Posted by carlosgarbi
in Civil, Consumidor, Imobiliário
Neste caso julgado recentemente
no Tribunal as questões mais atuais envolvendo a compra de imóveis na planta
foram examinadas. Penso que a solução dada a essas recorrentes questões
representa hoje a tendência da jurisprudência e pode orientar consumidores e
fornecedores em suas decisões. Ao final indico o link para acesso ao
Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo do qual fui relator.
E M E N T A
APELAÇÃO. PRELIMINARES DE FALTA
DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
1. Na data do ajuizamento da ação
a ré já estava em mora no tocante ao cumprimento das obrigações que
contratualmente assumiu, causando inegável prejuízo aos autores, de modo que
possuíam interesse de agir para os pedidos de obrigação de fazer e de indenização.
2. Pretensão da ré ao
reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois
parte dos danos sofridos pelos autores não foi por ela causado, mas em razão de
relação mantida entre os adquirentes de imóvel e a corretora de imóveis. Os
autores representam a parte vulnerável na cadeia de consumo em exame. Não
podem, portanto, ficar sujeitos às relações obrigacionais mantidas entre os
fornecedores. Diante da prova do prejuízo sofrido, devem ser indenizados por
qualquer dos fornecedores em virtude da solidariedade existente entre eles no
dever de reparar. A busca é pela reparação efetiva e rápida, de modo a proteger
o consumidor, hipossuficiente na relação (art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa
do Consumidor). Assim, nestas circunstâncias, a ré, que escolheu seus
fornecedores, é parte legítima para o pedido indenizatório e deve responder
objetivamente pelos danos causados aos autores.
3. Atraso na entrega das chaves.
Não há como afastar a responsabilidade pela mora no cumprimento da obrigação,
visto que empresa do porte da ré, que atua há anos no mercado, deve se ajustar
a eventuais embaraços para finalizar a obra que se comprometeu a vender.
4. Lucros Cessantes. A
indenização por lucros cessantes corresponde à privação injusta do uso do bem e
encontra fundamento na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela demora
no cumprimento da obrigação. O uso pode ser calculado economicamente pela
medida de um aluguel, que é o valor correspondente ao que deixou de receber ou
teve que pagar para fazer uso de imóvel semelhante. A base de cálculo da
reparação por lucros cessantes ou percepção dos frutos deve ser fixada em
percentual equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel.
5. Comissão de corretagem e taxa
de serviços imobiliários – SATI. A contratação forçada dos serviços pelo
comprador do imóvel representa prática abusiva, definida no art. 39 do Código
de Defesa do Consumidor. O consumidor não tem escolha e acaba por aceitar as
condições impostas ilicitamente pelo vendedor e seus prepostos. Daí o direito
de restituição que deve ser reconhecido.
6. Despesas condominiais
referentes aos meses de junho e julho de 2011 que também devem ser reembolsadas
pela ré. O contrato estabelece a responsabilidade dos autores pelo pagamento de
tais despesas somente após a conclusão das obras e recebimento das chaves, o
que só ocorreu em agosto de 2011.
7. A compra da casa própria gera
expectativas e esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas. A conduta
da ré seguramente afetou a dignidade dos adquirentes, que não puderam usufruir
do bem adquirido no tempo esperado. Assim, embora a questão trate de
inadimplemento contratual – risco inerente a qualquer negócio jurídico –,
justifica-se o pedido de reparação por danos morais.
8. Indenização por dano moral
fixada em R$ 5.600,00. Valor insuficiente a reparar o dano. Majoração a R$
10.000,00.
Dou parcial provimento aos
recursos, nos termos explicitados.
V O T O
1. – Apelaram as partes da
sentença proferida pelo Doutor OG CRISTIAN MANTUAN que julgou parcialmente
procedente o pedido para condenar a ré a devolver aos autores as quantias
dispendidas a título de SATI (Serviço de Assessoria Imobiliária), comissão de
corretagem e despesas com taxas condominiais, bem como, para condenar a ré ao
pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.600,00.
Os autores sustentaram que são
devidos lucros cessantes em razão do atraso na entrega das obras, que, nesse
caso são presumidos e independem da destinação que pretendiam conferir ao bem.
Sustentaram, ainda, que o valor da indenização por dano moral não é suficiente
para compensar o sofrimento enfrentado e desestimular condutas semelhantes da
ré. Por fim, requereram que os ônus da sucumbência sejam integralmente
imputados à ré.
