UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V (FAMÍLIA) PROFESSORA: HELENA DO PASSO NEVES

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

DISCIPLINA: DIREITO CIVIL V (FAMÍLIA)

PROFESSORA: HELENA DO PASSO NEVES

 

 

Roteiro de Aula

Aula 1

•         Bibliografia Básica e Complementar:

•         Direito Civil Brasileiro: Direito de Família – Carlos Roberto Gonçalves - Saraiva

•         Direito Civil: Direito das Famílias - Cristiano Chaves de Farias - Lumen Juris

•         Direito Civil - volume 5- Flávio Tartuce –– grupo gen

•         Manual de Direito das Famílias – Maria Berenice Dias - RT

–– Biblioteca virtual;

- Material Didático; WEBAULA, AULA +,  Forum;

•         E-mail: helenapneves@hotmail.com

•         Plano de Ensino: Direito de Família. Relações de Parentesco e Afinidade. Casamento e união estável. Efeitos Jurídicos. Entidade Familiar: uma visão constitucional. Regime de bens. Dissolução da sociedade conjugal. Filiação. Guarda. Adoção. Poder Familiar. Alimentos. Tutela. Curatela.

•         Objetivos e Importância do Direito de Família – Valores Sociais- Introduzir a família como base da sociedade Normas. Conseqüências jurídicas do estabelecimento de vínculos familiares.

•           Interdisciplinaridade – ECA, PS, ....

•         AV1– 9,0 + caderno de exercício até 1,0 ponto. 1 caso com jurisprudência por aula

•         Acompanhamento das aulas com o CC – prova OAB

Conceito de Direito de Família - ramo do Direito Civil que disciplina as relações jurídicas (pessoais e patrimoniais) entre as pessoas unidas pelo parentesco, pelo matrimônio e pela união estável, bem como, os institutos assistenciais da tutela e da curatela. Relações que se formam na esfera da vida familiar, decorrentes do vínculo afetivo (arts. 1.511 a 1.783, CC).

- Importância  social e jurídica da disciplina

-          DINÂMICO  

-          Natureza Jurídica: DIREITO PRIVADO X NORMAS DE ORDEM PÚBLICA – MITIGAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE

-          Características do direito de família:

-          natureza personalíssima – pessoalidade, só pode ser exercido pelo próprio;

-          intransmissível – não pode transferir direito; 

-          intransferível – obrigação (ex: alimentos);

-          Inusucapível- não pode ser adquirido pelo usucapião;

-          Inalienável;

-          Irrenunciável – diferente de abrir mão – errado colocar na petição de divórcio que renuncia o direito dos alimentos (renuncia – não pode pedir mais).

-          Evolução do conceito de família

-          Origem do termo jurídico é encontrada no Direito Romano, referindo-se a  famulus que significa escravo.  A ideia de família era ampla, compreendendo o pater, sua esposa, filhos, servos e todos os parentes que se achavam sob sua autoridade - noções de subordinação, o que não se coadunam mais com a sociedade contemporânea.

-          Fonte Histórica direito de família - Por influência do Direito Canônico o casamento era exclusivamente o religioso. O casamento civil no Brasil foi instituído apenas em 1890 (Decreto n. 181) – autoridade celebrante, presença testemunhas .

-          A família é uma realidade jurídica e, principalmente, sociológica (art. 226, CF), núcleo fundamental da organização social.

-          DIREITO PORTUGUÊS – exerceu influência no direito de família brasileiro (ex: forma patriarcal; regime legal de bens (até 1977 prevaleceu a comunhão universal de bens); outorga uxória, etc)

-          CC/16- desigualdade entre cônjuges e entre os filhos, a indissolubilidade do vínculo conjugal, etc.

-          Vários conceitos de Família – um ou mais indivíduos ligados por laços biológicos ou afetivos e pela adoção.  

-          Sentido amplíssimo – núcleo afetivo – inclusive empregado doméstico, compreende a família como um grupo social.

-          Nascimento – Morte (núcleo privilegiado para o desenvolvimento da personalidade humana)

-          Família - relações complexas, abertas, globalizada

-          Antes – laços patrimonial (ter) – núcleo econômico e reprodutivo; Hoje – laços afetivos (ser)

-          Antes – núcleo econômico reprodutivo; Hoje: compreensão sócioafetiva (afeto e ajuda)

-           Solidariedade social e afeto

-          Mutabilidade;

-            Influência da Igreja na organização familiar;

-          Novos grupos familiares: famílias monoparentais, união homoafetiva;

-          Entidade familiar é um instituto destinado a ser instrumento de felicidade das pessoas envolvidas;

-          Visão Civil-Constitucional da Família;

-          Proteção da vida privada (autodeterminação) x limites para intervenção estatal – art. 5º, V, X, XI e XII CF ; art. 12 e 22, II (distanciamento contra aquele que estiver violando a privacidade) da Lei Maria da Penha (lei nº 11.340/06)

-          INADMISSIBILIDADE DA PROVA ILÍCITA (regra) - exceções – investigação de paternidade –

-          Dignidade da Pessoa Humana - ponderação de interesses

-          Localização da matéria no Código Civil – livro IV – direito pessoal - arts. 1511 a 1783

-          Princípios – importância, conteúdo e alcance:

1)  Da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º., III, CF) - respeito à pessoa e a sua realização afetiva, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade.

2) Da Solidariedade Familiar (arts. 227 e 230, CF)

3) Da Pluralidade das Entidades Familiares (art. 226, §§3º e 4º, CF) – família formada de diversas maneiras e não ao mesmo tempo (monogamia). O rol do art. 226 da CF não é taxativo.

4) Da Isonomia entre os cônjuges (art. 5º, I e art. 226, §5º., CF) - – mudança do nome do homem (1565, § 1º). Tratamento desigual para a mulher em situação de desigualdade e da isonomia entre os filhos (art. 227, §6º, CF) – alimentos gravídicos;

5) Do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (art. 227, CF e arts. 1º e ss., ECA )

6) Da Monogamia (art. 1.521, VI, CC).

7) Da Paternidade Responsável (art. 226, §7º., CF) e do Livre Planejamento Familiar (art. 226, § 7º CF; art. 227, §§ 3º., 4º., 6º, CF); Lei n. 9.263/96 - estabelece a política de planejamento familiar) – apoio do Estado  - direito de constituição, limitação ou aumento da prole. - deveres dos pais – Lei dos Alimentos Gravidicos (lei 11.804/08)

8) Da Afetividade p. da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição Federal), princípio do melhor interesse do menor (art. 227, Constituição Federal), princípio da solidariedade (Art. 3º, I, Constituição Federal), princípio da paternidade responsável (art. 227, §7º, Constituição Federal), princípio da responsabilidade (ECA), convivência familiar, princípio da felicidade e da fraternidade.

ex: Lei 11.924/09 – Lei Clodovil - possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta. Visitação avoenga (Lei 12.398/11)

9) Princípio da Confiança ou Boa-fé – proibição de comportamento contraditório (incoerência) ex: desculpar traição e depois ingressar com ação indenizatória.

Espécies família:

a)   Família matrimonial: decorre de casamento civil;

b)   Família monoparental: estabelecida entre um dos genitores e sua prole. (mãe solteira) – bem de família(Lei 8009/90)

c)   Família informal: decorre da união estável;

d)   Família homoafetiva: estabelecida na união entre pessoas do mesmo sexo.

e)   Família pluriparental ou reconstituídas ou recomposta: um dos cônjuges traz filhos de outros relacionamentos. (extensa ou ampliada)

f)    Família sócioafetiva – princípio do afeto (pode prevalecer ao vínculo sanguíneo)

g)   Famílias paralelas: são as formadas entre concubinos (art. 1.727, CC).

h)   Família anaparental: estabelecida no convívio entre pessoas (parentes ou não) dentro de uma estruturação com identidade de propósitos (ex: duas irmãs que conjugam esforços para a formação do acervo patrimonial – no caso de falecimento de uma, a divisão desse patrimônio adquirido pelo esforço comum não divide os outros irmãos como herdeiros colaterais.

i)     Obs: família substituta – guarda, tutela ou adoção

j)    Elementos da família são: a reciprocidade, alteridade, respeito e afetividade

k)   Fontes Formais do Direito de Família: CF (266 a 230),

l)     CC/02,

m) Lei 6015/77 (lei do divórcio – algumas disposições processuais),

n)   Lei 8560/92 (lei de investigação de paternidade – alterada pela lei 12.004/09),

o)   Lei 8069/90 (ECA – modificado pela Lei 12.010/09 - Lei de Adoção,

p)   Lei 10.257/01 (Estatuto do Idoso) e

q)   a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha)

r)    Função Social da Família – é espaço de integração social com ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros.

AULA 2 - PARENTESCO

1)   Conceito: ARTS.1591/ 1595 CC

→ Parentesco - É o vínculo que une 2 ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum ou por outra origem, como a adoção e a socioafetividade.

Família (unidade mais próxima, dentro do mesmo núcleo) diferente de parentesco.

As pessoas se unem em uma família em razão: do vínculo conjugal ou união estável; do parentesco; da afinidade.

“Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.”

 - Pai + filha gerada fora do casamento – parentesco apesar de não estarem no mesmo núcleo familiar;

•         Classificações: O parentesco admite varias classificações:

-          Biológico ou consanguíneo ou natural ou típico - vincula umas pessoas a outras que descendem do mesmo tronco ancestral;

-          Afinidade - é a relação que aproxima um cônjuge ou companheiro aos parentes do outro. (Art. 1.595, CC) – ex: sogra, sogro, enteado, enteada;

- Sócioafetivo ou civil - é o parentesco constituído por sentença ou por ato voluntário das partes e resultante da afetividade, como é o caso da adoção ou dos filhos gerados por técnicas de reprodução humana medicamente assistida na modalidade heteróloga (material biológica de outra pessoa - doador);

Efeitos Jurídicos: impedimentos matrimoniais; poder familiar; dever de prestar alimentos; regulamentação de guarda e visitação; direito à herança; suspeição do juiz

Parentesco:

a) Natural (biológico ou consangüíneo) – é o que resulta dos laços de sangue. Art.1593 CC.

b) Civil – diz o CC “ou outra origem - amplo” (art.1593).

•         criado artificialmente pela lei. (sócioafetivo, adoção, etc)

•         Ex: adoção (vínculo legal que se cria à semelhança da filiação consangüínea, mas que independe de laços de sangue = art.1626), inseminação artificial (quando os filhos não têm vínculo de consangüinidade com os pais), também alguns autores = filiação socioafetiva (proteção e carinho. Não há elos de sangue, mas sim de afetividade).

•         c) afinidade – é o que decorre do casamento ou da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge (figura do sogro, cunhado, enteado). Une cada um dos cônjuges aos parentes do outro.

•         Art.1595, CC - LER.

•         Relação que deriva exclusivamente de lei, sem relação de sangue. Pode ser considerado parentesco civil porque é criado por lei.

•         Linhas e graus: O vínculo do parentesco estabelece-se por linhas e a contagem se faz por graus.

•         1) Linha: vinculação de uma pessoa ao tronco comum. Pode ser reta (são as pessoas que descendem umas das outras) – 1591 CC ou colateral (são as pessoas que têm ancestral comum) – art. 1592 CC.

•         2) Grau: é a distância que separa uma geração da outra. Cada geração = um grau. É a distância entre os parentes.

Parentesco biológico (natural ou consangüíneo):

a.1) Linha reta ou direta: Uma descende da outra (art.1591). Ascendentes / descendentes - art.229 CF. Pai, filho, avô, neto, bisavô, bisneto.

-          Ascendentes: toda pessoa da qual se origina uma outra pessoa, imediata ou mediatamente.  (pai, avó, bisavó, trisavó, etc)

-          A principal relação de ascendência e descendência é a de origem biológica, mas não é a única (também temos a relação adotiva,  art.227, §6° da Constituição Federal, onde eles assumem integralmente a condição de filho, e todos os parentes do adotante serão seus também).

Temos ascendentes na linha materna e na linha paterna

-          Descendentes: todos os parentes de sucessivas gerações a partir dos filhos biológicos ou adotivos. Quando se desce da pessoa para seus descendentes

Não pode ser desfeita por ato de vontade, mas pode haver modificações dos efeitos jurídicos do parentesco - pai perder o poder familiar ou a sua guarda ou adoção (quando há extinção) - deixe de ser pai, persistindo alguns impedimentos. 

O parentesco em linha reta é infinito, nos limites em que a lei impõe a sobrevivência do ser humano. (Filho, neto, bisneto).

Contam-se os graus pelo número de gerações – art. 1594 CC.

Não pode ser desfeita por ato de vontade, mas pode haver modificações dos efeitos jurídicos do parentesco no caso do pai perder o poder familiar sobre o filho ou a sua guarda ou adoção (quando há extinção), o que não fará com que ele deixe de ser pai, persistindo alguns impedimentos.

 O parentesco em linha reta é infinito, nos limites em que a lei impõe a sobrevivência do ser humano.

Efeitos: Impedimentos - art.1521, I - Direito à alimentos – art. 1694 e art.1696 - Ordem de vocação hereditária - arts.1829, 1833, Art. 1845 Art.496, Art.544, Art.197, II.

a.2) Linha colateral ou transversal ou oblíqua:

 Pessoas que têm ancestral comum. Lei chama de tronco = descendem de um tronco comum.Não descendem uns dos outros

 Irmãos, tios, sobrinhos, sobrinho-neto, tio-avô e primo.

Tem limite (para fins jurídicos) = art. 1592 = 4° grau. Não há distinção entre parente colateral e transversal. Colateral = linha paralela.

Não há parente colateral de 1° grau (pq vc tem que ir primeiramente ao ancestral comum).

O parente colateral mais próximo é o irmão e é de segundo grau, pq se computa como primeiro grau o pai, que é o ancestral comum.

Contagem de graus: sai de um parente sobre até o ancestral comum e desce até o parente em que se pretende contar.

Primo – Pai (1) – Avó (2) – Tio (3) – Primo (4º grau)

 Pai (1) – irmão (2º)

Pai (1) – avó (2) – tio (3º grau) 

 

Efeitos: Art.1521, IV  - impedimento matrimonal até terceiro grau (salvo resultado favorável em exame pré-nupcial - Dec. Lei 3200/41- casamento de tio com sobrinha), Art.1768, Direito sucessório  (colaterais até o quarto grau) - art. 1839 CC.

