributária). No CTN, a expressão FG aparece em alguns dispositivos, entretanto,
ela merece análise criteriosa. Isso porque a expressão é equívoca, podendo
representar até mesmo a própria HI.
Ex.: art. 97, III,
CTN onde tem “lei”, era para ser hipótese de incidência, não houve ai um rigor
terminológico.
Art. 118, CTN – É
possível cogitarmos de ilicitude na hipótese de incidência? Vale dizer, existe
uma “HI ilícita”? Ou a ilicitude estaria afeta ao mundo da realidade fática?
No art. 118, CTN,
recomenda-se a interpretação objetiva do FG, mas como se menciona definição
legal, melhor seria a utilização de HI (“definição legal do FG” seria, assim,
uma impropriedade).
O dispositivo
demonstra que o campo da HI será sempre lícito, podendo a ilicitude ocorrer no
mundo da realidade fática,
Ex: HI = auferir
renda; FG = auferimento de renda oriunda do ilícito (bicheiro; tráfico de
entorpecentes, lenocínio). Na verdade, o art. 118, CTN, internaliza uma máxima
latina clássica – “pecunia non olet” (o dinheiro não tem cheiro), esta
expressão surgiu na Roma antiga, de um diálogo célebre entre o imperador
Vespasiano e seu filho Tito – o tributo vai atingir a todos independentemente
dos aspectos externos que fazem parte do fg enao na incidência Conclusão:
O tributo atingirá quaisquer pessoas/situações, independentemente dos aspectos
externos à HI (ilicitude ...)
Portanto, incidirá
o IR sobre a renda do jogo do bicho. Quanto ao ICMS a incidir sobre a renda de
drogas, a resposta é outra, uma vez que se estaria transferindo o componente de
ilicitude para os contornos da HI, contaminando o mundo dos valores jurídicos,
que é sempre lícito. Logo, não tem que se falar em ICMS neste caso.
Está tributando o
auferimento de renda, por isso o bicheiro paga. Mas o FG de ICMS é circulação
de mercadoria e ai estaria considerando droga mercadoria, e transferindo para a
HI componente de ilicitude.
Quanto à
incapacidade civil, é importante citar o art. 126, I, CTN. Ex.: João, com 3
anos de idade, recebeu patrimônio imobiliário como herança. Pergunta-se: a)
João é contribuinte dos impostos (IPTU, IPVA)? Art. 126, I; art. 118.
Tudo confirma a
chamada avolitividade do fato gerador, demonstrando que a vontade do agente é
mais um ingrediente externo e desimportante para o fenômeno da tributação.
Classificação dos FG
Os FG podem ser
assim classificados:
Fatos geradores instantâneos ou simples – a sua realização se dá em um
determinado momento, iniciando-se e finalizando-se em um instante.
Ex.: A maioioria
dos tributos (ICMS, IPI, importação, exportação, contribuição de melhoria,
etc).
FG contínuos ou continuados – a sua realização se dá de modo duradouro
no tempo, permanecendo hoje e amanhã. No Brasil está ligado aos impostos que
incidem sobre a propriedade (IPTU, IPVA, ITR).
Nesses impostos o
legislador estabelece por ficção jurídica, a data de vencimento da obrigação, fazendo
um corte temporal.
Fato gerador periódico ou complexivo/complexo – a sua realização se põe
ao longo de um espaço de tempo, caracterizando-se pela soma algébrica de N
fatos. Isolados, os quais deverão ser globalmente considerados. Ex.: IR.
Na CF, mencionou-se
a existência de um tal FG presumido (art. 150, §7º, CF), trata-se de um
fenômeno estudado no âmbito da responsabilidade tributária (próxima aula),
intitulado substituição tributária para
frente ou progressiva, é a sistemática de antecipação do pagamento do imposto
perante um FG que está por ocorrer. Assim, colocando-se em xeque a linha do
tempo, o sujeito passivo paga o imposto antes do FG. Ex.: ICMS pago
antecipadamente pela indústria automobilística com relação à venda futura do
veículo lá na concessionária. Tal sistemática, embora criticável do ponto de
vista dogmático, está constitucionalizada (EC nº 3/93) e traz maior eficiência
para a administração tributária (logo, a lógica disso é que ao invés da fiscalização
ir em cima de cada uma das concessionárias, ela só vai a um lugar: na
indústria).
Outros exemplos:
indústria de cigarros X bares, lanchonetes; indústria de bebida x bares,
lanchonetes.
Art. 116, CTN – o
FG pode ser uma situação de fato ou uma situação jurídica (quem diz o que é
propriedade, o que é imóvel, é o direito civil).
Art. 117, CTN – o FG
se materializa numa situação d direito e tem uma condição suspensiva, ele só
acontecerá quando se implementar a condição. Sendo resolutória
Questões: 1 – certo; 2 – a OT nasce com FG; 3 – incorreto; 4 – A HI é o
fato da vida que gera, diante do que dispõe a lei tributária, o dever de pagar
o tributo = falso; 5 – O objeto da OT é o comportamento do sujeito passivo. É
necessário que a pessoa tenha capacidade = falso; 6 – certo; 7 – certo; 8 –
criança recém nascida tem capacidade tributaria para ser devedora de IPTU? Sim;
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AULA 03 – 19/03/14 –
TATIANA
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SUJEITO PASSIVO (SP)
1. Aspectos gerais
1.1. Definição de sujeito
passivo
Dois artigos tratam
disso no CTN. Há o sujeito passivo da obrigação tributária principal (art. 121,
CTN) e o sujeito passivo da obrigação tributária acessória (art. 122, CTN).