A ré, por sua vez, sustentou que:
a-) os autores não possuem interesse de agir para ajuizamento da
presente ação, pois o termo de transferência de posse do imóvel se reveste de
todas as formalidades e requisitos necessários; b-) é parte
ilegítima para figurar no polo passivo da demanda quanto a devolução dos
valores pagos a título de SATI, comissão de corretagem e despesas condominiais;
c-) concluiu a obra no prazo estipulado, mas não pode entregar as
chaves por motivo de força maior, em razão de exigências administrativas; d-)
os autores concordaram com o pagamento da SATI e da comissão de corretagem ao
assinarem o contrato, legitimando a sua cobrança; e-) afastada a
mora em razão da ocorrência de fato maior, não está obrigado ao pagamento de
qualquer indenização; f-) os autores não comprovaram os dano
morais sofridos; g-) há previsão no contrato responsabilizando os
autores pelo pagamento das despesas condominiais.
As partes responderam aos
recursos.
É o relatório.
2. – Inicialmente, não há que se
falar em carência de ação, seja por falta de interesse de agir, seja por
ilegitimidade de parte.
Embora a posse do imóvel
negociado entre as partes tenha sido transferida aos autores no dia 11/08/2011,
na data do ajuizamento da presente ação, como será visto, a ré já estava em
mora no tocante ao cumprimento das obrigações que contratualmente assumiu,
causando inegável prejuízo aos autores, de modo que possuíam interesse de agir
para os pedidos de obrigação de fazer e de indenização.
De outra parte, cumpre esclarecer
que foi o descumprimento culposo do contrato pela ré que ensejou o pedido de
reparação de danos correspondente às despesas condominiais que os autores
tiveram de pagar antes da imissão de posse. As despesas de corretagem e SATI,
por sua vez, constam do quadro resumo do negócio jurídico do qual participou
como compromissária vendedora. Logo, irrefutável a sua legitimidade passiva
para responder a todos os pedidos deduzidos na inicial.
As partes celebraram, em
20/01/2008, compromisso de compra e venda para aquisição da unidade 63, torre
02B, do Condomínio Parque Clube, empreendimento da ré na cidade de São Paulo –
SP, cuja conclusão estava prevista para outubro de 2010, com prazo de
tolerância de 120 dias (cláusula 4.6 – fls. 91).
A fixação de prazo de tolerância
é praxe em contratos dessa natureza e no caso dos autos, o prazo de 120 não se
mostra abusivo, sendo inferior, inclusive, ao usualmente adotado pelas
construtoras e imobiliárias. Ainda assim, observa-se que somente em agosto de
2011 os autores receberam a posse do apartamento que lhes fora prometido à
venda (fls. 301/302), ou seja, após seis meses de atraso.
Citada, a ré afirmou que concluiu
as obras no prazo previsto, mas que a demora na entrega das unidades se devia
às exigências administrativas para obtenção do respetivo Auto de Conclusão. A
alegação de entraves na expedição do “habite-se” pela Prefeitura,
contudo, não pode afastar a responsabilidade pela mora no cumprimento da
obrigação. Cuida-se do que se convencionou chamar fortuito interno, que
não tem poder liberatório da obrigação.
A esse respeito esclarecem
CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD: “Constatada a ocorrência do
fato inevitável e necessário, o efeito será a exclusão de qualquer obrigação de
indenizar por parte do devedor. Todavia, em certos casos o fortuito não será
óbice à responsabilização do devedor. [...] c) em sede de responsabilidade
civil, existem casos em que o fato danoso não resultou da culpa do agente, mas
de uma situação que se liga diretamente aos riscos da atividade profissional
exercitada pelo causador do dano. Cuida-se da figura do fortuito interno, cujo
risco vem de ‘dentro para fora’ e culmina por se tratar de um evento evitável
pro parte de quem assumiu a atividade” (Direito das Obrigações, Ed. Lumen
Juris, 2011, p. 531/532).
A existência de exigências
administrativas para construção e entrega do imóvel, tais como a concessão do “habite-se”,
é circunstância conhecida pela ré, empresa que, de acordo com seu estatuto
social, dedica-se construção e comercialização de imóveis (fls. 181), e, portanto,
deveria ter sido considerada no momento da contratação, quando fixou a data
prevista para a entrega do imóvel aos autores e o prazo de tolerância admitido.