Alimentos só podem ser cobrados entre colaterais até o segundo grau (irmãos) – art. 1697 CC – discutível com relação aos afins colaterais no terceiro e quarto grau- princípio da solidariedade e dignidade da pessoa humana.

 Obs: Parentesco entre irmãos:

 Bilateral ou germanos: quando pela linha materna e paterna. Irmãos filhos do mesmo pai e da mesma mãe. Art. 1521, IV CC

 Unilateral: quando somente por uma das linhas. Quando filhos do mesmo pai (consangüíneos) ou filhos da mesma mãe (uterinos) Arts.1841/1843, CC – direitos sucessórios.

 A linha colateral pode ser dúplice – dois irmãos que se casam com duas irmãs – primos duas vezes.

O direito positivo não confere importância ao denominado “parentesco espiritual” = padrinho, madrinha e afilhado.

PARENTESCO POR AFINIDADE:

•         Independe da vontade das partes ou de eventual rejeição.Os parentes afins não são iguais aos consangüíneos, mas a eles se equivalem.

•         De cada casamento ou união estável se originam 2 linhas de afinidade: do homem com os parentes da mulher e da mulher com os parentes do homem.

Por analogia ao parentesco consangüíneo, temos:

•         Linha reta = Linha reta ascendente  = sogro e sogra, padrasto e madrasta = é sempre mantida - art.1595,§2° ­ art. 1521, II (impedimento perpétuo de casamento também para a união estável, art.1723, §1°). Por razões morais, jamais se extingue. Sogro/sogra, genro/nora continuam parentes afins do ex-cônjuge ou do ex-companheiro mesmo que estes constituam um novo casamento ou união estável. Não se extingue pelo divórcio nem com o óbito. Se casar-se novamente, terá duas sogras.

•         Linha reta descendente: genro, nora, enteado.     

•         Linha colateral = cunhados

Afinidade colateral não ultrapassa o 2° grau e se extingue com o término do casamento (divórcio) ou da união estável ou falecimento.

Nada impede o casamento do viúvo ou divorciado com a cunhada.

Os filhos do cunhado = não são parentes.Não existe juridicamente a figura do concunhado (cônjuge ou companheiro do cunhado).

Ex:  Mãe = parente em linha reta de primeiro grau

Sogra = parente por afinidade de primeiro grau

 Irmão = parente em linha colateral de segundo grau

Cunhado = parente por afinidade de segundo grau

 Filho = parente em linha reta de primeiro grau

Enteado = parente por afinidade de primeiro grau, não herda e não tem direito aos alimentos.

Marido e mulher não são parentes – a relação entre eles é de vínculo conjugal, nasce do casamento.

 Não existe vínculo sucessório ou alimentar entre afins. – art. 1829 CC. – Maria Berenice Dias – paternidade alimentar – paternidade afetiva – padrasto e enteado

Dupla maternidade – decisão TJSP, Apelação nº  0006422-26.2011.8.26.0286.

Legitimidade para promover interdição – art. 1768 CC; Impedimento para testemunhar – art. 405, § 2º CPC

Inelegibilidade eleitoral – art. 14, § 7º da CF

Acréscimo sobrenome madrasta e padrasto (lei 11924/09) – autorização judicial, os genitores não precisam anuir - jurisprudência, não implica efeitos sucessórios e nem alimentares;

Aula 3 – casamento

Conceito - É o contrato segundo o qual os nubentes estabelecem, segundo o regramento jurídico, suas relações de natureza afetiva e patrimonial .

É o ato solene que inaugura a família. Não é a única maneira de criar família.

A sociedade já existia – agrupamento – união estável.

Depois regra - casamento

De uma forma ou de outra sempre existiu o casamento, desde os primórdios da vida humana. A família veio antes do casamento, formada pelo impulso biológico que uniam homem e mulher.

A idéia da legalização das uniões surgiu na medida passou a dominar a exclusividade das uniões, ou sua consumação por força da afeição mútua, formando-se assim, o casamento.

Natureza Jurídica do Casamento

1- Contratualista (concepção clássica): remonta ao Direito Canônico e que permitia que o casamento fosse considerado como um contrato. O problema de se atribuir o caráter contratual (em sentido amplo) ao casamento é que a sua validade e eficácia dependeriam exclusivamente da vontade das partes e poderia ser ele desfeito, por exemplo, por mero distrato. - superada

2- Contrato especial: o casamento é um contrato especial que não se subordina às regras contratuais gerais, mas a regras especiais de Direito de Família. Portanto, a manifestação pura e simples da vontade dos nubentes não é suficiente para inseri-lo no mundo jurídico. No entanto, admiti-lo puramente como contrato é conferir-lhe uma visão demasiadamente materialista, ignorando-se as relações sociais e espirituais que dele decorrem – não apenas regras materiais mas regras sociais também.

3- Institucionalista (ou supra-individualista): considera o casamento uma instituição social pois define num estatuto imperativo pré-organizado ao qual os nubentes aderem. No entanto, considerá-lo meramente instituição significaria afirmar que as partes simplesmente aderem a normas impostas pelo Estado – crítica: direito privado – liberdade de escolha do regime de bens.

4- Híbrida, eclética ou mista: considera o casamento um ato complexo e, portanto, seria contrato ‘sui generis’ na formação (casamento-fonte) e instituição no conteúdo e na formação (casamento-estado). É a teoria que prevalece na doutrina brasileira. Regras institucionais com as contratuais (vontade das partes)

Casamento e as Constituições

1824 – Não tratou do tema (casamento religioso);

1890 - Reconheceu como casamento apenas o realizado civilmente;

1934 - proteção foi estendida ao casamento religioso capaz de gerar efeitos civis – regras estabelecidas pelo CC.

1937; 1946; 1967 e 1988 – Idem

No Brasil colônia havia três modalidades de casamento: o católico – único válido (Concílio de Trento de 1563 – regras: testemunhas, autoridade competente);

o misto (entre católicos e não-católicos, mas que seguia a orientação do Direito Canônico)

e o que unia pessoas de religiões diferentes.

Por muito tempo, considerava-se casamento apenas aquele realizado pela égide do Direito Canônico.

CF de 1890 – casamento passa a ser o civil – validade para o casamento celebrado pelo Estado.

 Características do Casamento

Ato pessoal – pode ser celebrado por procuração; Ato solene;

liberdade de escolha e de manifestação da vontade (art. 1.542, CC); Normas são cogentes e visam dar a proteção para a família - CF;

Finalidade: Estabelece comunhão plena de vida - integração fisico-psiquica - (art. 1.511, CC) – que implica necessariamente na exclusividade da união (art. 1.566, I, CC);

Representa união permanente (prolongamento no tempo), o que não significa que seja indissolúvel.

Efeitos: art. 1565 CC – responsáveis pelos encargos da família;

ESPONSAIS = NOIVADO

Antes – contrato preliminar.

Hoje - Responsabilidade extracontratual (art. 186, CC) desde que presentes os seguintes requisitos: que a promessa tenha sido séria e feita livremente pelos noivos; recusa de cumprir a promessa por parte do noivo arrependido tem ausência de justo motivo; dano (material ou moral); inexistência de impedimentos para o casamento.

CASAMENTO CIVIL E CASAMENTO RELIGIOSO

1.512, CC - casamento é civil e gratuito. art. 1.516, CC, autoriza o reconhecimento de efeitos civis ao casamento religioso que preencher todas as exigências legais e for levado ao respectivo registro.

Religioso – prova da união estável. Assim, o casamento religioso pode ser equiparado ao civil, gerando todos os seus efeitos. Requisitos: celebração por autoridade religiosa competente (católica, batista, universal, etc.) e documentação registrada no registro civil.

A habilitação pode ocorrer em dois momentos:

 1- Habilitação prévia: os nubentes apresentam-se ao oficial do Registro Civil e realizam todo o procedimento de habilitação no cartório. O certificado de habilitação deverá ser apresentado ao ministro religioso que o arquivará. O registro do casamento religioso deve ocorrer até noventa dias após a sua celebração (prazo decadencial) e pode ser realizado por qualquer interessado.

2- Habilitação posterior: a cerimônia religiosa é realizada antes da habilitação. O registro pode ser requerido apenas pelos cônjuges a qualquer tempo. Em qualquer das hipóteses o registro do casamento gerará efeitos ‘ex tunc’ a partir da data de sua celebração religiosa (1515 CC). Se antes do registro do casamento religioso um dos contraentes realizar casamento civil com outra pessoa, o religioso não poderá ser registrado. Hoje é exigido a certidão da habilitação antes do casamento religioso.

Habilitação Para o Casamento - Art. 1.525 a 1532 CC- junto ao Registro Civil do domicílio dos contraentes.

O primeiro passo no processo de habilitação é a verificação dos pressupostos de existência do casamento: diversidade de sexos (não é mais preciso – Resolução do CNJ - obriga os cartórios de todo território nacional a realizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, consentimento de ambos os nubentes, celebração por autoridade competente (em razão da matéria).

Faltando um ou mais dos pressupostos de existência o casamento será considerado um ‘nada jurídico’ que não produz nenhum efeito, pois inexistente.

Habilitação pela internet – TJ Bahia – desburocratizar o casamento.

 Da Capacidade Para o Casamento - Art. 1.517 -dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. P. único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Os menores de dezesseis anos, além desta autorização, necessitam do suprimento judicial da idade (art. 1.525, CC). Ambos devem ser averbados no registro do casamento e transcritos na escritura antenupcial - art. 1.537, CC. Ao casamento daqueles que necessitaram de suprimento judicial se impõe o regime de separação de bens (art. 1.641, III, CC).

1518, 1519 e 1520 CC – apenas gravidez

A autorização para o casamento para imposição ou cumprimento de pena criminal tornou-se letra morta com a revogação dos incisos VII e VIII, do art. 107, CP.

AULA 4 - VALIDADE DO CASAMENTO.

 - Existência, validade e eficácia do casamento.

 - Impedimentos para o casamento.

- Oposição dos impedimentos.

- Causas suspensivas do casamento.

- Oposição das causas suspensivas.

- Casamento putativo e consequências jurídicas

Pressuposto de existência do casamento (doutrina):

•          diversidade de sexos – não é mais exigência – provimento CNJ;

•         consentimento de ambos os nubentes

•         autoridade competente em razão da matéria – celebrante (juiz de paz e autoridade religiosa. ex: juiz do trabalho.

•         Autorização.

 Obs: o casamento será considerado inexistente, ou seja, será considerado um ‘nada jurídico’ ou um não-casamento.

O plano de existência – se analisam os elementos fundamentais - plano do ser. O plano da validade analisará os pressupostos estabelecidos em lei (elementos exigidos para sua admissibilidade. A ausência de alguns dos elementos torna inválido, acarretando nulidade e anulabilidade); e o plano da eficácia se verifica a possibilidade do casamento produzir os efeitos ou não. Sendo válido e existente, será eficaz pois não são admitidos o controle da eficácia através da condição, termo e encargo;

Plano da Regularidade do Casamento

As preliminares (que antecedem o casamento e dizem respeito ao processo de habilitação, publicação dos editais e certificado de habilitação, estudados na aula anterior) e as concomitantes (que dizem respeito ao momento da celebração do casamento).

Plano de validade: condições naturais de aptidão física; condições naturais de aptidão intelectual; condições de ordem moral e social. – ex: art.1548 e sgts 

Nas condições naturais de aptidão física analisam-se - Validade:

•         a puberdade (idade núbil, arts. 1.517 e 1.520, CC) – 16 anos;

•         a potência (aptidão para conjunção carnal) – incapacidade de ter filho não invalida o casamento;

•         Sanidade – insanidade psíquica que torne a vida em comum insuportável

Nas condições naturais de aptidão intelectual:

•         observa-se o consentimento, só servindo à anulação do casamento o erro substancial quanto à pessoa do outro cônjuge e a coação moral (lembre que a coação física é causa de inexistência do casamento) .

Nas condições de ordem moral e social:

•         aferem-se o grau de parentesco entre os nubentes,

•         a inexistência de casamento anterior e a viuvez;

•         Cristiano Chaves ensinam que podem ser identificadas as seguintes situações com relação ao casamento:

•         “i) existir, ser válido e eficaz (casamento celebrado entre pessoas maiores e capazes e desimpedidas de casar entre si);

•         ii) Existir (consentimento vontade e autoridade competente), ser inválido e ineficaz (o casamento celebrado entre irmãos, em incesto);

•         iii) existir, ser inválido, porém eficaz (como no exemplo do casamento putativo – aquele que é inválido, porém, em razão da boa-fé dos cônjuges, obtém eficácia por força de decisão judicial, conforme permissivo do art. 1.561 da Lei Civil);

•         iv) inexistir, ser inválido e ineficaz (é o casamento celebrado sem a manifestação de vontade dos nubentes)”.

•         IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS – art. 1521 CC

AS CAUSAS DE IMPEDIMENTO QUANDO PRESENTES TORNAM O CASAMENTO NULO. ART. 1548, II CC.

ü  Art. 1521, I a V – impedimentos por parentesco;

ü  Art. 1521 VI – impedimento por casamento anterior

ü  Art. 1521 VII – impedimento por crime anterior – todos são de ordem pública – nulidade do casamento

ü  Art. 1522 - legitimados

Oposição de Impedimento - Qualquer PESSOA CAPAZ pode apresentar alguma causa impeditiva àquele casamento e deverá fazê-lo POR ESCRITO perante o OFICIAL DO REGISTRO, e os nubentes poderão apresentar prova em contrário – arts. 1522, 1529 e 1530 CC. – aula passada

Pode após a celebração do casamento (ação declaratória de nulidade).

Causa Suspensiva – art. 1523 CC Não gera nulidade e nem anulabilidade do casamento, apenas sanção civil quanto ao regime de bens – art. 1641 I CC. Legitimados: art. 1524CC – no processo de habilitação até 15 dias após os proclamas

Diferente:Suspensão da cerimônia – artigo 1538 CC

Ø  CASAMENTO POR MOLÉSTIA GRAVE – 1539 CC – pressupõe que já foram feitas as formalidades preliminares do casamento. Mas a urgência dispensa o processo de habilitação anterior (TJRS AP Civ. 70013292107 – 7ª CC)

Ø  NUNCUPATIVO (in extremis vitae momentis)- iminente risco de vida - art. 1540 CC – dispensa processo de habilitação – presença de seis testemunhas. ex: tiro, acidente

Ø  OBS: nestas espécies, o casamento fica subordinado à homologação posterior

Ø  CASAMENTO POR PROCURAÇÃO – art. 1542 cc – instrumento público com poderes especiais – eficácia 90 dias.