A OT principal é
uma obrigação patrimonial.
A OT acessória é um
fazer, o SP deve fazer alguma coisa, inclusive para auxiliar a fiscalização.
a) SP da OT acessória: art. 122, CTN
É a PF ou PJ que
tem a obrigação de cumprir a OT acessória.
É a PF ou PJ que
possua o dever não patrimonial perante a administração.
b) SP da OT principal: art.
121, CTN
É a PF ou PJ que está obrigada ao pagamento, à
entrega de dinheiro.
É a PF ou a PJ que
possua o dever de pagar o tributo ou a penalidade.
Considera-se o
motivo/a razão pela qual aquela pessoa está obrigada a pagar o tributo (caput).
Por qual razão o dever existe?
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Contribuinte
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Responsável
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PF ou PJ realizou o FG
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PF ou PJ não realizou um FG, mas eles foram eleitos pela lei como o
terceiro que tem o dever de pagar.
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1.2. Capacidade tributária
passiva: art. 126, CTN
Representa a
capacidade de alguém figurar no polo passivo de uma relação jurídica
tributária.
Ex.: criança de 3 anos é proprietária de um imóvel, ela pode ser SP do
IPTU? Sim. A capacidade tributaria passiva independe da idade e da capacidade
civil.
A PJ que não esta
regularmente constituída também tem que pagar IR (basta que configure uma
unidade econômica ou profissional).
Quem pode ser SP? Qualquer PF (independentemente da idade
e da capacidade) e qualquer PJ (independentemente
de sua regular constituição).
1.3. Convenções
particulares: art. 123, CTN
As convenções
particulares não são oponíveis ao fisco,
especialmente aquelas que têm por objetivo alterar a sujeição passiva.
Ex.: contrato de aluguel em que o locatário é responsável por pagar o
IPTU, e ele não paga, e ai o dono é notificado, este é quem é o responsável,
não adianta mostrar o contrato para o fisco.
Se a lei autorizar
poderá alterar a sujeição passiva.
1.4. Solidariedade passiva:
art. 124 e 125, CTN
a) Tipos
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De fato
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De direito
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Art. 124, I, CTN.
É a situação em que se tem mais de um devedor na relação jurídica
tributária. Tem pelo menos 2 SP com interesse comum na prática do FG.
Ex.: dois proprietários de imóvel.
Pode ser entre contribuintes, entre responsáveis, ou entre
contribuinte e responsável.
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Art. 124, II, CTN.
Não há entre os SJ esse interesse comum na prática do FG. O vínculo
entre os SJ é criado pela lei.
Pelo menos 2 SP “unidos” pela lei (contribuinte + responsável).
Ex.: transportadora na importação de bens.
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b) Efeitos
b.1) Art. 124, parágrafo único, CTN: diante da solidariedade não há benefício de ordem, não existe
uma ordem preestabelecida pela cobrança.
b.2) art. 125, CTN: pagamento, prescrição e isenção.
-
Pagamento: o pagamento feito por um dos devedores
aproveita os demais.
-
Prescrição: interrompida a favor ou contra um dos
obrigados, favorece ou prejudica os demais.
-
Isenção/remissão: Concedida a um aproveita aos
demais, salvo se em caráter pessoal.
Ex. de isenção pessoal: João, Jose e Maria são detentores de um imóvel.
João tem 30%, Jose tem 50/ e Maria te 20%. Todos eles são devedores de IPTU no
valor de R$ 1000,00.
João tem 78 anos, Jose tem 72 anos e Maria 68 anos. A isenção é
concedida para quem tem mais de 75 anos, ela é uma isenção pessoal, portanto,
não se comunica aos demais e fica limitada a aquele devedor que deve. Neste
caso, a parcela de João será deduzida, e ai o que sobra (700,00) será cobrado
de Maria ou de Jose, em regime de solidariedade, sem beneficio de ordem.
2. A figura do responsável
tributário
2.1. Aspectos gerais
A responsabilidade
será instituída em lei. Em que tipo
de lei?
O CTN vai
estabelecer normas gerais (art. 146, CF) que facilitam a uniformização do instituto
no território nacional, já a lei ordinária vai dizer respeito aos casos
específicos.
2.2. art. 128, CTN
Sem o prejuízo das normas geais;
Lei = lei ordinária;
Terceira pessoa vinculada ao FG, ou seja, este terceiro não realiza o
FG, e a despeito disso, a lei pode atribuir a ele o fato de pagar tributo. E
como faz isso? Excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a
este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação
(coloca o contribuinte de lado ou deixando o contribuinte junto ao responsável)
A lei vai eleger um terceiro vinculado ao FG. Como se dará a
responsabilidade do terceiro? Em qual extensão? Há duas possibilidades: pode
ser com a exclusão do contribuinte
ou com a manutenção do contribuinte.
No primeiro caso há a responsabilidade por substituição, o contribuinte
sai de cena; no caso da manutenção pode ter duas hipóteses: responsabilidade subsidiária
ou responsabilidade solidária.
a) Responsabilidade por substituição
Ela se caracteriza
pela exclusão da figura do contribuinte, ou seja, apenas e unicamente o
responsável tem o dever de pagar.
Há dois tipos de
substituição: para frente e para trás.
a.1) Substituição para trás (ICMS)
ex.: agricultor que
vai vender arroz para determinada industria. Nesta operação de venda incide o
ICMS, mas o agricultor pode não ter estrutura para tanto, e ai a lei faz o que?