Nesse sentido, oportuno lembrar o
voto do Desembargador LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, no julgamento de caso
análogo: “os problemas administrativos enfrentados na obtenção das licenças
ambientais não podem ser considerados causas de suspensão dos prazos para o
início das obras de construção do loteamento, porque tais circunstâncias, em
decorrência da natureza do contrato e atividade desenvolvida pelas promitentes
vendedoras, não são fatos imprevistos ou não inevitáveis” (TJSP – Ap. nº
9067923-17.2005.8.26.0000 – j. 23/08/2011).
Prometido à venda o imóvel com a
estipulação de prazo certo para a sua entrega, deve o compromissário vendedor,
que tem recebido as prestações pactuadas, entrega-lo no prazo previsto, não
podendo a alegação de dificuldades na obtenção do “habite-se” servir
para que se exima de cumprir a obrigação contratualmente assumida perante os
compromissários compradores.
Dessa forma, verificada a culpa
exclusiva da ré pelo descumprimento do contrato, é devida a indenização como
forma de ressarcir os danos ocasionados aos autores (art. 389 do Código Civil).
Se houve injustificado descumprimento
do contrato, é dever da ré ressarcir os autores pelos lucros cessantes que
deixaram de usufruir em decorrência do atraso na entrega do bem. Esta
indenização corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento
na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela demora no cumprimento da
obrigação, e independe da finalidade afirmada pelos autores.
É nesse sentido a orientação da
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes:
“AGRAVO REGIMENTAL – COMPRA E
VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA – LUCROS CESSANTES – PRESUNÇÃO – CABIMENTO –
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é
pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto
do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes.
Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao
vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora
contratual não lhe é imputável. Precedentes…” (STJ – AgRg no REsp 1202506/RJ –
rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 24/02/2012).
“REGIMENTAL. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. – Não entregue pela
vendedora o imóvel residencial na data contratualmente ajustada, o comprador
faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia
ter recebido e se viu privado pelo atraso” (STJ – AgRg no Ag 692543/RJ – rel. Min. Humberto
Gomes de Barros – DJ 27/08/2007).
“CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA… LUCROS CESSANTES
PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES … A
inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na
data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das
parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de
alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data
contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita
de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não conhecido” (STJ – REsp 644984/RJ – rel. Min.
Nancy Andrighi – DJ 05/09/2005).
Para esse fim, mostra-se razoável
a imposição de aluguel equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel. A esse
respeito, convém lembrar o que decidiu o Tribunal, pelo voto do Desembargador
CESAR CIAMPOLINI, no julgamento da apelação nº 9075940- 71.2007.8.26.0000, de
sua relatoria:
“… segundo a Fundação Instituto
de Pesquisas Econômicas (FIPE) a taxa de aluguel, ou seja, a razão entre os
valores anunciados de aluguel e venda de imóveis, na cidade de São Paulo, foi,
no último mês de janeiro, de 0,51% (disponível no link: http://www.fipe.com.br/web/indices/fipezap/resease
s/%C3%8Dndice%20FipeZAP%20%20Divulga%C3%A7%C 3%A3o%20201202.pdf, pg. 6). Logo,
verifica-se que a fixação da taxa de aluguel em 1% enriquece, sem causa para
tanto, o proprietário do bem. Vale destacar que o dado estatístico acima tem
origem fidedigna, uma vez que, a FIPE é entidade ligada à Faculdade de
Economia, Administração e Ciências Contábeis da Universidade de São Paulo,
conhecida, inclusive, pelos índices econômicos que edita como, por exemplo, o
tão aplicado Índice de Preços ao Consumidor (IPC). Nessa mesma linha, o art.
15- A da Lei de Desapropriações (Del. 3.365/1941), com redação dada pela MP
1.577/1997, limita em 6% ao ano o valor dos juros compensatórios. Antes da
edição da referida medida provisória a jurisprudência normalmente fixava os
juros compensatórios em 12% ao ano. Portanto, a redução que se faz por este
voto consiste também em opção legislativa tomada em situação análoga, posto que
os juros compensatórios em desapropriação destinam-se, exatamente, a compensar
o expropriado pela perda da posse do bem sem a prévia e justa indenização.
Situação que, como se vê, guarda perfeita analogia ao caso dos autos” (TJSP – j. 14/08/2012).
É nesse sentido o entendimento do
Tribunal, particularmente dessa Câmara: Ap. n° 0349342-92.2009.8.26.0000 –
rel. Des. ELCIO TRUJILLO – j. 05/06/2012; Ap. 0015427-98.2010.8.26.0224 – rel.