Ambos não puderem comparecer– procuradores diversos.

Declaração feita pelo procurador após a revogação do mandato ou morte não corresponde a vontade real:

ü  Morte antes do casamento: casamento inexistente, art. 682, II CC.

ü  Revogação da Procuração: casamento anulável – 1550 V deveria ser nulo

CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS

ü  Prévia habilitação: art.1516 § 1º, CC

ü  Habilitação posterior:  § 2º, art. 1516, CC.

OBS: os efeitos civis do casamento religioso retroagem à data da celebração - art. 1515 CC

Aula passada

Casamento Putativo:

ü  Boa-fé dos nubentes.

ü  Nulo ou anulável contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges = desconhecimento (no momento da celebração) do(s) nubente(s) quanto a impedimentos que viciavam o casamento, incorrendo em erro (desculpável) de fato ou de direito , produzirá efeitos.

ü  Art. 1561, 1564 CC.

Exemplos: os irmãos que se casaram sem conhecer a sua condição de irmãos; a mulher que casa com homem já casado sem conhecer sua situação anterior.

Ø  AGÊNCIA DE CASAMENTO – CORRETAGEM MATRIMONIAL –  SEM PREVISÃO LEGAL MAS LÍCITO

Casamento nulo – art. 1548 CC

Ø  A ação de nulidade pode ser promovida pelo MP ou qualquer interessado, e é imprescritível. A declaração de nulidade retroagirá à data da celebração – art. 1563 CC.

Ø   CAUSAS DE NULIDADE – 1548

Ø  OBS – Aqui é uma exceção em que o Juiz não pode declarar nulidade de ofício, somente nos casos impedimento (1522 CC). – principio da não intervenção – art. 1513 CC - divergente – art. 1549 – Pode declarar de oficio - Cristiano Chaves

Casamento anulável - arts. 1550, 1556, 1558

Ø  Somente poderá ser requerida pelos interessados, nos prazos do art. 1560 CC – CAUSAS DE ANULABILIDADE

Ø  CASAMENTO IRREGULAR – contraído com inobservância das causas suspensivas

Aula 5 - CASAMENTO

O casamento nulo é aquele atingido por vício essencial ou que foi contraído com simulação, infração à lei, à ordem pública ou bons costumes - Art. 1.548, CC.

I – enfermo mental sem o discernimento = incapazes do art. 3º , II, CC (absolutamente incapazes) – Enunciado 332 –Jornada – não precisa ser judicial – fatos da vida;

II- infringência a impedimentos (art.  1521 CC) – aula passada

 Pode ser requerida em ação declaratória por qualquer interessado ou pelo Ministério Público (art. 1.549, CC), sentença declaratória de efeitos ‘ex tunc’ (o casamento não produz qualquer efeito jurídico desde a celebração ). O foro competente é o da residência da mulher (art. 100, I, CPC), sendo essencial a atuação do Ministério Público como fiscal da lei (arts. 82, II, CPC). Ação de nulidade admite reconvenção e confissão. No entanto, não se operam os efeitos da revelia nem se impõe o ônus da impugnação específica. A sentença deverá ser averbada junto ao registro do casamento, retomando os ex-cônjuges o estado civil que possuíam antes do casamento. Ação Imprescritível

As causas de anulabilidade do casamento -  interesses privados que levam a vícios capazes de lhe determinar a invalidade. - art. 1.550, CC (rol taxativo):

 1-    O casamento de quem não completou a idade mínima para casar. É hipótese clara da falta de suprimento judicial da idade para os casamentos celebrados nas hipóteses do art. 1.520, CC.

a.    Legitimidade: art. 1.552, CC.

b.  Exceção - Não se anulará pela falta do suprimento judicial da idade o casamento do qual resultou gravidez (art. 1.551, CC).

c.     O menor, ao completar a idade núbil poderá confirmar o casamento perante o oficial do cartório e juiz celebrante, desde que o faça antes do trânsito em julgado da ação anulatória e com o consentimento de seus representantes legais (art. 1.553, CC).

d.      Prazo: art. 1.560, §1º., CC – 180 dias.

2-   O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal – 1550, II. É hipótese de falta de suprimento judicial do consentimento para os casamentos de pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 1.517, CC). a.     Legitimidade: art. 1.555, CC – menor, representantes legais do menor e herdeiros necessários (180 dias da celebração).

b.   Não se anulará pela falta do suprimento judicial da idade o casamento do qual resultou gravidez (art. 1.551, CC). Também não se anulará por falta de consentimento se a celebração do casamento foi acompanhada pelos representantes legais do menor ou se estes, por qualquer modo, tiverem manifestado sua aprovação (art. 1.555, §2º, CC) – concordância tácita.

d.   O menor, ao completar a maioridade pode confirmar o casamento perante o oficial do cartório e juiz celebrante, desde que o faça antes do trânsito em julgado da ação anulatória.     Prazo: art. 1.555, CC.

3-    O casamento contraído com vício da vontade: erro substancial quanto à pessoa do outro cônjuge – 1550, III (arts. 1.556 e 1.557, CC) e coação moral (art. 1.558, CC).

a.    Legitimidade: art. 1.559, CC.

b.   Coação: é causa de anulabilidade a coação moral, uma vez que a coação física é considerada causa de inexistência do casamento. Coação é toda ameaça (grave, injusta e atual) ou pressão injusta exercida sobre um indivíduo para forçá-lo ao casamento. É o temor que impõe que vicia o casamento, independente de ser ele dirigido ao próprio nubente ou a seus familiares.

 i.              Temor reverencial não é causa de anulação do casamento.

c.    Erro: erro é a falsa representação da realidade e, para viciar o casamento, deve se referir à pessoa do outro cônjuge, além de ser substancial.

i.      O defeito deve ser anterior ao casamento e desconhecido do cônjuge enganado.

ii.      A descoberta do defeito após o casamento deve tornar insuportável a vida em comum.

iii.      O art. 1.557, CC, enumera taxativamente as causas de anulação do casamento por erro que pode se dar quanto: à identidade (física e civil), honra e boa fama (ex: transexual); ignorância de crime anterior ao casamento (ex: estuprador); defeito físico irremediável ou moléstia grave e transmissível por contágio ou herança (ex: impotência sexual., AIDS); ignorância de doença mental grave (ex: esquizofrenia – não precisa de interdição).

Cristiano Chaves – bissexual, homoafetividade, vicios, praticas sexuais não são causas de anulação por erro. Contra – Carlos Roberto Gonçalves

 iv.      O ‘error virginitatis’ não é mais causa de anulação do casamento.    A jurisprudência não tem considerado erro essencial a condição de desempregado ou a ociosidade, a fortuna e a profissão.

d.    Prazo: erro – art. 1.560, III, CC – 3 anos – só o cônjuge que incidiu em erro tem legitimidade. Coabitação afasta a possibilidade de anulação de casamento exceto no caso de  moléstia grave ou doença mental;

Coação moral – 4 anos contados da celebração do casamento- art. 1.560, IV, CC. 1559 – legitimidade somente do cônjuge prejudicado – coabitação implica convalidação tácita.

4-   O casamento do incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco o consentimento – redução parcial da vontade -relativamente incapaz por causa psicológica (art. 4º, II e III CC –ex: ébrio habitual).   Legitimidade: o próprio incapaz; epresentantes legais; herdeiros do incapaz.Prazo: art. 1.560, I, CC – 180 dias contados da celebração do casamento.

 5-   O casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. – 1550, V

a.   Legitimidade: mandante ou seu representante legal (se interdito ou menor)..  Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

.     A coabitação do mandante com o cônjuge retira-lhe o direito de pleitear a anulação do casamento por este vício.

d.     Prazo: art. 1.560, II, CC – 180 dias contados da data que o mandante teve ciência da celebração (1560 § 2º) .

 6-  O casamento por incompetência da autoridade celebrante – 1550, VI.  Legitimidade: os próprios nubentes. b.   Trata-se de incompetência em razão do lugar e em razão da pessoa, pois a incompetência em razão da matéria é causa de inexistência do casamento. É o casamento celebrado por aquela autoridade que pode celebrar casamento mas as leis de organização judiciária não conferem a tarefa. Ex: juiz da vara cível

c.   Art. 1.554, CC – subsiste o casamento se aquele que o celebrou, embora não tendo competência, exercia publicamente as funções de juiz de casamentos e nesta qualidade tiver registrado o ato – registro RCPN.

d.    Prazo: art. 1.560, §2º., CC – 2 anos.

A anulação do casamento pode ser requerida em ação ordinária apenas pelas pessoas diretamente interessadas no ato, sendo as causas submetidas a prazos decadenciais.

A sentença será constitutiva negativa com efeitos ‘ex tunc’ (o casamento produz até a decretação de sua invalidade).

O foro competente é o da residência da mulher (art. 100, I, CPC), sendo essencial a atuação do Ministério Público como ‘custos legis’ (arts. 82, II, CPC).

A ação de anulação admite reconvenção e confissão. No entanto, não se operam os efeitos da revelia nem se impõe o ônus da impugnação específica. O casamento anulável por se referir a vícios de natureza privada, pode ser confirmado por manifestação expressa ou tácita dos nubentes, resguardados direitos de terceiros. A sentença deverá ser averbada junto ao registro do casamento, retomando os ex-cônjuges o estado civil que possuíam antes do casamento.

Casamento do pródigo -possibilidade

A doutrina não admite as causas de nulidade virtual do casamento, ou seja, são causas de invalidade apenas aquelas taxativamente (textualmente) elencadas na lei.

Assim, não gera a invalidade do casamento o fato da cerimônia ser retomada antes de 24h após sua suspensão (art. 1.538, parágrafo único, CC) ou ter sido realizada a portas fechadas (art. 1.534, CC).

HIPÓTESE DE ANULAÇÃO	PRAZO DECADENCIAL
DEFEITO IDADE (INCISO I)	180 DIAS
FALTA DE CONSENTIMENTO (INCISO II)	180 DIAS
ERRO ESSENCIAL (INCISO III)	3 ANOS
COAÇÃO (INCISO III)	4 ANOS
INCAPACIDADE RELATIVA POR CAUSA PSIQUICA (INCISO IV)	180 DIAS
REVOGAÇÃO DE MANDADO (INCISO V)	180 DIAS
INCOMPETENCIA DA AUTORIDADE CELEBRANTE (INCISO VI)	2 ANOS

AULA 6 - CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO.

•         Formalidades

•         Momento a partir do qual o casamento passa a produzir efeitos

2. Prova do Casamento.

•         Sistema de prova pré-constituída

•         Posse do estado de casados

3. Efeitos sociais e pessoais do Casamento.

•         Efeitos sociais do casamento

•         Efeitos pessoais do casamento

Deveres do casamento – art. 1.566, CC

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

FORMALIDADES DO CASAMENTO: “a relevância de tais formalidades é tamanha que o ordenamento brasileiro reputa inexistente o casamento celebrado ao arrepio das solenidades estabelecidas em lei.”

Ø  Art. 1.533 – requerimento de dia e local, autorização da autoridade competente – juiz de paz;

Ø  1.534 – portas abertas e testemunhas da celebração, no cartório ou fora,

Ø  1.535- declaração final do juiz – é necessário,

Ø  1536 CC

Ø  1537 CC

Ø  art. 1.538, CC -  a retomada antes desde prazo não influencia na validade do casamento, sendo apenas considerada uma mera irregularidade (nulidade virtual). Tendo os nubentes manifestado de forma inequívoca o seu consentimento, o juiz deve declará-los casados, proferindo a ‘fórmula sacramental’ contida no art. 1.535, CC

Ø  O casamento considerava-se realizado a partir da manifestação de vontade dos nubentes (doutrina majoritária), sendo a declaração da autoridade meramente declaratória, mera homologação da vontade dos contraentes.

Ø  No entanto, a doutrina majoritária (por exemplo, Washington de Barros Monteiro e Carlos Roberto Gonçalves) afirma que a declaração dos nubentes não é suficiente, sendo a declaração do celebrante essencial para se considerar o casamento realizado.

Ø  O ciclo formal do casamento se encerra com o assento do casamento no Registro Civil , mas não é o que o insere no mundo jurídico e, portanto, a sua falta não torna o casamento inválido ou inexistente (art. 1.543, CC).

Ø  Exceções a algumas das solenidades do casamento:

Ø  Art. 1539 – casamento com moléstia grave;

Ø  Arts. 1.540 e 1.541, CC – nuncupativo;

Ø  PROVA DO CASAMENTO – plano da eficácia

Ø   O art. 1.543, CC, adotou o sistema da prova direta (pré-constituída ou específica) determinando que o casamento realizado no Brasil se prova pela certidão do casamento.

Ø  No entanto, o mesmo artigo em seu parágrafo único, admite excepcionalmente a prova supletória quando justificada a falta (perda ou inutilização) ou a perda do registro civil (incêndio, inundação etc).

Ø  A prova supletória (direta) se realiza por meio de ação declaratória – ação de estado de casado (nas Varas de Família) que se divide em duas grandes fases: a primeira em que se demonstram os fatos que ocasionaram a perda ou a falta do registro; a segunda que admite a prova de existência do casamento por outros meios (assentamentos eclesiásticos, provas circunstanciais como passaportes, certidão de proclamas, fotografias da celebração...). A sentença será registrada no livro de Registro Civil e seus efeitos retroagirão à data da celebração do casamento (art. 1.546, CC).

Ø  POSSE DO ESTADO DE CASADO - Art. 1.545, Art. 1.546, Art. 1.547 CC

Ø  Quando duas pessoas vivem como casadas e assim são consideradas pelo meio social em que vivem.