Ela tenta facilitar para a administração tributária, e este não paga o ICMS,
que pagará é a industria, única e exclusivamente. A substituição é para trás. É
uma hipótese de diferimento (há a postergação do recolhimento do ICMS, ele é
jogado para frente).
a.2. Substituição para frente
ex.: cervejaria que vende cerveja para o distribuidor. O distribuidor
distribui para o varejo/atacado/consignação/mercearia. Na saída da cervejaria
para o distribuidor o ICMS é devido. E em cada distribuição do distribuidor
também é devido o ICMS. Mas será que neste último caso ele será recolhido? Como
provavelmente não será, a cervejaria
o contribuinte é excluído dessa relação jurídica. Este sistema tem sido
cada vez mais usado nas constituições estaduais e nos casos de medicamentos,
onde quem pagará é a indústria farmacêutica e não a farmácia.
O FG é presumido, ele está previsto no art. 150, §7º, CF, incluído por
EC.
A BC é presumida: Leva em conta a margem de lucro que o distribuidor vai
embutir no produto, o frete, os custos inetrentes aquela operação e ai faz a
base de claculo. Mas há problemas:
Ø
E se o FG presumido não ocorrer? E o ICMS que já
foi recolhido antecipadamente?
Aqui o ICMS será devolvido, afinal, o FG não aconteceu (art. 150, §7º),
sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
Ø
O FG presumido ocorre, mas a BC presumida é maior
que a BC real. Ex.: usei a formula da lei e vi que a cerveja seria vendida a R$
1,10, e ai na hora de comercializar ela é vendida a R$ 1,10. O ICMS foi
recolhido em cima de 1,10, a cervejaria terá direito ao reembolso? Neste caso,
a BC presumida é superior a BC real. Há direito a restituição?
O STF ainda não decidiu essa questão. Os governadores ficam dizendo que
é inconstitucional, e os contribuintes dizem que é constitucional. O STF está
por decidir, está numa disputa bem acirrada lá dentro (acompanhar a ADI 2777 de
SP e ADI 2765 de PE).
a.2) Responsabilidade supletiva: subsidiaria ou solidária
total: solidariedade = não haverá benefício de ordem, os dois devem a
integralidade (contribuinte + responsável).
Parcial: subsidiariedade = há benefício de ordem (ex.: primeiro cobra do
contribuinte, se este não consegue pagar passa para o responsável, ex.: art.
133, II, CTN).
2.2. Responsabilidade
tributária no CTN: art. 130 a 138, CTN
a) Art. 130, CTN
Objeto: responsabilidade na aquisição de bens imóveis
Ex.: João é proprietário de um imóvel em 01/01/2012, e por isso há o FG
do IPTU, e ele não paga o IPTU. Em outubro de 2012, João vende o imóvel para
Maria, e ela compra o imóvel com o debito de IPTU.
Em 01/01/2013 há o FG do IPTU para Maria, e vem a cobrança do IPTU de
2013 e uma notificação de inscrição na divida ativa do IPTU de 2012. E ela terá
que pagar, pois quem adquire (adquirente) o imóvel é responsável pelos tributos
relativos imóvel (IPTU, tx de lixo, contribuição de melhoria, etc).
Regra: a responsabilidade é do adquirente (mesmo que a dívida seja
superior ao valor do imóvel). Neste caso, há uma sub-rogação pessoal na divida,
e ele terá que responder com seus próprios bens.
Exceções: são duas
1ª
Parte final do caput do art. 130, CTN:
Hipótese que consta do título aquisitivo prova da quitação do tributo,
neste caso, a responsabilidade é do alienante.
2ª
Parágrafo único, art. 130, CTN:
Arrematação de bem em hasta pública, neste caso, não há que se falar em
responsabilidade do adquirente, pois neste caso, o imóvel arrematado é recebido
livre e desembaraçado, ou seja, a arrematação em hasta pública resulta numa
sub-rogação da dívida sobre o preço pago pelo imóvel (o valor pago pelo imóvel
será suficiente para pagar a divida tributária). Há uma sub-rogação real no
preço, então, o adquirente recebe o imóvel livre e desembaraçado.
E nos casos de adjudicação? Também há sub-rogação real? STJ: neste caso
aplica a regra geral e o adquirente responde. Apenas a arrematação é forma de
aquisição originária da propriedade, e só se aplica a ela.
b) Art. 131, CTN
b.1) Responsabilidade na aquisição de bens móveis (inciso I)
Regra: a responsabilidade é apenas do adquirente e não há nenhuma
exceção.
b.2) Responsabilidade na sucessão hereditária (incisos II e III)
Tem que ter a
morte, com esta se abre a sucessão. Quem é responsável pelos débitos
tributários ate este momento? Fica com o espolio. Entre a abertura da sucessão
e até a partilha, a responsabilidade será dos sucessores a qualquer título e do
cônjuge meeiro, mas ela é limitada ao quinhão ou à meação, de forma que esses
débitos tributários não alcancem o patrimônio deles.
Juntamente com o
espólio há a responsabilidade do inventariante (art. 134, CTN).
c) Art. 132, CTN
Objeto:
responsabilidade tributária nas operações societárias (fusão/transformação/incorporação).
c.1) Caput – é a regra
Fusão: empresa A se une com empresa B e constitui a empresa AB =
responsabilidade é de AB.
Incorporação: A incorpora a empresa B, e ai fica a empresa A com a B
dentro dela = responsabilidade é de A(b).