Des. SALLES ROSSI – j. 13/07/2011; Ap. 0001520-88.2010.8.26.0084 – rel. Des.
THEODURETO CAMARGO – j. 11/04/2012.
Quanto à restituição do valor
pago a título de corretagem e SATI, está correta a sentença.
Quanto às verbas cobradas por
supostos serviços de corretagem e de assessoria técnica (SATI), alegou a ré que
seria parte ilegítima para responder pela restituição do valor cobrado a este
título, pois não celebrou com os autores qualquer contrato neste sentido.
Imputou à corretora de imóveis LPS Consultoria de Imóveis S/A. a
responsabilidade pela cobrança.
Sucede que a ré escolheu o
prestador de serviços que atenderia os compradores. A corretora de imóveis
atuava em seu favor perante os adquirentes, que, seguramente, não fizeram
distinção entre as empresas atuantes na cadeia de fornecimento.
Como esclarece Flávio Tartuce: “Deve-se
atentar que, no fato do serviço ou defeito, há evidente solidariedade entre
todos os envolvidos na prestação, não havendo a mesma diferenciação prevista
para o fato do produto, na esteira do que consta dos arts. 12 e 13 do CDC. Isso
porque é difícil diferenciar quem é o prestador direto e o indireto na cadeia
de prestação, dificuldade que não existe no fato do produto, em que a figura do
fabricante é bem clara [...] Na verdade, a tarefa de identificação de quem seja
o prestador direto não poderia trazer a impossibilidade de tutela jurisdicional
da parte vulnerável [...] Tais conclusões, sem dúvida, ampliam muito a
responsabilidade dos parceiros de prestação.” (Manual de Direito do
Consumidor, Direito Material e Processual, Ed. Método, 2012, p. 153/154).
Os autores representam a parte
vulnerável na cadeia de consumo em exame e não podem, portanto, ficar sujeitos
às relações obrigacionais mantidas entre os fornecedores. Diante da prova do
prejuízo sofrido, devem ser indenizados por qualquer dos fornecedores em
virtude da solidariedade existente entre eles no dever de reparar. A busca é
pela reparação efetiva e rápida, de modo a proteger o consumidor,
hipossuficiente na relação (art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa do
Consumidor). Assim, nestas circunstâncias, a ré, que escolheu seus
fornecedores, é parte legítima para o pedido indenizatório e deve responder
objetivamente pelos danos causados aos autores.
O documento juntado às fls. 55
demonstra que os autores desembolsaram a quantia de R$ 4.250,40 correspondente
às comissões de diversos profissionais, sequer discriminados para fins de
justificar a cobrança. O mesmo se observa em relação à SATI. Os autores não
receberam a cópia do contrato de prestação de serviço de assessoria técnica
imobiliária referente à cobrança no valor de R$ 1.962,40.
Não há qualquer indicativo de que
estes serviços tenham sido prestados em favor dos autores e tampouco de que
foram tidos como facultativos, à escolha dos adquirentes. A contratação
forçada, imposta ao comprador do imóvel, representa prática abusiva e está
definida no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor.
A ré prevaleceu-se da fraqueza
dos adquirentes para lhe impor a contratação de serviços. O consumidor não tem
escolha e acaba por aceitar as condições impostas ilicitamente pelo vendedor e
seus prepostos. Daí o direito de restituição que deve ser reconhecido aos
autores das quantias que pagaram indevidamente (R$ 4.250,40 + R$ 1.962,40 –
fls. 55).
“A contratação no mesmo ato da
compra e venda imobiliária com outros de intermediação (corretagem) e de
assessoria imobiliária (assessoria jurídica) sobre o mesmo empreendimento
implica reconhecer a denominada “venda casada”, vedada pelo Código de Defesa do
Consumidor no artigo 39, inciso I.” (TJSP, Ap. n. 0183974-85.2010.8.26.0100, rel. Des.
Clóvis Castelo, j. 30-07-2012).
“Cobrança de serviços de
assessoria técnico imobiliária. Ausência de informação adequada e clara sobre o
serviço, contratado por mera nota em proposta de compra. Ausência de clara
distinção em relação ao serviço de corretagem. Cobrança indevida. Restituição
determinada. Não incidência do art. 42, § único do Código de Defesa do
Consumidor. Sucumbência recíproca. Sentença reformada. Recurso parcialmente
provido.” (TJSP,
Ap. n. 9212356-17.2005.8.26.0000, rel. Des. Viviani Nicolau, j. 07-06-2011).