Ø  Caracteriza-se por três elementos:

Ø  1- ‘nomem’ (documentos em que um utiliza o sobrenome do outro);

Ø  2-‘tractatus’ (tratavam-se publicamente e mutuamente como se casados fossem);

Ø  3- ‘fama’ ou ‘reputatio’ (o meio social os reconhecia como casados). A posse de estados de casado só é admitida quando as pessoas não possam manifestar sua vontade (por doença mental, ausência...) ou tenham falecido e que venha em benefício da prole (art. 1.545, CC). Os efeitos do reconhecimento do casamento em processo judicial são ‘ex tunc’ até a data da suposta celebração (art. 1.546, CC). Havendo dúvida com relação à existência do casamento, o juiz deve julgar a favor deste – ‘in dubio pro matrimonio’ (at. 1.547, CC).

Ø  CASAMENTO NO EXTERIOR - ART. 1.544.

Ø  O casamento celebrado no exterior de acordo com lei estrangeira prova-se de acordo com o disposto naquela lei (arts. 7º, 13, 14, LICC). Para a validade deste casamento no Brasil deverá ser o registro estrangeiro traduzido e autenticado pelo agente consular brasileiro (legalizada a certidão pelo cônsul), devendo ser registrado no Cartório de Registro Civil do domicílio de um ou de ambos os cônjuges e, na sua falta, no 1º. Ofício da Capital do Estado, segundo o art. 32, da Lei n. 6.015/73 – 180 dias, se não fizer é considerado união estável.Prova do casamento – de acordo com as normas do pais que foi celebrado o ato. Registro do casamento – só os interessados.Estrangeiros residentes no Brasil – casamento perante as autoridades diplomáticas ou consulares  do Pais de ambos os nubentes – os efeitos obedecem a lei brasileira.

Ø  LEI Nº 9.537 - Art. 8º Compete ao Comandante – V - c) à realização de casamentos....in extremis, nos termos da legislação específica – lei da segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional

EFEITOS DO CASAMENTO 1-Efeitos Sociais do Casamento: projeção do casamento a terceiros - a legalização das relações sexuais do casal;

Ø  constituição de família constitucionalmente protegida (art. 226, §§1º. e 2º., CF);

Ø  a antecipação da maioridade civil (art. 5º, parágrafo único, II, CC) – emancipação – não cessa com o divórcio;

Ø  o livre planejamento familiar(art. 226, §7º., CF);

Ø  atribuição do estado civil de casado;

Ø  estabelecimento das presunções de paternidade (art. 1.597, CC) – presunção relativa – paternidade sócio-afetiva;

Ø  estabelecimento da afinidade como parentesco (art. 1.595, CC) e comunhão plena de vida – mesmos objetivos (art. 1.513)

2- Efeitos Pessoais

Ø  Faculdade de adoção do patronímico do outro (art. 1.565, §1º., CC)

Ø   e deveres recíprocos impostos pelo art. 1.566,CC

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca (infidelidade virtual, infidelidade da seringa- inseminação sem autorização) – relativização da culpa pelo divórcio – para Tartuce não é mera faculdade, pode ser discutida nos divórcios;

II - vida em comum, no domicílio conjugal – doutrina tradicional inclui o débito conjugal – divergente. Lares distintos e até camas separadas – o importante é o afeto;

III - mútua assistência – econômica, afetiva e moral;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos- solidariedade social;

V - respeito e consideração mútuos – dignidade da pessoa humana.

3- Efeitos Patrimoniais (delimitação do impacto econômico do casamento entre os cônjuges e face a terceiros).

AULA 7 – REGIME DE BENS

Efeitos patrimoniais do casamento.

a.      Conceito de regime de bens

b.      Natureza jurídica dos regimes de bens

 2. Princípios aplicáveis aos regimes de bens

a. Da liberdade de escolha (art. 1.639, CC).

b. Da variedade de regimes (art. 1.639, CC).

c. Da mutabilidade motivada ou justificada (art. 1.639, §2º., CC).

 3. Limitações patrimoniais

a. Art. 1.641, CC – regime de separação obrigatória de bens.

b. Arts. 1.642 a 1.644, CC – atos que independem da anuência do consorte.

c. Arts. 1.647 a 1.650, CC – atos que dependem da anuência do consorte.

d. Art. 1.651, CC – administração dos bens por um dos cônjuges.

 4. Pacto Antenupcial

a. Conceito (art. 1.653, CC)

b. Características e efeitos (arts. 1.653 a 1.657, CC).

 5. Doações antenupciais

a. Conceito (art. 546, CC) e efeitos

O regime de bens do casamento é o estatuto patrimonial das pessoas casadas destinado não só a regular os efeitos econômicos do casamento entre os consortes, bem como, destes em face de terceiros. (art. 1639 a 1688) – NORMAS DE ORDEM PÚBLICA – DIVERGENTE – TARTUCE – EM REGRA DE ORDEM PRIVADA.

4 REGIMES: COMUNHÃO PARCIAL, COMUNHÃO UNIVERSAL, PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS E SEPARAÇÃO DE BENS

Princípios Aplicáveis aos Regimes de Bens:

1-   Da liberdade de escolha ou autonomia privada (art. 1.639, CC) – dignidade da pessoa humana, vontade não pode estar viciada sob pena de nulidade.Possibilidade de celebração do casamento por outro regime de bens não mencionado na legislação – regime misto – sem ferir as normas de ordem públicas – E. 331 da Jornada de Direito civil. Ex: comunhão parcial como regra exceptuando-se quotas ou ações de demais participações societárias.

2-    Da variedade de regimes (art. 1.639, CC) – quatro possibilidades e início desde a data do casamento (art. 1639, §1º .

3-   Da mutabilidade motivada ou justificada (art. 1.639, §2º, CC) – ação de alteração do regime de bens – ineficácia quanto aos terceiros prejudicados. E. 113 Jornada de Direito Civil – para Tartuce não precisa publicação edital – custosa e desnecessária – ciência do terceiro é irrelevante pois o juiz pode declarar a ineficácia da mudança. A existência de dívida não impede a mudança de regime. STJ – possibilidade de alteração do casamento celebrado na vigência do CC/16 – E. 260 Jornada de Direito Civil.

4-    Da Indivisibilidade do Regime de bens – o regime é único para ambos cônjuges – isonomia.

5-   As novas regras  da comunhão universal, comunhão parcial e separação de bens não se aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2013.

6-   Regime legal – comunhão parcial, inclusive nos casos de nulidade ou ineficácia do pacto. Antes da Lei do Divórcio (6515/1977) o regime legal era o da comunhão universal de bens.

7-   Limitações patrimoniais

8-   a. Art. 1.641, CC – regime de separação obrigatória de bens ou separação legal.

9-   b. Arts. 1.642 a 1.644, CC – atos que independem da anuência do consorte.

10-       c. Arts. 1.647 a 1.650, CC – atos que dependem da anuência do consorte – legitimação exige a vênia uxória (mulher) ou marital (marido) – não se aplica a união estável.

11-       Divergência art.  1647, III – aval – E. 114 Jornada de Direito Civil – aval é aposto em títulos de crédito que circulam sem documentos que identifiquem o avalista e seu estado civil.

12-       Falta da outorga pode ser suprida pelo juiz- 1648 CC

13-       CC/02 – ato praticado sem a outorga – anulável  CC/16 - nulo

. Art. 1.651, CC – administração dos bens por um dos cônjuges.

REGRAS GERAIS SOBRE REGIME DE BENS

ü  Administração livre, independente de autorização do outro – 1642 e 1643 CC

ü  Solidariedade – dívidas - 1644 CC

ü  Necessidade de outorga do cônjuge, exceto no regime da separação absoluta – 1647 CC

ü  Suprimento judicial da outorga – 1648 CC

PACTO ANTENUPCIAL – 1653 a 1657 e 1640 CC

ü  escritura pública

ü  efeitos patrimoniais do casamento.

ü  CONTROVÉRSIA: realização do pacto por procuração. Entendimento Majoritário: possibilidade.

ü  PACTO ANTENUPCIAL (convenção antenupcial ou contrato nupcial ou pré-nupcial)

ü   A escolha de um regime de bens diferente do regime legal supletivo (art. 1.640, CC) deve ser feita por pacto antenupcial

ü   Trata-se de ato pessoal, bilateral, nominado e típico, formal e solene - escritura pública (art. 1.653, CC) cuja eficácia está subordinada à realização de casamento válido (condição suspensiva) – ineficaz se não ocorrer o casamento.

ü  Sendo declarado nulo o pacto, aplicar-se-ão as regras do regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640,CC). –ex: se não for feito por escritura pública.

ü   O menor que precisou de suprimento judicial da idade e/ou do consentimento obrigatoriamente deverá se casar pelo regime de separação de bens (art. 1.641, e 1654 CC).

ü   Os pactos antenupciais geram efeitos em face de terceiros (em relação aos bens imóveis) após o seu registro em livro especial no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC).

ü  São nulas as cláusulas que consagra a renúncia a alimentos em caso de divórcio, indenização para caso de traição, etc. – violação do art. 11 CC

ü  DOAÇÕES ANTENUPCIAIS – 546 CC

ü   As doações antenupciais não foram previstas pelo Direito de Família, mas sua proteção está inserida na disposição do art. 546, CC.

ü  São doações que se subordinam a uma condição suspensiva, produzindo efeitos apenas após a celebração válida do casamento, sendo, desta forma, irrevogáveis por ingratidão.

ü  A aceitação da doação é presumida da própria celebração do casamento.

ü  Em regra, não perde validade a doação se o casamento for dissolvido por separação, morte ou divórcio.

Regime da comunhão parcial - art. 1658 a 1666 CC

Ø  Regime Legal - 1640;

Ø  Estabelece separação quanto aos bens do passado e comunhão quanto aos futuros.

Ø  BENS QUE NÃO SE COMUNICAM – 1659 CC

Ø  BENS QUE SE COMUNICAM – 1660 CC

Comunhão parcial -  regime legal – art.1640, CC.

Este regime se caracteriza pela comunicação do que seja adquirido na constância do casamento (art.1568).

Comunicação de alguns bens = diz-se patrimônio comum (do casal). Separação de alguns bens = diz-se patrimônio particular (daquele cônjuge).

Regra: bens adquiridos: Antes – particulares ( os do marido e os da mulher ) Durante – comuns ( os cônjuges são meeiros )

•         Só é comum o bem adquirido durante o casamento, a título oneroso = bem comum.

A comunhão se reduz aos bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso.

•         Aquisição durante o casamento a título gratuito = bem exclusivo.

•         Existem exceções = durante o casamento adquirem e os cônjuges não são meeiros ( continuam exclusivos ).

•         Art.1659, CC. – o que se exclui da comunhão:

•         I – o que cada cônjuge possuía ao casar = bens particulares de cada um. Também o que cada um receber por herança ou doação e os sub-rogados em seu lugar = incomunicáveis.

•         Sub-rogação = quando o bem é substituído por outro.

•         E se alugar esse bem que lhe foi doado? O aluguel (fruto civil) entra na comunhão = art.1660, V.

•         Se o outro cônjuge contribuir na sub-rogação com valores = estes bens passam ao acervo comum = 50% para cada um.

•         Nas doações e sucessões, quaisquer bens recebidos são particulares, não se comunicando .

•         II -  quando adquiridos com o produto da venda daqueles existentes ou possuídos antes do casamento.

•         Não se comunicam: as indenizações por danos, os pagamentos de seguros (desde que bens ou prejuízos anteriores ).

•         Ex: tinha um carro (particular) que valia 30. Vendeu e comprou um terreno que custou 50 durante o casamento = a diferença (20), integra o acervo comum e o outro cônjuge terá direito à metade (10).

•         III – cada um dos cônjuges responde pelas dívidas contraídas anteriormente ao casamento.

•         No entanto, se esses débitos anteriores beneficiarem o outro cônjuge, haverá comunicação. (ex.: dívida oriunda de aquisição de bens que ambos irão lucrar).

IV – o princípio de que cada cônjuge responde por sua própria culpa. Cada cônjuge suporta as obrigações provindas de ilícito por ele cometido, salvo se dele ambos tiveram proveito.

 Só responde pela reparação de danos causados por atos ilícitos, o cônjuge que a ele deu causa. Não interessam a época em que ocorreram tais atos. A responsabilidade pelo ilícito é pessoal. Ex: batida de carro

 V – bens de uso pessoal – objetos, jóias, adornos, enfeites, roupas, instrumento profissional (livro).

Não se incluem se também forem utilizados por outros familiares (carro, máquinas).

Celular, computador, usados no cotidiano da vida.

Se apresentarem investimento passam a se comunicar.

VI – rendimentos decorrentes do trabalho, assalariado ou não, de cada cônjuge. Proventos = sentido genérico = Qualquer verba recebida como ganhos decorrentes de atividade laborativa do cônjuge.

Proventos, salários, rendimentos, vencimentos de atividade pessoal = não se comunica o direito = não incluindo os bens adquiridos com os proventos = estas aquisições passam para a comunhão.

PL 699/02 para supressão do inc. VI do art.1659.

 Imóveis adquiridos pelo sistema financeiro quando a celebração do contrato é anterior ao casamento = ajuste contábil (valor pago antes de casar = particular. Montante adquirido durante = comum = meação).

VII – porque são benefícios de natureza pessoal, são incomunicáveis (o direito) = compõem patrimônio particular.  Compreendem rendimentos do exercício de atividade profissional, de contribuições feitas durante certo período de tempo.

Pensão = quantia que se paga, periodicamente, em virtude de lei, decisão judicial,  a alguém, visando sua subsistência.

Meio-soldo = é o valor pago pelo Estado aos servidores reformados das Forças Armadas. (metade do soldo que o Estado paga a militar reformado)

Montepio = é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não. Previdência Privada (PGBL ou VGBL) – se sacada comunica quando convertida em renda é incomunicável – pensão.

Art.1660: entram na comunhão  (aquestos): I – os bens a título oneroso, exceto os incisos VI e VII do art.1659. patrimônio comum = bens adquiridos ao longo da vida conjugal.

II –fato eventual = sorteios, jogos, aposta, descobrimento de tesouro, prêmios. Tb prêmio obtido por um dos cônjuges em razão de sua atividades científicas ou culturais.

 III – doação em favor de ambos - este benefício comum deve ser expresso. - Art.551, caput e parágrafo único.

IV -  valor das benfeitorias incorpora-se ao patrimônio do casal.

 V – frutos - aluguel de imóvel particular = entra na comunhão. Rendimento do imóvel, aplicação financeira.