Transformação: A ltda. se transforma em S.A = responsabilidade é de A
S.A.
A fusão se deu em
20/09/2013 e no dia 15/02/2014 vem uma notificação de debito de FG de 2012.
Regra: a responsabilidade será da PJ que resultar da operação societária,
ou seja, a responsabilidade é a PJ que sobra.
c.2) Parágrafo único, art. 132, CTN
Empresa AB que tem
por objeto a comercialização de garrafas pet. Os sócios resolvem fechar, e há
extinção dessa PJ. Mas um dos sócios descordava em fechar, e esse sócio remanescente
constituiu uma nova empresa (CD), com o mesmo objeto da empresa anterior. E
essa empresa CD será responsável pelo débito da empresa AB.
Entende-se que a
extinção da primeira resultou na segunda.
José Eduardo Soares de Mello – Curso de direito tributário. Ed.
Dialetica
Regina helena Costa – Curso de direito tributário. Ed. Saraiva
Cleide Cais – Processo tributário. Ed. RT.
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AULA 04 – 26/03/14 -
TATIANA
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c.3. Cisão:
Cisão é a divisão,
e ela pode ser total ou parcial.
Total = empresa A
que se divide em B e C. A é extinta, e uma parte dos ativos vai para B e outra
para C. a cisão foi realizada em 10 de maio de 2003, em 20 de março de 2014
surge um débito da empresa A, cujo FG é de 2012.
Quem é o
responsável por esse débito? O art. 132 não dá a resposta, pois ele fala de
cisão. O CTN é de 66, e por ocasião da sua publicação não existia essa
possibilidade, ela veio com a lei das S.A em 74. E o STJ diz que se aplica o
art. 132 para a cisão, com a regra do caput: responde a PJ que “sobra”, no caso,
B e C responderão solidariamente
pelo debito (REsp 852.972, de maio/2010).
d) Art. 133, CTN
Ele trata de
aquisição de estabelecimento comercial, industrial ou profissional. E ainda a
aquisição de fundo de comércio.
Ex.: Uma padaria, um terceiro a adquire. Ela foi vendida em 10 de maio
de 2013. No dia 20 de março de 2014 aparece um lançamento tributário em face do
estabelecimento que foi vendido, um ICMS relativo ao FG 2012. Quem irá pagar
por esse ICMS? O art. 133 diz que na hipótese de aquisição de estabelecimento
e, além da aquisição, continuidade no negócio, a responsabilidade por esses
débitos é do adquirente.
Logo: aquisição +
continuidade no negócio = responde o adquirente.
E o CTN ainda impõe
a extensão da responsabilidade. O adquirente responde em que extensão? Para que
haja responsabilidade tributaria, os dois requisitos deverão estar
necessariamente presentes. Essa extensão depende da postura do alienante após a
venda.
OBS.: Se eu locar um estabelecimento comercial
(loco a padaria, e o locatário continua no negócio) não caberá, a
responsabilidade tributária não se transfere.
Hipóteses da
extensão:
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Inciso I
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Inciso II
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A responsabilidade é integral
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A responsabilidade é subsidiária (há um benefício de ordem,
necessariamente: 1º) cobra do alienante, 2º) cobra do adquirente). Apenas
quando os recursos do alienante se extinguirem é que se passa para o
adquirente.
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O alienante, após a venda, não exerce nenhuma atividade econômica (ele
vende e se aposenta, por ex.).
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O alienante, mesmo após a venda, exerce atividade econômica.
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Individuo tem apenas uma padaria, e ele a vende, e se aposenta.
Se esse individuo abrir uma loja de roupa 1 ano depois não vai responder.
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Individuo tem 4 padarias, vende 1 e prossegue nas demais.
Individuo tem 1 padaria e no prazo de 6 meses abre uma loja de roupa
(inicia uma nova exploração).
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O art. 133
dificulta a realização de negócios jurídicos, pensando nisso e visando adequar
o instituto da responsabilidade tributária à função social da empresa, a LC
118/05 minimiza essa responsabilidade. Ela trouxe o parágrafo 1º a 3º ao art.
133, e com isso vem a possibilidade de preservação/continuidade da empresa, sem
que haja a responsabilidade tributária, o objetivo é garantir uma maior
efetividade à função social da empresa, é agir de forma coerente com a nova lei
de falências.
d.1) §1º - Exclusão da responsabilidade tributaria do adquirente:
pressupostos
Ø Estar
diante de uma alienação judicial
daquele estabelecimento;
Ø Tem que
ser num processo de falência ou em processo de recuperação judicial.
d.2) §2º - Hipóteses em que a exclusão da responsabilidade do adquirente
NÃO se aplica
São casos que podem
resultar em fraude à sucessão tributária.
São casos em que o
adquirente é parente, ou sócio, ou preposto do alienante. Pode vender, mas a
responsabilidade tributária continua sendo aplicada normalmente.
d.3) §3º destinos dos recursos provenientes da alienação nos casos de
processo de falência
Processo de
falência, e nele tem a alienação judicial de uma fábrica, por conta dessa
alienação judicial, há uma entrada de recursos (ex.: R$ 3 milhões). O que se faz
com esse dinheiro? Para onde ele vai? Essa quantia será depositada em favor do
juízo, esse deposito fica ali parado no prazo de um ano. Após um ano, essa
quantia somente poderá ser utilizada para: pagamento de créditos
extraconcursais (aqueles que não se sujeitam a concurso) e para pagamento de
créditos que preferem ao crédito tributário. Essa quantia será usada para pagar
tributo? Não, vai pagar valores que estão na linha de preferência antes dos créditos
tributários.