“Taxa SATI. Serviço de Assessoria
Técnico Imobiliária. Ilegalidade confirmada. Nota inserida na planilha de
cálculo sem qualquer discriminação específica quanto ao teor de tais serviços.
Desrespeito ao dever de informação prevista no CDC. Cobrança afastada. Direito
à restituição simples. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca.
Recurso parcialmente provido.” (TJSP, Ap. n. 0145152-90.2011.8.26.0100, rel. Des.
Paulo Alcides, j. 30-08-2012).
As despesas condominiais
referentes aos meses de junho e julho de 2011, no valor de R$ 668,00, também
devem ser reembolsadas pela ré, porque a cláusula 15.2 do contrato estabelece a
responsabilidade dos autores pelo seu pagamento somente após a conclusão das
obras e recebimento das chaves (fls. 98), o que
ocorreu em agosto de 2011 (fls. 301/302).
No que tange à indenização por
danos morais, a compra da casa própria gera expectativas e esperanças que, no
caso em exame, acabaram frustradas. A conduta da ré, que, postergou a entrega
do apartamento por mais de seis meses, seguramente atingiu a dignidade dos
adquirentes, que não puderam usufruir do bem adquirido no tempo esperado.
Assim, embora a questão trate de inadimplemento contratual – risco inerente a
qualquer negócio jurídico –, justifica-se o pedido de reparação por danos
morais. Já decidiu nesse sentido o Tribunal em casos semelhantes:
“Isto porque, o procedimento
inadequado das rés ocasionou angústia e desgosto aos autores, pois é notório
que quem adquire o imóvel, contrai dívidas e efetua o pagamento regular das
prestações, sente-se frustrado por não poder dispor do bem, sofrendo aflição
psicológica, em razão do prolongado martírio de espera pela entrega da casa
própria. Consequentemente, os danos extrapatrimonais se fazem presentes” (TJSP – Ap. nº
0044332-77.2008.8.26.0000 – rel. Des. João Francisco Moreira Viejas – j.
14.03.12).
“Indenização por danos materiais
e morais. Compromisso de compra e venda de imóvel em construção. Apelados já
firmaram contrato de financiamento com instituição financeira. Entrega das
chaves não ocorreu. Inobservância do lapso cronológico pactuado. [...]
Comportamento irregular da recorrente frustrou os recorridos, prolongando o
martírio e trazendo aflição psicológica. Danos morais presentes. Verba
reparatória compatível com as peculiaridades da demanda. Apelo provido em
parte” (TJSP –
Ap. nº 0001671-13.2011.8.26.0248 – rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda – j.
06/10/2011).
É certo que a indenização deve
ser fixada com moderação. Neste ponto, importante o esclarecimento de SÉRGIO
CAVALIERI FILHO: “Na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente
tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o
princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há
dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível,
e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa,
ensejador de novo dano” (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros,
2003, 5ª ed., pág. 108).
A indenização por danos morais
considera a natureza do dano, a capacidade econômica do ofensor e do ofendido e
também o caráter pedagógico da reprimenda que poderá, assim, evitar novos
abusos, ou seja, a dosimetria deve mostrar-se adequada à frustração e ao
constrangimento experimentados pela parte e atender ao binômio mitigação da dor
e desestímulo da reiteração de atos da espécie.
Respeitado entendimento do D.
Magistrado, o valor da indenização por danos morais fixado na sentença em R$
5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais) deve ser majorado a R$ 10.000,00 (dez
mil reais), valor que atende à moderação que se reclama nestes casos e está
muito próximo aos valores adotados em condenações desta natureza de acordo com
a orientação da jurisprudência, corrigidos a partir do julgamento deste
recurso, nos termos da Súmula n. 362 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Reformada a sentença para admitir
a condenação da ré ao pagamento dos lucros cessantes e majorado o valor da
indenização, verifica-se a sucumbência mínima dos autores, de modo que cabe
àquela o pagamento das custas e despesas do processo, bem como, dos honorários
advocatícios. Não fosse por isso, a condenação ao pagamento de indenização por
danos morais em importe menor ao pleiteado na inicial não implica em
sucumbência recíproca (Súmula 326, STJ).
3. – Pelo exposto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes
equivalentes a 0,5% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso na entrega
da unidade, que, afastada a abusividade do prazo de tolerância, compreende de
março a agosto de 2011, bem como para majorar a indenização por danos morais a
R$ 10.000,00. A ré arcará com as custas e despesas do processo e os honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Carlos Alberto Garbi –
relator –
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