STJ – verbas rescisórias, FGTS – RESp646529/SP e 758.548/MG – comunicabilidade  quando sacado- divergente. Inf. 469 STJ – comunicação indenização de anistia política do período da ditadura militar.

AULA 8 - REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL - ARTS. 1667 E 1671 CC

Ø  Regime pelo qual comunicam-se todos os bens, presentes e futuros

Ø  Antes da Lei de Divórcio de 1977 – era o regime legal

Ø  BENS QUE NÃO SE COMUNICAM – 1668 CC

Ø  OBS: Os frutos dos bens incomunicáveis pelo artigo acima citado, serão objeto de percepção por ambos os cônjuges – art. 1669 CC

Ø  Art.1667.Regra: os bens adquiridos antes e durante o casamento serão comuns e os cônjuges serão meeiros.

Ø  Tudo o que cada cônjuge adquire torna-se comum (mesmo tendo adquirido sozinho). É escolhido no pacto antenupcial.

Ø  A comunicação se opera desde a data do casamento, abrangendo a totalidade dos bens presentes e futuros, e as dívidas salvo as exceções da lei.

Ø  Com o fim do casamento: cabe a cada cônjuge a metade ideal = meação.

Ø  Art.1668: Excluem-se da comunhão:

Ø  I – em testamento ou em doação (atos de liberalidade) com cláusula de incomunicabilidade. Os bens assim adquiridos constituem acervo particular do donatário (o beneficiado com a doação), não se comunicando com o outro cônjuge (independentemente de ter ocorrido antes ou depois do casamento).Também os bens sub-rogados (os que substituírem os bens incomunicáveis).

Ø  Sub-rogação:

Ø  Direta: saída de um bem e entrada de outro, utilizando-se um único instrumento. Ex.: troca ou permuta.

Ø  Indireta: adquire um bem com o produto da alienação de um bem próprio. Ex: vende um bem particular e com o dinheiro desta venda, adquire outro.

II – fideicomisso é espécie de substituição testamentária. Existem dois beneficiários sucessivos. Ao fiduciário recebe o bem com a obrigação de transmiti-lo ao fideicomissário com o advento de determinada condição. Com a realização desta condição, o bem entra na comunhão. – será estudado no próximo semestre. (testador – 1º herdeiro (incomunicável – propriedade resolúvel)

 - 2º herdeiro – fideicomissário

III – se o patrimônio comum for alcançado, apenas sua parte (meação) será atingida. Se a dívida forem com a realização do casamento, instalação da casa, imóvel do casal, beneficiam a ambos = responde o patrimônio comum. As dívidas anteriores alcançam o patrimônio comum se o outro participar das vantagens dela. Art.1670 Art.1671.

REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS -  art. 1672 a 1686 CC

ü  CARACTERÍSTICAS: Regime novo. Caracteriza-se pela aplicação das regras da separação total durante o casamento e regras parecidas com a da comunhão parcial quando da dissolução do casamento. – pode escolher não precisar da anuência para alienação.

ü  OBS: cada cônjuge tem administração própria, e quando da dissolução, deverá ser apurado o montante dos aquestos, caso tenha acréscimo, é divido entre os cônjuges.

ü  É um regime híbrido: durante o casamento aplicam-se as regras da separação total (cada um tem a livre administração de seus próprios bens).

ü  Após a dissolução do casamento: comunhão parcial, comunicando-se os aquestos. (serão apurados os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso e dividido igualmente – regra. Se houve colaboração superior à metade do valor do bem, será dividido de acordo com a contribuição de cada um para aquisição do patrimônio) - Realiza-se um balanço contábil ao final.

ü  É considerado ideal para as pessoas que exercem atividades empresárias, pela liberdade de administrar livremente seu patrimônio – pouco adotado no Brasil.

REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS -  art. 1687 e 1688 CC

Ø  Neste regime, cada cônjuge preserva a sua propriedade integralmente – nada se comunica.

Ø  ESPÉCIES:

ü  1) CONVENCIONAL (PACTO)– 1667 e 1668 CC – SEPARAÇÃO ABSOLUTA

ü  2) LEGAL OU OBRIGATÓRIA – 1641 CC

ü  SÚMULA 377 STF: A jurisprudência e a doutrina vem entendendo que na separação legal ou obrigatória, se houver aquisição de bens onerosamente durante o casamento, há comunicação  – transformou em comunhão parcial. STJ – esforço comum (Tartuce) – divergente. Vedação do enriquecimento sem causa – art. 884 CC

ü  MAIOR DE 70 ANOS: Já havia discussão doutrinária acerca da constitucionalidade do disposto no art. 1641, II CC. A maioria entende ser inconstitucional pois gera discriminação e viola a dignidade da pessoa humana – E. 125, 261, 262 Jornada de Direito Civil – preconceito quanto às pessoas idosas.

ü  Separação absoluta ou convencional: arts. 1687/1688

Adotada por pacto antenupcial

Caracteriza-se pela distinção de patrimônios dos cônjuges.

Subsistem com inteira independência dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher.

Regra: bens adquiridos antes / durante = exclusivos.

Os dois não são meeiros.

Podem adquirir juntos, caso em que serão condôminos.

Eles unem suas vidas mas separam seu patrimônio.

Art.1687: art.1647, CC atual.

Dissolvida a sociedade conjugal a cada um cabe o seu patrimônio, que já estava separado.

Se houver a morte de um deles: o sobrevivente entregará aos herdeiros o que pertencia ao cônjuge.

Separação legal ou obrigatória:

Nos casos em que é obrigatório este regime, diante do art.1641, CC. Por ser imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Art.1641:

I – inobservância das causas suspensivas, o que torna o casamento irregular. Hoje, com o NCC, tem-se a possibilidade de afastar a sanção.

II – restrição de caráter protetivo, para impedir casamentos exclusivamente por interesses econômicos.

Criticada pela doutrina. Jurisprudência = é incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica, da intimidade (art.1°, III; art.5°, I, X e LIV da CF). Atenta quanto à liberdade individual.

Podem ocorrer esses matrimônios (por interesses) também em outras faixas etárias (Caio Mário).

Paulo Luiz Netto Lobo: atenta ao princípio da dignidade da pessoa humana, estabelece restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz.

Silmara Chinelato: inexiste razão científica para tal restrição. Pessoas com mais de 60 anos tem mais maturidade e conhecimento da vida devendo ser prestigiadas. Entender que a velhice reduz a capacidade de raciocínio é uma forma de discriminação, até porque a lei presume, curiosamente, que quem completou 18 anos já tenha maturidade, vivência e discernimento para escolher o regime de bens.

III – tem também, intuito protetivo.

Para os dois casos de separação:

Ao tempo do CC/16, a jurisprudência já entendia que este regime não protegia totalmente, passando a proclamar a comunhão dos aquestos. O STF então editou a Súmula 377.

A súmula teve sua redução para ser aplicada apenas nos casos de haver esforço comum, reconhecendo-se verdadeira sociedade de fato, vedando-se o enriquecimento ilícito se provado que o outro concorreu diretamente na aquisição. Assim passou a decidir o STJ.

AULA 9 – DIVÓRCIO

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL - Arts. 1571 a 1582 CC

ü  BREVE EVOLUÇÃO DA MATÉRIA.

ü  FORMAS DE DISSOLUÇÃO. ART. 1571. CC

ü  A morte natural e  a morte presumida.

ü  EC n. 66/10 – alcance e efeitos – REVOLUÇÃO PARA O DIREITO DE FAMÍLIA.

ü  A SEPARAÇÃO.

ü  SEPARAÇÃO CONSENSUAL E LITIGIOSA JUDICIAL.

ü  SEPARAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

ü  O DIVÓRCIO –NÃO HÁ MAIS PRAZO

FORMAS DE TÉRMINO DA SOCIEDADE CONJUGAL:

ART. 1571. CC

ü  MORTE:

Presumida – corrente majoritária – sentença que reconhece a abertura da sucessão definitiva. Cristiano Chaves – Sucessão provisória.

No retorno do ausente – manutenção do segundo casamento.

ü  NULIDADE E ANULAÇÃO,

ü  DIVÓRCIO

III – SEPARAÇÃO – REVOGADO

Ø  DIVÓRCIO JUDICIAL– ART. 1579 a 1582 CC/ Lei nº 6.515/77  E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL. LEI 11.441/07

Divórcio judicial – decorre de pedido consensual ou litigioso; - ART. 1579 a 1582

Divórcio extrajudicial é sempre consensual e via de escolha facultativa do casal que pressupõe: que não haja filhos incapazes; que os cônjuges sejam acompanhados de advogado.

Na escritura pública deverão ser indicados: partilha de bens; definição de eventuais alimentos; disposição sobre a retomada (ou não) do nome de solteiro. A escritura pública não depende de homologação judicial.  - LEI 11.441/07 – ART. 1124 – A DO CPC

Ø  Modalidades de Divórcio: - desuso

a)   Divórcio direto: decorre de pedido judicial ou extrajudicial de um (litigioso) ou de ambos (consensual) os cônjuges, independente de decurso de prazo.

b)   Divórcio indireto ou conversão: decorre de pedido judicial ou extrajudicial de um (litigioso) ou de ambos (consensual) os cônjuges que já se encontram separados judicial ou administrativamente.- desuso

Ø  A EC 66 E A PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO?EC n. 66/10 que altera o art. 226, §6º da CF, que passa a ter a seguinte redação: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

1- Para Maria Berenice Dias, Pablo Stolze, entendem pelo fim da separação pois não tem mais justificativa teórica e prática. – majoritária – intervenção mínima do Estado na vida privada

Ø  A EC 66 E A PERMANÊNCIA DA SEPARAÇÃO?

2ª corrente - Mário Luiz Delgado, Luiz Felipe Brasil Santos e Regina Beatriz  Tavares da Silva- manutenção da separação pois há necessidade de normas para regulamentar a alteração constitucional – minoritária.

3ª corrente – Flávio Tartuce – possibilidade de discussão da culpa no divórcio – alimentos e sobrenome (direitos da personalidade) – difícil prova de quem realmente foi o culpado. – consequencia:  perda sobrenome – 1578 CC - perda alimentos: art. 1694, §  2º e 1703 P único – só os indispensáveis.

Enunciado 254 da Jornada de Direito Civil

ü  Logo: Extinção da separação – não recepcionados pela CF alguns artigos do CC – art. 1572 e 1573.

ü  A separação poderia ser judicial (litigiosa ou consensual) ou extrajudicial (administrativa /consensual – art. 1.124-A, CPC) – colocava fim somente a sociedade conjugal e o divórcio fim ao casamento. a) amigável, por mútuo consentimento ou mútuo dissenso) – decorre de vontade de ambos os cônjuges, desde que casados há pelo menos um ano (art. 1.574, CC), dispensando-se, portanto, a indicação dos motivos. É procedimento de jurisdição voluntária em que o juiz administra interesses privados. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (art. 1.574, parágrafo único, CC).

ü  O procedimento é previsto nos arts. 1.120 a 1.124, CPC.

A) litigiosa – decorre de pedido unilateral e pode ser:

Ø  Separação ruptura ou falência (art. 1.572, §1º., CC): ocorre quando qualquer dos cônjuges prova a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo ou não (soma de períodos) e a impossibilidade de sua reconstituição.  Deve-se demonstrar a ausência da vida em comum; a intenção de vidas em separado (pelo menos por um dos cônjuges); continuidade da separação por intervalo de um ano.

Ø  Separação sanção ou culposa (art. 1.572, ‘caput’, CC): ocorre quando um dos cônjuges imputa ao outro conduta que importe grave e Art. 1.573.

Ø  Separação remédio (art. 1.572, §§2º. e 3º, CC): ocorre quando um dos cônjuges é acometido por grave doença mental (psicoses, paranóias, epilepsia...) de cura improvável, manifestada após o casamento e que torne impossível a vida em comum, desde que após uma duração de dois anos.

Ø  Art. 1580 CC – revogado, prejudicado ou não recepcionado. Hoje só permanece o divórcio.

Ø  SEPARAÇÃO DE CORPOS – art. 1562 CC c/c 888, V CPC – preparatório ou incidental ao divórcio (violência doméstica e Usucapião familiar – art.1.240-A  CC-  2 anos.

Ø  SEPARAÇÃO DE FATO – separação informal – MANTIDA – o separado de fato pode manter união estável com terceiro – art. 1723, § 1º CC, põe fim do regime de bens (Maria Berenice Dias - divergente).

Ø  Art. 1.577. – reestabelecimento da sociedade conjugal por pedido judicial e por escritura pública  - art. 48 da Resolução 35/2007 do CNJ– perde eficácia em parte - só se aplica para separação ocorrida antes da E.C. 66.

Ø  O pedido pode ser feito no domicílio de qualquer dos cônjuges (ainda que a mulher tenha foro privilegiado), mesmo que diverso o juízo em que tramitou a ação de separação.

Ø  2- O vínculo se extingue com o trânsito em julgado da sentença ou com a escritura pública, independente de averbação no Registro Civil (que será, no entanto, necessária se quiserem se casar novamente).

Ø  3- A concessão do divórcio não exige prévia partilha de bens, conforme art. 1.581, CC e Súmula 197 STJ.

Ø  4- O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais com relação aos filhos, conforme art. 1.579, CC.

Ø  Ação de separação em curso – extinção ou pelo princípio da fungibilidade pode ser convertida em divórcio.

Ø  Responsabilidade Civil  no casamento – possibilidade de danos morais e materiais.

Ex:danos emergentes – tratamentos psicológicos para se recuperar do dano provocado pelo cônjuge.

Ex: lucros cessantes – dano causado por um cônjuge ao outro que impede que desenvolva a atividade profissional.

Danos estéticos c/c danos morais e materiais – ex: violência doméstica. - Lei Maria da Penha – 11340/2206

Infidelidade – mudança jurisprudência - sem repercussão não gera indenização; possibilidade em caso de grave repercussão social e desequilíbrio familiar. Entendimento do STJ – informativo 415 – cúmplice (amante) não responde – divergente.