Créditos que
preferem aos tributários:
1º.
Os créditos decorrentes da legislação do trabalho
(limitado a 150 salários mínimos) e acidente de trabalho;
2º.
Créditos com garantia real (limite: é o valor do
bem)
3º.
Creditos tributários: tributos (a multa não fica
aqui, ela vai lá para baixo, junto com as outras multas).
e) Arts. 132 e 133: a responsabilidade tributária está limitada aos
tributos? E as penalidades?
Consideração referente à responsabilidade
tributária do art. 132 e 133 pelas multas.
STJ: o responsável
tributário responde pelos tributos e multas. Ele dá uma interpretação muito
ampla.
As penalidades
também serão transferidas (REsp 923.012, da 1ª Seção, 9/06/2010).
f) Responsabilidade de terceiros: arts. 134 e 135, CTN
Art. 134: traz uma hipótese de responsabilidade subsidiária em face de
atos culposos (praticados por negligencia/culpa/omissão). O contribuinte
responde: primeiro o contribuinte e depois o responsável. Abrange os tributos e
as penalidades moratórias. Há beneficio de ordem, e, por isso, a
responsabilidade é subsidiária e não solidária, como está expresso no CTN.
A prefeitura em
primeiro lugar vai exigir o tributo do contribuinte, diante da impossibilidade
deste pagar, em caso de ser menor de idade e não ter condições financeiras para
tanto, vai atrás dos pais (é subsidiária).
Art. 134. Nos casos de
impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo
contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou
pelas omissões de que forem responsáveis:
II - os tutores e
curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os
administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
V - o síndico e o
comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães,
escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os
atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no
caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O
disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter
moratório.
Art. 135. São
pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos:
II - os mandatários,
prepostos e empregados;
III - os diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
Art. 135: responsabilidade integral em face de atos dolosos (praticados
com fraude/má-fé/dolo). Aqui o contribuinte é excluído da relação jurídica. Abrange
os tributos e todas as penalidades (tem aquelas decorrentes da mora, e aquela
decorrente da prática de atos fraudulentos).
Ex.: tem o terceiro que pratica um ato doloso, e por conta da prática
deste ato, o tributo não foi pago. Preserva o contribuinte e atribui a
responsabilidade integral para o terceiro. A responsabilidade é concentrada no
terceiro, ela atinge o patrimônio do terceiro, é uma responsabilidade pessoal
do terceiro. É o caso do pai que dolosamente não paga os tributos que o filho
menor deve.
g) Responsabilidade tributária dos sócios: art. 134, VII, CTN
É para o caso de
liquidação de sociedade de pessoas, aqui estamos falando de um ato culposo
realizado pelo sócio no curso da sociedade de pessoas. O sócio é responsável
pelo tributo
Os sócios serão
responsáveis pelos débitos da PJ na liquidação de sociedade de pessoas
Liquidação é o
encerramento da PJ. Em toda e qualquer liquidação que tem a responsabilidade?
Não, é para o caso de liquidação de sociedade de pessoas. Ex.: uma sociedade de
dentistas que resolve encerrar suas atividades.
A sociedade de
capital não serve para essa hipótese do art. 134, logo, conclui-se que este
artigo não é a regra da responsabilidade dos sócios.
O art. 135, III,
CTN – responsabilidade do sócio gerente, do sócio administrador e do sócio com
poder de gestão.
Ex.: O gerente
pratica um ato doloso (ex.: desvia recursos, falsifica nota fiscal), por conta
desse ato o tributo não é colhido, a responsabilidade é pessoalmente dele pelo
tributo devido.
Conclusão: o art. 135, III do CTN é a regra da responsabilidade dos sócios.
Naturalmente que as discussões relativas às responsabilidades tributárias do
sócio se centram no conteúdo do art. 135. São inúmeras decisões.
g.1.) Art. 135, III, CTN: quais as exigências para que o sócio seja
responsável pelos débitos da PJ?
Tem que ter um
sócio administrador, com poder de gestão.
Ele tem que ter
participado de um ato doloso, cuja prática resultou no não pagamento do
tributo. Ele tem que ter participado à época do FG.
São atos com
excesso de poder, com infração de lei e com infração de contrato social ou
estatutos.
Caracterização do
ato doloso: “em fração de ali”.
Ônus da prova: de
quem é o ônus de provar que o sócio agiu dolosamente?
g.2) O que caracteriza um ato doloso?
O problema da
expressão “infração de lei’.
O simples
inadimplemento (decorrente de insolvência financeira) gera a responsabilidade
pessoal do sócio gerente? STJ: não gera responsabilidade pessoal do sócio, para
que este seja responsável ele deve ter agido dolosamente.
Súmula 430, STJ: o simples inadimplemento não gera, por si só, a responsabilidade
do sócio.
g.3) Ônus da prova
O sócio, para que
seja responsável, deve ser sócio gerente
e deve praticar atos dolosos, e por conta destes não ter o pagamento de
tributos.
Regra: O ônus da
prova é daquele que alega, no caso será da Fazenda/Administração tributária.
Todavia, esta regra
é relativizada em duas situações:
Ø Dissolução
irregular da sociedade;
Ø Inscrição
em dívida ativa.
Situação 1)
Dissolução irregular – ela representa o encerramento irregular da sociedade. Há
uma presunção de responsabilidade do sócio gerente. E se torna mais uma
hipótese que se soma ao caput do art. 135, CTN.