Esposas que enganam o marido quanto a parentalidade – art. 187 CC – abuso direito – Resp. 25.730- SP (RT 697/202)

Aula 10 - UNIÃO ESTÁVEL - Art. 226§ 3º CF/ ART. 1723 a 1727 CC - Lei nº 8.971/96/ lei nº 9.278/96 - Súmula 380 STF

Ø  Entidade familiar formada por um homem e uma mulher, caracterizada por uma convivência pública, duradoura e contínua, com o objetivo de estabelecimento de vida em comum” – conceito.

Ø  A constituição de família é que diferencia o namoro da união estável

Previsão legal:

•         CC/16 – nada falava.

Discriminação da união sem casamento.

Divisão de patrimônio diante da existência de sociedade de fato -  Súmula 380, STF.

•         CF/88:

Art.226, §3º = reconhecimento da união estável como entidade familiar.

Não foi regulamentada.

Não havia direito a alimentos, não havia direito sucessório, não havia divisão de patrimônio prevista, utilizando-se o sistema anterior acerca da sociedade de fato.

Quando não havia o reconhecimento de direitos, possibilitava a jurisprudência a indenização por serviços domésticos prestados.

•         Lei n º8971/94:

Veio regulamentar a situação do companheiro. Condicionou a caracterização da união estável à verificação do prazo de cinco anos de convivência ou existência de prole comum.

Art.1º - requisitos para sua configuração.

Art.2º - direito sucessório.

Art.3° - divisão do patrimônio, comprovando-se o esforço na aquisição.

•      Lei nº 9278/96:

Poderia ter resolvido a situação do companheiro, mas não o fez completamente. Não trouxe o direito sucessório. Neste ponto, permanecia vigente a lei anterior (revogada parcialmente).

Adotou um conceito mais vago, omitindo os requisitos pessoais, o tempo mínimo de convivência e a existência de prole, e fixando a competência nas Varas de Família. Adotou um regime semelhante ao da comunhão parcial e previu o direito real de habitação para o companheiro.

 Art.1º - alteração na configuração da união estável, não mais se referindo ao lapso temporal.

 Art.5º - direito à meação, não precisando comprovar esforço na aquisição. Passou este a ser presumido.

 Art.7º - direito real de habitação para o companheiro.

•         CC/02 (arts. 1723 a 1727):

Hoje temos o tratamento do companheiro no CC, art.1723 e seguintes:

Art.1723, CC – requisitos para sua configuração. Sem exigência de prazo mínimo

Art.1724 – efeitos pessoais.

Deveres da União Estável - Art. 1.724.

Lealdade: abrange o dever de fidelidade.

Coabitação – Súmula 382, STF.

Art.1725 – regime de bens

Art.1726 – possibilidade de conversão em casamento.

Art.1727 – concubinato.

c/c art. 1694 e sgts – alimentos

c/c 1790 – sucessão

Analogia – art. 499 CC

ü  Regime de bens – comunhão parcial – art. 1725 CC – não precisa da prova do esforço em comum.

ü  Exige capacidade e discernimento sob pena de nulidade – art. 104 e 166 CC.

ü  STF Súmula nº 382 - 03/04/1964 - Vida em Comum Sob o Mesmo Teto "More Uxorio" - Caracterização do Concubinato    “A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável à caracterização do concubinato”.

ü  Não exige a outorga dos companheiros por se tratar de norma restritiva de direitos  - art. 1647 CC – majoritária.

ü  Não se aplica o regime da separação legal obrigatória à união estável  - art. 1641 pois é norma restritiva da autonomia da vontade. - divergente

Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito em contrário.

DIREITOS DOS CONVIVENTES

 Direitos decorrentes da união estável:

¢  Direito ao sobrenome do companheiro – art. 54, §2º. e art. 57, §3º., Lei de Registros Públicos.

¢  Estabelecimento do vínculo de parentesco por afinidade – art. 1.595, CC.

¢  Possibilidade de adoção conjunta – art. 42, §2º., ECA.

¢  Exercício da curatela pelo companheiro na interdição e na ausência – arts. 25 e 1.768, CC.

¢  Separação de corpos – art. 1.562, CC.

¢  Direito a alimentos – art. 1.694, CC.

¢  Direito à meação do que resultou do esforço comum – art. 1.725, CC.

¢  Escolha do regime de bens – 1725;

¢  Impenhorabilidade do bem de família – art. 1.711, CC e Lei n. 8.009/90

¢  Direito aos benefícios previdenciários – Decreto-Lei n. 7.036/44; Lei n. 6.367/75; Lei n. 8.213/91 e Decreto n. 357/91.

¢  Sub-rogação e retomada na locação de imóvel urbano – arts. 11 e 47, III, Lei n. 8.245/91.

¢  Sucessão hereditária – art. 1.790, CC.

¢  Direito à inventariança – art. 990, CPC e art. 1.797, CC.

¢  Impedimento para testemunhar – art. 228, V, CC.

¢  CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO – art. 1726 CC

¢  Concubinato puro – união estável – sem impedimentos – Vara de Família;

¢  Concubinato impuro – concubino - pessoas que são impedidas de casar – art. 1727 CC – Súmula 380 STF – bens adquiridos pelo esforço comum – Vara Cível – reconhecimento e dissolução de sociedade de fato – não tem direito a alimentos, sucessão e meação (não se trata de entidade familiar – divergente) Maria Berenice Dias – reconhecimento.

¢  Com o reconhecimento constitucional, foi abraçado como união estável o antigo concubinato puro.Logo, a denominação de concubinato hoje é referente aos casos em que há impedimento.

¢  DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL - POR MÚTUO ACORDO PARA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL

POR LITÍGIO, PARA RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL

OBS: Inúmeros julgados tem atribuído o caráter de união estável às uniões homoafetivas – Decisão STF. Existem alguns projetos no Congresso Nacional para reconhecimento como entidade familiar.

Nulidade do contrato de namoro que pretende afastar os efeitos da união estável  - TJRS – 7ª CC – Processo nº 70006235287.

Homoafetividade e família. Casamento civil, união estável e adoção por casais homoafetivos à luz da  isonomia e da dignidade humana

AULA 11 - FILIAÇÃO.

a.       Estrutura anterior à CF/88.

b.      Estrutura conforme o art. 226, §5º., CF e reflexos no Direito Civil.

 2.       Presunção de paternidade

a.       Alcance da presunção ‘pater is est’

b.      Contestação de paternidade.

 3.       Presunção de maternidade

a.       Maternidade de substituição

b.      Parto Anônimo

 4.       Prova de filiação

a.       Posse do estado de filho

Das relações de parentesco, a mais importante é a que se estabelece entre pais e filhos.

1) Conceito: (em sentido estrito) é a relação jurídica que liga o filho a seus pais (parentesco em linha reta de primeiro grau).

2) Classes: Filiação nas relações matrimoniais:

Filhos havidos dentro do casamento = presunção quanto à paternidade.

O casamento pressupõe relações sexuais entre os cônjuges e fidelidade (dever) = o filho que é concebido durante o casamento tem como pai o marido de sua mãe.

O simples fato do nascimento estabelece o vínculo jurídico entre mãe e filho.

Se a mãe for casada, esta circunstância estabelece, automaticamente, a paternidade = o pai da criança é o marido da mãe.

Presunção pater is est

1)   Hipóteses: Art.1597, CC, enumera as hipóteses em que há esta presunção:

Presunção aplicada a união estável e união homoafetiva– Maria Helena Diniz pois visa a proteção das entidades familiares.

 I e II – prazos máximo e mínimo de gestação.

 Hoje, diante da família sócio-afetiva, pai é o marido ou companheiro da mulher que aceita paternidade do filho, ainda que nascido antes.

Art.1598, CC.

Nos incisos III, IV e V = três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida.

 III – fecundação = fase de reprodução assistida consistente na fertilização do óvulo pelo espermatozóide. Fertilização do óvulo pelo espermatozóide. Fertilização in vitro (fora do corpo humano). A fecundação ou inseminação homóloga = é realizada com sêmen do marido. Neste caso, o material genético pertence ao casal (tanto o óvulo quanto o sêmen), pressupondo o consentimento de ambos. Não tem lei – Resolução 1957/2010 do CFM. STF – ADIn 3510/DF entendimento pela constitucionalidade, autorizando a pesquisa com células tronco.  Não é possivel escolher o material genético de acordo com as características gerais do doadores ou sexo do filho. Clonagem vedada – art. 6º, VI da lei de 11.105/2005 - biossegurança

Consentimento de casal – presunção absoluta – Enunciado 258 da Jornada de Direito Civil – divergente pois a autorização pode ter sido falsificada - relativa.

Jornada 104 de Direito Civil realizada no STJ: se interprete este inciso da seguinte forma: obrigatório para haver a presunção que a mulher ainda esteja na condição de viúva, e haja autorização expressa do marido para que utilize seu material genético após sua morte.

IV – há dois métodos de reprodução artificial:

•         Fecundação in vitro – o óvulo e o espermatozóide são unidos em laboratório, ocorrendo a fecundação fora do corpo da mulher.

•         Inseminação artificial – introdução do gameta masculino, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando que a natureza faça a fecundação.

•         O embrião fecundado fora do corpo da mulher (in vitro) e não introduzido = é embrião excedentário.

•         É admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de concepção homóloga (de material genético da mãe e do pai). Jornada de Direito Civil do STJ para interpretar este artigo da seguinte forma: somente com autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges.

•         V – inseminação artificial heteróloga = quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido.Exige-se que o marido tenha autorizado previamente, caso em que se presume o pai. Enunciado 258 da Jornada - inseminação artificial – com autorização do cônjuge – presunção absoluta. Tartuce – relativa pois pode ocorrer a falsificação da autorização do marido.

•         Será o pai legal da criança (e, com o afeto, também o pai sócio-afetivo). Alguns autores defendem que ele depois não poderá impugnar esta paternidade (seria antijurídico, injusto, imoral). Na reprodução assistida heteróloga não existe vínculo de parentesco entre o filho e o pai biológico (doador do material fecundante)

•         REGRA: a presunção de paternidade do art.1597, CC é juris tantum = relativa, admitindo prova em contrário.  Art.1600, CC:Não ilide, o adultério da mulher, ainda que confessado. Não é aceita a prova do adultério se o marido convivia com ela. A infidelidade (provada ou confessada) não ilide a presunção. Não é afastada a presunção apenas por ato da mulher. A disciplina da filiação é moldada no interesse da criança. Art.1602, CC = mesmo se expressamente confessar o adultério.

•         No entanto, art.1599, CC = no caso de impotência.

•         Gestação de substituição – gratuita, doadora da família num parentesco até o 2º grau.

•         Possibilidade de gestação de substituição no caso de duas companheiras homoafetivas.

•         Presunção do art. 1597, III, IV e V – deve ser aplicada no caso de união estável.

•         Enunciado 129 Jornada – maternidade presumida – aquela que forneceu o material genético.

•         Art. 1601 CC – desprezo paternidade sócioafetiva. Contrário = Enunciado 339 Jornada de Direito Civil

•         Maternidade sócioafetiva – Informativo 436 STJ

•         Art. 1603 CC - Prova da filiação: certidão de nascimento. Enunciado 108 – paternidade socioafetiva.

•         Enunciado 521 Jornada de Direito Civil – ação avoenga, de neto contra o avô – reconhecimento de vínculo de parentesco.

•         Clonagem ou escolha do sexo  - vedada pela lei de biossegurança.

•         Enunciado 111 – doador de material genético não tem responsabilidade alimentar e nem o filho terá direitos sucessórios.

Aula 12 - RECONHECIMENTO DOS FILHOS

 Reconhecimento de Filhos

a.  Conceito

b.  Formas de reconhecimento

2.    Reconhecimento Voluntário (art. 1.609, CC)

a.  Oposição ao reconhecimento voluntário

3.    Reconhecimento Judicial

a.  Ação de investigação de paternidade

b.  Ação de investigação de maternidade

c.  Contestação da paternidade ou da maternidade

 4.    Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento

5.    Averiguação oficiosa da paternidade (Lei n. 8.562/92)

Art.1603, CC = prova-se a paternidade com a certidão. Registro civil = presunção de veracidade = presunção relativa.

Art.1604, CC  Em juízo, o marido pode contestar esta paternidade, mediante AÇÃO NEGATÓRIA ou AÇÃO CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE, que é imprescritível (art.1601, CC).

Salvo o inc.V. do art. 1597 – presunção absoluta

•         AÇÃO NEGATÓRIA OU CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE:

Destina-se a excluir a presunção legal de paternidade.

Legitimidade ativa é privativa do marido (art.1601, CC).

Réu será o filho.

Se o marido não ajuizou esta ação, o filho pode impugnar a paternidade com base no art.1604, CC = erro ou falsidade.

Art.1604 = erro ou falsidade.

Art.1608 = falsidade do termo: pode ser atribuída:

•         Ao oficial do registro civil

•         À declaração do pai ou da mãe (induzidos por erro por falta de cuidado dos hospitais (troca de bebês).

Pelo pai: Ação negatória = para negar o status de filho   ¹    AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE (registro) = art.1604, CC = ação de anulação de registro.

Pode ser que os irmãos, ascendentes possam ter interesse, principalmente por razões patrimoniais = AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO (art.1604, CC) = sempre que se verificar a desconformidade. Art.113, LRP.

O PLC 16/2013, recém aprovado pelo Senado, atribui também à mãe a obrigação de proceder ao registro.

O tratamento sempre foi discriminatório.

Basta o homem comparecer ao cartório acompanhado de duas testemunhas, tendo em mãos a Declaração de Nascido Vivo (DNV) e a carteira da identidade da mãe, para registrar o filho. Agora para a mãe registrar o filho em nome de ambos, continua precisando contar com a concordância do genitor, pois terá que apresentar a carteira de identidade dele. Caso ele não forneça o documento, haverá a necessidade do procedimento administrativo. Ainda assim, para ocorrer o registro é indispensável que ele assuma a paternidade. Ou seja, a de alteração legislativa – anunciada como redentora –não irá reduzir o assustador número de crianças com filiação incompleta.

 Legitimidade para a anulatória = todos aqueles que tenham justo interesse em contestar a ação de investigação = todas as pessoas afetadas (direta ou indiretamente) = filho reconhecido, mãe, os filhos e pretensos irmãos, aquele que e diz verdadeiro pai, outros herdeiros.

Ministério Público também.   Alguns: a companheira.

Art.1608, CC = AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuída ao oficial do registro civil, à declaração do pai ou da mãe, induzidos a erro por falta de cuidado do hospital e maternidade (troca de bebês).

Multiparentalidade – duplo registro da criança em nome do pai biológico e do socioafetivo. Enunciado 108 Jornada.

 Prova da filiação: art.1603, CC.

 O registro torna público o nascimento e estabelece presunção de veracidade das declarações efetuadas.

Arts.50 e 52 da LRP.

Arts.60 e 59 da LRP.

Art.1605, CC – filiação pode ser comprovada pelas provas = documentais, periciais, testemunhais, cartas, autorizações, declaração do IR, anotações.

O registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do registro. Não pode ser quebrado nos casos de paternidade socioafetiva.

 Filiação nas relações extramatrimoniais (fora do casamento): Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade decorre do casamento dos pais.

Se estes são casados e não providenciaram o registro do filho, assegura-se a este a AÇÃO DE PROVA DE FILIAÇÃO (art.1606, CC).

Reconhecimento paternidade – antes do CC era a lei 8560/92 – parcialmente revogada. CC – art. 1607 a 1617.

Art. 1614 CC  - prazo decadencial de 4 anos para impugnar o reconhecimento pelo menor. – crítica: não está sujeito a prazo decadencial e nem prescricional.

Impugnação improcedente no caso de paternidade socioafetiva e em decorrência da posse de estado de filhos.

O filho havido fora do casamento não é beneficiado pela presunção legal de paternidade. Tem que ser reconhecido.

Mãe = para saber quem é: necessário o reconhecimento.

Criança nasce – vai fazer o registro = declaração de nascido vivo (DNV) = terá o nome da mãe. No entanto, como ela não é casada, não poderá colocar o nome do pai, salvo se ele estiver presente e consentir ou ela tiver sua procuração para tanto. PL - identidade

Se nasceu em casa = 2 testemunhas que atestem a gravidez e o fato dela estar com o filho.

Pai = também é necessário o reconhecimento.

Este reconhecimento pode ser voluntário (também chamado de perfilhação) ou forçado (coercitivo, através da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE).

Reconhecimento voluntário:

Decorre de ato de vontade. Art.1609,CC

É ato unilateral e personalíssimo. – art. 27 ECA (8069/90)

Gera efeitos pela manifestação de vontade e o outro genitor não pode a ele se opor. Irrevogável – art. 1610 CC

 Se o filho for maior de idade = deve consentir (art.1614, CC).

 Modos de reconhecimento voluntário: art.1609.

 Qualquer que seja a forma, será sempre irrevogável (art.1610).

Se decorrer de vício de consentimento (ex.: coação) poderá ser objeto de ação anulatória.

Formas:

1) no termo de nascimento (mais comum): o pai comparece ao cartório para registrar.

2) por escritura pública

3)escrito particular. Serão averbados.

Escrito particular – deve ficar arquivado em cartório. (ex. carta que escreve dizendo que é o pai).

É recomendável a anuência da mãe, para evitar futura impugnação, embora a lei não exija sua oitiva.

4) testamento

5) declaração dirigida ao juiz. Qualquer depoimento em juízo prestado pelo genitor, incidentalmente, e tomado por termo, ainda que a finalidade do depoimento seja outra.

Ex: querendo reduzir o valor da pensão paga aos outros filhos, diz que é pai de fulano = pode extrair as peças e expede ofício determinando a averbação da paternidade no registro.

O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho já concebido (art.1609, parágrafo único). Art.2° do CC. Nascituro: um ser em potencial. O reconhecimento neste caso ocorre, em geral, quando é provável que o pai não sobreviva ao nascimento do filho, não querendo sujeitá-lo à uma ação de investigação de paternidade (temor do pai de morrer antes de nascer o filho).

Reconhecimento póstumo: o filho que haja falecido só poderá ser reconhecido se tiver deixado descendentes.

Isto para evitar reconhecimentos post mortem por interesse (se o filho não deixou descendentes, seus bens irão para seu ascendente que o reconheceu).

Reconhecimento voluntário do filho maior = art.1614, CC.Consentimento: comparecendo o filho maior ao ato.

Se menor de idade poderá impugnar o reconhecimento (AÇÃO DE CONTESTAÇÃO OU IMPUGNAÇÃO DE RECONHECIMENTO) – para afastar a paternidade.

Reconhecimento forçado (coercitivo ou judicial): O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial por meio da AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. É ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível (Súmula 149, STF).

Petição de herança = prescreve em 10 anos (art.205 CC a contar do momento em que foi reconhecida a paternidade).

Reconhecimento paternidade - Ação pessoal – foro competente domicílio do réu (art. 94CC) se cumulada com alimentos – domicilio do autor da investigação (100, II CPC) e se cumulada com petição de herança – foro onde corre o inventário ou domicílio de qualquer herdeiro caso já tenha encerrado o inventário.

Petição herança e alimentos – domicilio do alimentando.

Gratuidade de justiça inclui exame de DNA.

Alegação da paternidade socioafetiva – somente declarará a existência do vínculo biológico e o vínculo de paternidade permanece.

É direito personalíssimo e indisponível (art.27 do ECA).

Efeitos da sentença que declara a paternidade (é o mesmo do reconhecimento voluntário) = ex tunc. (retroagem à data do nascimento, art.1616, CC).

Legitimidade ativa: é do filho (é privativa dele) em face do suposto pai. Se menor, será representado pela mãe.

Se a mãe do investigante é menor = poderá ser representada ou assistida por um de seus genitores (ela exerce o poder familiar).

Possibilidade ação avoenga – neto contra avô.

Se o filho morrer ANTES de iniciá-la = seus sucessores NÃO PODERÃO intentá-la, salvo se ele morrer menor e incapaz (art.1606, CC).

Se já tiver INICIADO = eles continuam (art.1606, p.u, CC).Doutrina mais moderna = legitimidade ao nascituro, representado pela mãe.

Caráter personalíssimo = em princípio não se reconheceria aos netos o direito de promovê-la em caso de falecimento dos pais sem ter a iniciativa para investigação da relação avoenga.

No entanto, STJ reconheceu como válida a pretensão dos netos (os filhos, substituindo o pai, para investigar a filiação deste, junto ao avô, dirigindo a lide contra os herdeiros).

A lei n°8560/92 permite que seja ajuizada pelo MP (na qualidade de parte) art.2º, §4° (legitimação extraordinária) – averiguação oficiosa.

Legitimidade passiva: recai no suposto pai. Se o demandado já for falecido, deverá ser dirigida contra seus herdeiros (e não contra o espólio, que não tem personalidade jurídica, não passa de um acervo de bens).

Se a mãe manteve relações sexuais com dois ou mais homens naquele período, poderá o filho promover ação investigatória contra todos, requerendo a realização do exame de DNA.

Se o filho já reconhecido por terceiro move ação contra o suposto pai biológico, instaura-se um litisconsórcio passivo (unitário e necessário), pois se procedente, acarretará o cancelamento do registro de nascimento.

 Sentença: é o reconhecimento coercitivo. Possui carga declaratória = declara fato preexistente.

 Filho = ingressa na família do genitor e passa a usar seu sobrenome. O registro de nascimento deve ser alterado.

 Reconhecimento = efeito erga omnes.

Art. 3º da lei 8560/92 – veda o reconhecimento de filho na ata do casamento.

Prova mais utilizada hoje: exame de DNA (apesar da admissão de todos os meios de prova quando não se puder realizá-lo = documental, testemunhal).

Com o DNA é possível afirmar-se a paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza.

Na falta de descendentes, podem ser estudados os ascendentes (pais e avós) e irmãos.

Outra forma seria a exumação do suposto pai e tentativa de encontrar DNA viável para estudo. Procedimento este que deve ser visto como exceção.

É possível compelir alguém a fazer o exame?

2 correntes:

•         Sim, prevalece o direito do filho de saber quem é o pai, podendo haver condução do suposto pai.

•         Não. Prevalece a intimidade do pai. Ele não pode ser conduzido. Pode se recusar. Até porque se tem outros meios de provar. A recusa seria uma prova complementar, que deve ser analisada no conjunto com outras provas.

Súmula 301, STJ = presunção relativa.

Art.231 e 232, CC.

 STJ: “a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, aliada à comprovação do relacionamento sexual gera presunção de veracidade”.

Lei 8560/92 – art. 2º - presunção relativa.

 relativização da coisa julgada material – Enunciado 109 – ação julgada improcedente e posterior prova do DNA – dignidade do filho.

Semelhanças entre suposto pai e filho = também devem ser levadas em conta (mas por si só não servem de prova da paternidade).

Contestação da ação qq interessado – arf. 1615 CC

Alimentos - Sentença retroage a data da citação

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE: é possível, embora rara.

Efeitos do reconhecimento:O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. Estabelece a relação jurídica de parentesco;

 Tem efeito ex tunc (retroage ao dia do nascimento do filho);

 Tem efeito declarativo (só faz constar o que já existe);

 Filho: sujeita-se ao poder familiar

 Pai: deveres do art.1566, IV

O filho passa a usar o sobrenome paterno, devendo ser alterado o registro de nascimento; Dever alimentar

Sucessão. O reconhecimento é incondicional (art.1613, CC). Tem validade erga omnes.

É irrevogável (art.1609, CC) = é diferente da anulação do ato (por quem reconheceu ou seus herdeiros) = com base num defeito como de todo ato jurídico.

AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO (art.1604, CC) = sempre que se verificar a desconformidade. Art.113, LRP.

CRG = Legitimidade para a anulatória = todos aqueles que tenham justo interesse em contestar a ação de investigação = todas as pessoas afetadas (direta ou indiretamente) = filho reconhecido, mãe, os filhos e pretensos irmãos, aquele que e diz verdadeiro pai, outros herdeiros.Ministério Público também.

AULA 13 - PODER  FAMILIAR

 Poder Familiar

a.      Breve histórico

b.      Conceito

c.      Efeitos do poder familiar

d.      Causas de suspensão

e.      Causas de destituição

2.       Guarda

a.      Conceito

b.      Características

c.      Espécies: unilateral e compartilhada

Poder familiar é o instituto de ordem pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados e administrar eventuais bens. [...]. O poder familiar, modernamente, é concebido como instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e não como fórmula autoritária de mando para benefício pessoal.”  (Paulo Nader)

Não se trata apenas de um poder conferido ao pai e à mãe, mas sim, de um dever que deve ser exercido em igualdade de condições e no interesse dos filhos.

Art. 1.634 CC - função de ordem pública que não pode ser afastada ou negligenciada pelos pais

Os deveres-poderes dos pais não se esgotam apenas no elenco do art. 1.634, CC, abrangendo também a condução moral e espiritual capaz de promover o desenvolvimento das personalidades dos filhos; usufruto e administração dos bens (arts. 1.689 a 1.693, CC), etc. Por isso, pode-se afirmar, que é instituto personalíssimo marcado pela temporariedade (art. 1.630, CC), pela irrenunciabilidade, pela indivisibilidade da titularidade, pela imprescritibilidade, podendo ser exercido desde a gestação (art. 8º., ECA), uma vez que a lei não fixa termo inicial.

O poder familiar é função (‘munus’) irrenunciável, intransmissível e indelegável instituído em favor dos filhos e, por isso, sujeito a fiscalização e controle do Estado.

Suspensão, modificação - Art. 1.637CC e 22 ECA- A suspensão ou modificação do poder familiar pode ocorrer quando por ordem judicial se priva um ou ambos os pais, temporariamente, do exercício (total ou parcial) do poder familiar, em benefício do filho a quem poderá ser nomeado curador especial. As medidas de suspensão e modificação são sempre temporárias e perdurarão enquanto durar as causas que lhe deram origem.

Além da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos em razão de maus tratos – abuso de direito.

Art. 1.589 CC

1689 CC – pais são usufrutuários dos bens dos filhos

1690 CC – representação ou assistência;

1691 CCC – venda de bens de menores só mediante autorização judicial

Perda e extinção do poder familiar - A perda ou destituição do poder familiar decorre de graves sanções impostas aos pais pela quebra no correto seu exercício – estabelece taxativamente o art. Art. 1.638 CC – divergente para Tatuce o rol é exemplificativo.

A perda do poder familiar, em regra, é permanente e imperativa. No entanto, tem entendido a jurisprudência que embora permanente, não é definitiva, podendo o seu exercício ser restabelecido, se demonstrado judicialmente a regeneração do pai ou mãe ou o desaparecimento da causa que lhe deu origem. Frise-se, também, que a perda do poder familiar não exonera o destituído da obrigação alimentar.

As causas de extinção do poder familiar vêm determinadas no art. 1.635, CC

A extinção do poder familiar não se confunde com a sua destituição. A primeira marca o término do exercício do direito potestativo sobre o filho, enquanto a segunda significa o impedimento definitivo de seu exercício por decisão judicial

GUARDA – art. 1583 e 1590 CC

“Atribuição dada a um ou ambos os genitores para gerir a vida de seus filhos menores, destinando-se à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor”

Ø  ESPÉCIES DE GUARDA:

ü  UNILATERAL OU EXCLUSIVA

ü  COMPARTILHADA

ü  ALTERNADA

Ø  OBS: A lei nº 11.698/08 instituiu e incorporou ao Código Civil a guarda compartilhada

Ø  DA GUARDA - direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E ‘guarda’ neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais -  Art. 1.583 CC

Ø  A guarda dos filhos é uma das atribuições do poder familiar e a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579, CC).

Ø  O Código Civil brasileiro cuida da guarda em dois momentos: de filhos havidos fora do casamento (arts. 1.611 e 1.612, CC) e quando decorrente da dissolução matrimonial (arts. 1.583 a 1.590, CC).

Ø  Guarda Unilateral (exclusiva ou monoparental): é atribuída ao genitor que aparente melhores condições de exercê-la, observado o melhor interesse do filho. Embora unilateral, não prevê a cisão ou a diminuição dos atributos do poder familiar (art. 1.583, §3º., CC), mas acaba facilitando a degradação do laço familiar com o genitor que não a detém, bem como, facilita a alienação parental (Lei n. 12.318/10).