Há
também o caso da mudança de endereço e a não comunicação às autoridades
tributárias, e com isso há a responsabilidade do sócio gerente, pois existe ai
uma presunção de dissolução irregular. E este caso está na súmula 435, STJ: “Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio
fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento
da execução fiscal para o sócio-gerente.”
Situação 2) Inscrição
do débito em dívida ativa
Tem um lançamento tributário em nome da PJ + cobrança em relação ao
tributo. A PJ não paga. E ai terá a execução fiscal, mas para isso é preciso
que inscreva na dívida ativa e emita a CDA.
A inscrição na
dívida ativa é uma consolidação do valor devido, da origem do débito e daquele
que seria o devedor. O contribuinte desse tributo é a PJ, mas o responsável por
este tributo é o sócio-gerente.
A inscrição do débito
em DA dá presunção de liquidez e certeza, e também dá o feito de prova
pré-constituída. Se o sócio é responsável pela inscrição na DA, e ele que tem
que produzir uma prova negativa, demonstrando que não foi ele o responsável
(REsp 635.858, 1ª Seção STJ, março/2007). O sócio que tem que desconstituir
essa situação, e devera embargar, não sendo cabível a exceção de
pré-executividade (súmula 393, STJ).
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AULA 05 – 03/04/14
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h) Denuncia espontânea: art. 138, CTN
Traz um beneficio
para o devedor.
Ex.: pessoa devedora de ICMS, ai a pessoa resolve quitar a obrigação
tributaria, só que ela faz isso de forma espontânea, sem que a administração
apure o valor devido, sem que esta fiscalize. Como ele está espontaneamente
pagando o tributo, de boa-fé, colaborando com a administração tributária, o CTN
dá um benefício, e no pagamento terá que pagar apenas com os juros e nenhuma
multa.
Para que esta
situação ocorra são necessários alguns requisitos:
Tem que ter o debito
tributário (tributo já vencido), ai faz uma confissão/comunicação
e em seguida faz o pagamento. Esta comunicação tem que ser no sentido de
que a administração tributária ainda não tinha ciência daquele débito.
O pressuposto
principal é que a administração não saiba do débito, ou seja, não há
fiscalização em curso e não houve declaração do sujeito passivo relativo aquele
débito.
LOGO: a administração não pode ter a ciência, não pode saber deste
débito nem estar investigando-o.
O pagamento pode ser integral ou parcelado?
Essa exclusão da multa de aplica a toda e qualquer multa? Ou apenas a
multa de oficio?
Se tiver o tributo lançado por homologação, e eu faço uma declaração,
ainda pode fazer a denúncia espontânea?
h.2. Parcelamento e denuncia espontânea
O parcelamento está
previsto numa lei, ela estabelece que deverá ser feita uma adesão ao
parcelamento (tem que ter o termo de adesão), com essa adesão haverá a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
A denuncia
espontânea pressupõe o pagamento integral.
A denuncia
espontânea deve resultar na extinção do credito tributário, e o parcelamento
não resulta imediatamente na extinção do credito, pois só mais a frente é que
ele será extinto.
Não se trata de denuncia espontânea, pois esta pressupõe o pagamento integral/de
uma só vez. É na identificação da extinção do cretido tributário que se sabe se
houve denuncia espontânea, pois se for caso de denuncia espontânea será
imediato, e se for parcelado não será.
h.3. Qual multa será excluída?
Tem que se pagar o
tributo e os juros. E a multa?
Há dois tipos de
multa: a de mora e a punitiva.
A fazenda dizia que
a denuncia espontânea só afasta a multa punitiva, a multa de mora pode ser
exigida e deve ser paga, todavia, essa questão foi para o STJ e ele disse que
extingue as duas multas, há a exclusão
total da multa.
h.4. Denuncia espontânea e tributos lançados por homologação (art. 150,
CTN)
Esse é um pagamento
precário, sem o prévio exame da autoridade administrativa, e consequentemente
não extingue o credito, é preciso que haja a homologação, expressando a
concordância quanto ao pagamento efetivado. Tem 5 anos, a contar do fato
gerador para dar a homologação.
Na prática, a
maioria dos tributos são lançados por homologação
O sujeito passivo
(SP) realiza o FG e com isso nascem 2 OT, uma acessória e uma principal. Aquela
se refere ao dever de o sujeito passivo entregar para a administração uma
declaração dizendo que realizou o FG e que por isso deve esse crédito. A
principal se refere ao pagamento. A administração tributária vai homologar
essas duas atividades conjuntamente.
Ex.:
ICMS – a OT acessória é a gia, e a OT principal é a GIARE. O SP declara e não
paga, pois não tem dinheiro, ai ele entrega a GIA e não faz o pagamento, e ai
meses depois ele vai e paga, esse pagamento pode ser feito nos moldes da
denuncia espontânea? Detalhe: a administração ainda não está fiscalizando,
ainda não tem a ciência. O STJ diz que nesse caso não pode fazer a denúncia
espontânea, pois ao entregar a declaração o SP está afirmando que deve, há uma
confissão do débito, então, um dos requisitos para a denúncia espontânea cai,
que é o desconhecimento total por parte da administração.
Neste
sentido a súmula 360, STJ: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos
tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.
Portanto, cabe denuncia espontânea no lançamento por homologação, desde que ele
não esteja declarado.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO
SP realiza FG e com
isso nasce a OT, esse FG é ex lege, pois surge ainda que o sujeito não queira.
A OT é
representativa do dever do SP, que pode ser patrimonial ou não patrimonial. Este
dever deve ter um direito a ele relativo, e esse direito é o do SA,
representado pela figura do crédito tributário.
A OT nasce de forma
automática e infalível diante do FG, com o CT não acontece a mesma coisa, pois
ele depende de constituição, deve ser constituído para que possa ser exercido,
logo esse direito do AS deve ser formalizado em linguagem.
Uma vez constituído
o CT teremos a cobrança do tributo. Antes dessa constituição não há que se
falar em cobrança de tributo. Nessa linguagem teremos a declaração do FG e a
identificação de todos os elementos da relação jurídica tributaria (SP, SA e
objeto dessa relação).
A produção dessa
linguagem (formalização do crédito) pode ser feita pela administração
tributária e também pelo contribuinte, pelo próprio SP.
Pelo sujeito
passivo ocorre basicamente nos casos de tributos lançados por homologação.
Pela administração
tributária ocorre por meio do lançamento tributário.
1) 1º caso: constituição do
CT pela administração: a figura do lançamento tributário
1.1) Aspectos gerais
a) Definição – art. 142,
CTN. Características:
Privatividade – é privativo a constituição do crédito por meio do
lançamento, apenas a administração tributaria lança, o contribuinte não
lança. Este lançamento é apenas uma modalidade de constituição do CT, não é a
única modalidade. É diferente de privatividade quanto à constituição do CT.
Penalidade – sempre que existir CT de forma ampla com
Declarar FG e constituir relação jurídica tributária – outras hipóteses
de constituição do CT.
Lançamento na lei – é um poder dever, a administração não pode se furtar
ao lançamento, é vinculado.
b) Art. 144, CTN – regra
para elaboração do lançamento
b.1) Caput – traz um
instituto muito importante, é a ultratividade da lei tributária.
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Lei 2009
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Fg 2010
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Lei 2011
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Lançamento 2013
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IR: alíquota de 17%
Não pagamento: multa, valor: 25%
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Ir – não fez o pagamento
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Lei que revoga a de 2009 e diz que a alíquota será de 12%, e a multa
18%
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Alíquota: 17%
Multa: 18%
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Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato
gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente
modificada ou revogada.
A lei
conserva o seu vigor (força impositiva), mas não a sua vigência.
Tributo NUNCA retroage. Nascido o FG, é
a alíquota desse dia que será paga.
Para multa pode
retroagir para melhor (art. 106, II, c, CTN).
b.2) Quebra do sigilo
bancário – §1º, art. 144, CTN
§ 1º Aplica-se ao lançamento a
legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado
os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao
crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o
efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Quebra de sigilo
bancário pela administração pode ser uma quebra direta, sem autorização do
judiciário?
Lei 4595/64, art. 38, §5º - a quebra dependeria de autorização pelo PJ.
Lei 8021/90, art. 8º - a quebra direta seria possível em face de um
procedimento de fiscalização.
LC 105/2001 – revogou a lei de 64 e estabeleceu no seu art. 5º e 6º duas
possibilidades de quebra direta como regra.
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Art. 5º
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Art. 6º
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Se aplica unicamente à União.
O banco vai enviar informes mensais de movimentação dos correntistas.
PF – limite de R$ 5000, em uma única operação;
PJ – limite de R$ 10.000.
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Se aplica à União, Estados, DF e municípios.
A administração pode realizar a quebra direta diante de um
procedimento ou processo de fiscalização, e junto a isso uma justificativa.
O resultado é a possibilidade de produção de provas.
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1º debate ® constitucionalidade da quebra:
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Argumentos
dos contribuintes
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Argumentos
da Fazenda
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Quebra resulta numa ofensa à intimidade, à privacidade e ao sigilo de
dados, princípios esses do art. 5º, X e XII, CF.
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Não há ofensa a esses artigos, pois a administração vai ter acesso
apenas aos números, tem acesso de um ponto de vista objetivo, vai saber
quanto movimentou.
Não há quebra, há transferência do sigilo (os dados não serão
divulgados, pois permanecerão sob o sigilo fiscal imposto pelo art. 198 do
CTN).
Trata-se de uma medida de realização efetiva do princípio da
capacidade contributiva (art. 145, §1º da CF/88).
|
Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos
terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte.
Assim, a quebra do
sigilo bancário permite que a administração aplique de forma mais efetiva o
princípio da capacidade contributiva, impossibilitando que os contribuintes com
maior capacidade se escondam através de aparatos por eles criados.
A posição do STF
quanto á LC 105/01 vinha sendo no sentido da sua constitucionalidade. A partir
de 2010 houve inversão por votação do pleno do tribunal, mas esta não é uma
decisão que fixa o entendimento definitivo do supremo, tendo em vista que a
votação foi apertada e a composição do tribunal mudou recentemente.
2º Debate: aplicação das
regras relativas à quebra do sigilo bancário
Contribuinte não
paga o IR relativo ao ano de 1999. Com o advento da LC 105/01 passou a ser
permitida a quebra do sigilo bancário. Posteriormente, em 2002, tem início a
fiscalização do IR. Neste caso, é possível a aplicação da lei?
O STJ entende que
sim, a lei pode retroagir para investigar tributos cujo fato gerador ocorreu
antes da sua entrada em vigor, com base no art. 144 do CTN.
Art. 144, § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente
à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de
apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir
responsabilidade tributária a terceiros.
Assim,
se a lei amplia os poderes de fiscalização da administração, caso da LC 105/01,
ela pode ser aplicada para atingir fatos geradores anteriores à sua entrada em
vigor.
b.3) Lançamento dos Tributos com Fato Gerador Continuado (Art. 144, §2º)
Art. 144, § 2º O disposto neste artigo (caput)
não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera
ocorrido.
O caput do art. 144
determina que o lançamento deve observar a lei vigente à época do fato gerador.
O §2º excepciona
essa regra no tocante aos tributos cujo fato gerador se prolongue no tempo
(fato gerador continuado), a exemplo do IPTU.
Nestes tributos a
lei cria, por ficção legal, uma data na qual será considerado ocorrido o fato
gerador (no caso do IPTU 01/01). Neste caso, qual será a lei aplicada? Segundo
o artigo, será a lei vigente à época da data fixada legalmente como aquela em
que deve ser considerado ocorrido o FG.
c) Art. 148, CTN:
Arbitramento da Base de Cálculo
Se o fiscal
verifica que o documento ou a declaração do sujeito passivo não merece fé, ele
deve desconsiderá-lo e arbitrar outro, observando procedimento regular com
direito a contraditório.
Art. 148. Quando o cálculo do tributo
tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos,
serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as
declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo
sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de
contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Não se deve
confundir esse mecanismo com a pauta fiscal (ICMS) e a apuração da base de
cálculo do ICMS por substituição.
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Arbitramento de BC
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Apuração da BC do ICMS por Substituição
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Pauta Fiscal
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Legal/constitucional
Nota fiscal duvidosa. A base de cálculo é desconsiderada e é arbitrada
outra, sendo garantido o contraditório.
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Legal/constitucional
A base de cálculo é estimada, porque o fato gerador é
presumido.
Prevista na LC 87/96.
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Ilegal (súmula 431 STJ)
Representa a fixação de um valor mínimo de base de cálculo para que
não haja presunção de fraude. Nesta, não há contraditório.
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Súmula 431, STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com
base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
1.2. Modalidades de
Lançamento Tributário
Ø Lançamento de Ofício (art.
149, CTN);
Ø Lançamento por Declaração
(art. 147, CTN);
Ø Lançamento por Homologação
(art. 150, CTN)
É possível
diferenciar estas três modalidades quanto à participação do sujeito passivo na
constituição do crédito tributário.
No lançamento por
homologação a participação do sujeito passivo é grande, no lançamento por
declaração a participação é mista e no lançamento de ofício não há participação
do sujeito passivo.
a) Lançamento por
Declaração
Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito
passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária,
presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato,
indispensáveis à sua efetivação.
Com o fato gerador
surge para o sujeito passivo, além da obrigação principal, uma obrigação
acessória de fazer uma declaração, informando os fatos relevantes à
administração. Após esse momento ocorre o lançamento pela administração, o qual
constitui o crédito e, em seguida, o sujeito passivo faz o pagamento.
| | | |
Fato Gerador Declaração Lançamento
Pagamento
Os casos de
tributos por declaração são poucos.
Exemplo: imposto de
importação e exportação.
Muitas vezes os
municípios fixam esta forma de lançamento para cobrar seus tributos.
Exemplo: No
município de São Paulo, quando foi criada a taxa de lixo, foi enviada para os
contribuintes uma declaração na qual os contribuintes deveriam indicar a
quantidade de lixo que produziam (entre faixas pré-fixadas). Tempos depois os
contribuintes receberam o boleto de cobrança com a taxa já fixada de acordo com
a quantidade de lixo por eles declarada.
Esta declaração que
é prestada pelo sujeito passivo pode ser objeto de retificação, que pode ser
efetuada tanto pelo sujeito passivo quanto pela administração.
O sujeito passivo
pode substituir a declaração que estava errada, mas quando essa substituição
implicar em redução do valor do tributo ou em extinção é preciso que o
contribuinte faça prova do erro.
A administração,
quando perceber um erro facilmente detectado, pode corrigi-lo de ofício.
Trata-se de uma atividade de revisão.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante,
quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante
comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão
retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão
daquela.
Atenção! O IR é imposto com lançamento por homologação (o contribuinte declara e
já paga) e não por declaração.
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AULA 06 – 09/04/14
|
b) Lançamento por homologação (art. 150, CTN)
O SP realiza o FG,
por realizar o FG ele tem que fazer o pagamento antecipado do tributo. Ele tem
que apurar a BC, a alíquota e ver quanto deve de tributo, e nesses passos a
administração não diz o valor a ser recolhido, por isso, trata-se de um
tratamento precário, feito sem o prévio exame da autoridade administrativa. Por
isso ele não extingue o CT, para que ele seja extinto a administração tem que
concordar com o pagamento feito pelo SP, e ai se o pagamento estiver correto, a
administração homologa e extingue o crédito tributário.
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FG Pgto antecipado concordar=homologação=extinção
CT
É a modalidade mais
utilizada.
O SP tem o dever de
apresentar uma declaração.
Ao realizar o FG surgem duas obrigações, uma principal e uma acessória.
A acessória é o dever de entregar para o fisco uma declaração, e a obrigação
principal é o dever de o SP realizar o pagamento.
O sujeito declara ao fisco que deve X, e realiza o pagamento de X. Esse
pagamento é precário, sem exame da autoridade administrativa, e ai a
administração vai fiscalizar essa atividade de declarar e pagar do sujeito
passivo. Ao fiscalizar ela terá que se posicionar dizendo se concorda ou
discorda. Se ela concorda teremos a homologação, se ela discorda terá a
cobrança do valor que a administração entende devido.