Ø  Guarda Compartilhada ou conjunta: foi instituída pela Lei n. 11.698/08, mas já era aceita e praticada pelos Tribunais brasileiros há significativo tempo. É modalidade que estabelece o exercício conjunto e igualitário do poder parental, embora o menor ou incapaz permaneça residindo com apenas um dos pais. Exige, portanto, relacionamento harmonioso entre os genitores. Gustavo Tepedino (2009, p. 18) afirma ser vantajosa esse tipo de guarda porque evita “a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais”, prevenindo ou impedido a prática da alienação parental (Lei n. 12.318/10).

Ø  Qualquer das formas de guarda pode ser requerida por consenso ou por qualquer dos genitores em ação de separação ou divórcio ou de forma autônoma (inclusive por meio de cautelar). Não havendo consenso, deve ser determinada pelo juiz em atenção aos interesses e necessidades dos filhos, devendo, se possível, optar pela guarda compartilhada – art. 1.584, CC.

Ø  1- as novas núpcias do genitor não lhe fazem perder o direito de ter consigo os filhos (art. 1.588, CC);

Ø  2- que o direito de (ou a) visita é conferido ao genitor que não possui a guarda, mas, para além de um direito do pai, é um direito dos filhos em manter a convivência afetiva com o seu genitor (art. 1.589, CC);

Ø  3- o fator determinante na fixação de qualquer das modalidades de guarda deve ser o melhor interesse do menor ou incapaz, não sendo decisivos fatores econômicos ou eventual culpa apurada em processo de separação.

Ø  Art. 1583 CC- guarda decorre de dissolução do casamento

Ø  Art. 1.584 CC, Art. 1.588 CC

Ø  Lei n. 12.318/10: considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, se concretiza por meio de um processo que visa modificar a consciência dos filhos com o objetivo de reduzir – ou mesmo eliminar – os vínculos afetivos com o outro genitor – caso de inversão de guarda, responsabilidade civil e em casos graves a destituição do poder familiar (melhor interesse do menor) – art. 2º, 4º, 5º e 6º da lei alienação parental. Tramitação prioritária. Ação autônoma ou principal.

Ø  Adoção -  Lei 12010/2009 – Nova Lei da adoção – revogou vários dispositivos do CC/02 (1620 a 1629) – vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho pessoa que geralmente é estranha.

Ø  Ato Jurídico – efeitos são apenas fixados em lei.

Ø  Adoção de menores e maiores – processo judicial. Adoção de pessoas com idade superior a 12 anos – necessidade de ouvir o adotado. Não há mais ato extrajudicial de adoção.

Ø  Foro competente: Vara da infância e Juventude – menores; Vara de Família – maiores.

Ø  Adoção – medida excepcional e irrevogável.

Ø  Somente maiores de 18 anos podem adotar, independente do estado civil – adoção unilateral – só uma pessoa.

Ø  Adoção bilateral – casados ou união estável (homoafetivo).

Ø  O adotante tem que ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotado

Ø  Art. 41 ECA – atribui a condição de filho com os mesmos direitos e deveres inclusive sucessório, desligando-o qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

Ø  Efeitos – após o TJ da sentença

Ø  Estágio de convivência – estabelecido pelo juiz;

Ø  Maior de 18 anos – acesso irrestrito ao processo.

Ø  Adoção a brasileira o simulada – padrasto perfilha – ato nulo mas acaba sendo convalidado pelo vínculo de afeto – paternidade socioafetiva.

Ø  Adoção do nascituro – Flávio Tartuce favorável em razão da possibilidade de reconhecimento como filho – art. 1609 CC. Corrente majoritária – contra pela ausência de regra;

AULA 14  - ALIMENTOS - Arts. 1694 a 1710 CC

Ø  FIXAÇÃO: binomio necessidade X possibilidade.

Ø  Espécies ou natureza:

1) Naturais ou necessários –arts. 1.694, §2º. e 1.704, parágrafo único, CC restringem-se as verbas necessárias para manutenção da vida: educação, saúde, lazer, vestuário, medicamentos.

2) Civis ou côngruos – destinados a manter a condição social ou padrão de vida anterior proporcionado pelo alimentante. abrangem as necessidades intelectuais e morais da pessoa,

Ø  Quanto á finalidade podem ser:

ü  Definitivos – sentença ou acórdão.

ü  Provisórios – liminar na ação de alimentos.

ü  Provisionais – cautelar na separação judicial, divórcio, anulação de casamento e investigação de paternidade. Destinam-se a manter o alimentando enquanto perdurar a lide. Não exige prova pré-constituída do parentesco, mas exige a comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar, como ocorre nos casos de alimentos gravídicos (Lei n. 11.804/08).

Ø  OBS: PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA DE ALIMENTOS VER SÚMULA 309 STJ

Ø  O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Ø  Quanto à causa jurídica:

Ø  a.    Legítimos ou legais: são os devidos em virtude de uma obrigação legal que pode decorrer do parentesco, do casamento ou da união estável (art. 1.694, CC).

Ø  b.  Voluntários: decorrem de declaração de vontade ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’. Ex.: constituição de renda; de usufruto; de capital vinculado...

Ø  c.  Indenizatórios (ou ressarcitórios): decorrem da obrigação imposta ao causador do dano em reparar o prejuízo causado por meio do pagamento de indenização (arts. 948, II e 950, CC).  

Ø   Quanto ao momento em que são reclamados:

Ø  a.    Pretéritos (‘alimenta praeterita’): quando o pedido retroage a período anterior ao ajuizamento da ação.

Ø  b. Atuais: quando postulados a partir do ajuizamento da ação.

Ø  c.     Futuros (‘alimenta futura’): são os devidos a partir da sentença.

ALIMENTOS GRAVÍDICOS - Lei nº 11.804 de 05/11/08 - Esta lei é composta de 12 artigos, sendo 6 vedados e instituiu o direito de alimentos da mulher gestante, incluindo despesas de parto, alimentação , assistência médica, exames e tudo o mais que o juiz entender pertinente e necessário par ao bom andamento da gestação.

A tendência moderna é a de impor ao Estado o dever de socorro dos necessitados, tarefa que ele se desincumbe, ou deve desincumbir-se, por meio de sua atividade assistencial. Mas, no intuito de aliviar-se desse encargo, ou na inviabilidade de cumpri-lo, o Estado transfere, por determinação legal, aos parentes, cônjuges ou companheiro do necessitado, cada vez que aqueles possam atender a tal incumbência”.  (Silvio Rodrigues)

No sentido amplo do termo, ‘alimentos’ compreende além dos alimentos ‘in natura’, o vestuário, a educação, a habitação, o lazer, a saúde, etc., ou seja, engloba tudo aquilo tido como necessário à vida. Têm por finalidade fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência.

 Alimentos - Arts. 1.694 a 1.710, CC -  que tem por principal ponto de partida a necessidade do alimentando informada pelo princípio da solidariedade familiar.

Embora haja certa controvérsia na doutrina, tem-se entendido que o direito a alimentos tem natureza jurídica mista (ou eclética), ou seja, é direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal, cujo foro para a propositura da ação é o do domicílio ou residência do alimentando (art. 100, II, CPC). No entanto, ainda que assim considerado, o direito a alimentos é, antes e acima de tudo, um direito de personalidade.

Entre pais e filhos não existe propriamente uma obrigação alimentar, mas sim, um dever de sustento e mútua assistência (art. 229, CF); diferente da obrigação alimentar que decorre das relações de parentesco.

1- O dever de sustento tem sua causa no poder familiar, pelo qual os pais têm o dever de sustentar, criar e educar os filhos enquanto menores e na obrigação alimentar os pais não são mais obrigados a sustentar os filhos, a obrigação decorre do parentesco;

2-   O dever de sustento é unilateral, apenas os pais devem aos filhos enquanto perdurar a menoridade ou a incapacidade; enquanto a obrigação alimentar é recíproca;

3-   A obrigação alimentar é proporcional às necessidades do alimentando e aos recursos do alimentante. O dever de sustento é incondicional.

4-   O dever de sustento se extingue com a maioridade enquanto que a obrigação alimentar perdura enquanto durar a sua necessidade.

5-   A obrigação alimentar constitui-se por uma obrigação de dar; enquanto o dever de sustento em uma obrigação de fazer.

A obrigação alimentar decorre de relações de parentesco e tem por características ser um direito:

personalíssimo;

incessível (art. 1.707, CC – quanto aos alimentos vincendos); impenhorável (art. 1.707, CC);

incompensável (art. 1.707, CC);

imprescritível (art. 206, §2º., CC);

irrepetível (provisionais e definitivos;

Irrenunciável (art. 1.707, CC);

transmissível (art. 1.700, CC);

recíproco (art. 1.696, CC);

intransacionável (art. 841, CC) e

mutável (variabilidade das prestações - art. 1.699, CC e art. 15, Lei de Alimentos).

A obrigação alimentar é divisível (não há, em regra, solidariedade - a exceção fica por conta do art. 12 do Estatuto do Idoso), devendo-se observar a ordem de preferência para o seu pagamento prevista no art. 1.697, CC (rol taxativo) e a possibilidade de complementaridade estabelecida pelo art. 1.698, CC (novidade do CC/02). Por fim, destaque-se que os alimentos podem ser pagos em moeda ou em espécie, cabendo a faculdade de escolha ao devedor (art. 1.701, CC).

São pressupostos da obrigação alimentar: vínculo jurídico familiar (art. 1.694, CC); necessidade do alimentando (independente da causa que lhe deu origem; art. 1.695, CC); possibilidade de fornecer os alimentos (art. 1.695, CC); proporcionalidade da prestação (art. 1.694, §1º., CC). O quantum é mutável (art. 1.699, CC) e passível de correção monetária (art. 1.710, CC).

Alimentos entre cônjuges e companheiros

 Dos efeitos patrimoniais e pessoais do casamento decorre o dever de assistência (espiritual e material) mútua. Findo o casamento ou a união estável, esse dever converte-se em obrigação alimentar recíproca, cuja fixação do ‘quantum’ deverá observar as características do caso concreto.

No entanto, a obrigação alimentar pode ser afastada quando se tratar de separação culposa. Nestes casos, determina o art. 1.704, CC, que o cônjuge declarado culpado, em regra, perde o direito a alimentos, exceto aqueles necessários à própria subsistência, quando não houver parentes em condições de prestá-lo, nem possuir aptidão para o trabalho.

 A declaração de nulidade ou anulação do casamento faz extinguir a obrigação alimentar, uma vez que reconhecido que não houve formação de vínculo válido, não há que se falar em alimentos decorrentes de vínculo. O dever de mútua assistência imposto pelo casamento cessa com o trânsito em julgado da ação, mas os alimentos pagos no curso da ação não são repetíveis. No entanto, reconhecida a putatividade do casamento para um ou ambos os cônjuges, os alimentos poderão ser fixados para aquele considerado de boa-fé.

 Quanto ao divórcio, há certa controvérsia na doutrina sobre a possibilidade de se pleitear alimentos após a sua efetivação. Parte da doutrina (como Sérgio Grischkow Pereira e Paulo Lôbo) inclinam-se em afirmar a possibilidade, quando inexistente renúncia do direito e demonstrada superveniente necessidade.

 Todas as regras sobre alimentos aplicáveis ao casamento estendem-se à união estável.

art. 1.696, CC - Os alimentos são devidos entre os parentes em linha reta (sem limitação) e entre os colaterais até segundo grau. De qualquer forma, os mais próximos preferem os mais distantes no momento de determinação do dever.

1-   Os alimentos devidos pelos pais (independente da origem do vínculo) aos filhos menores não se extinguem automaticamente com o mero advento da maioridade.

2-   A miserabilidade dos pais não é causa de exclusão do dever de sustento dos filhos menores ou incapazes.

3-   A destituição ou suspensão do poder familiar não extingue o dever de sustento.

4-   A emancipação voluntária também não extingue o dever de sustento.

5-   Os filhos maiores podem ser credores de alimentos quando: incapazes; quando ainda em formação escolar; quando encontram-se em situação de indigência não proposital; quando necessita de medicamentos, não descartadas outras hipóteses aferíveis no caso concreto.

6-   Em virtude da reciprocidade, ascendentes idosos ou incapazes também têm direito de pleitear alimentos de seus descendentes (art. 12, Estatuto do Idoso).

7-   O nascituro pode ser beneficiado por alimentos pleiteados por sua mãe no curso da gestação. Tratam-se dos alimentos gravídicos estabelecidos pela Lei n. 11.804/08.

8-   Não havendo parentes em linha reta de primeiro grau aptos a prestar alimentos, admite-se a cobrança nos graus subsequentes, sendo a mais comum conhecida como obrigação alimentar avoenga, cujo dever é subsidiário ou complementar.

9-   Havendo guarda, os alimentos podem ser prestados pelos pais, pelo guardião ou por ambos.

10- O tutelado pode pleitear alimentos do tutor ou de parentes próximos, podendo cobrá-los de seus pais, mesmo que tenham perdido o poder familiar, não sendo esta última a melhor alternativa (art. 1.740, CC).

11- Os alimentos entre irmãos (unilaterais ou bilaterais) são admitidos, desde que subsidiariamente.

12- Parentes por afinidade, por falta de expressa previsão legal, não tem direito a alimentos.

2- Quanto à causa jurídica:

a. Legítimos ou legais: são os devidos em virtude de uma obrigação legal que pode decorrer do parentesco, do casamento ou da união estável (art. 1.694, CC).

b. Voluntários: decorrem de declaração de vontade ‘inter vivos’ ou ‘causa mortis’.

c. Indenizatórios (ou ressarcitórios): decorrem da obrigação imposta ao causador do dano em reparar o prejuízo causado por meio do pagamento de indenização (arts. 948, II e 950, CC).

3- Quanto à finalidade:

a. Definitivos ou regulares: são os de caráter permanente estabelecidos em sentença ou em acordo de vontades devidamente

homologado.

b. Provisórios: são os fixados liminarmente em ação de alimentos que segue o rito especial fixado no art. 4º., da Lei n. 5.478/68 (Lei de

Alimentos).

c. Provisionais: são fixados em medida cautelar preparatória ou incidental (art. 852, I a III, CPC)

São pressupostos da obrigação alimentar:

vínculo jurídico familiar;

necessidade do alimentando;

possibilidade de fornecer os alimentos;

proporcionalidade da prestação

Art. 1.695. CC

Jurisprudência – possibilidade inclusão nome do devedor de alimentos no SPC

Alimentos entre Cônjuges e Companheiros

Dos efeitos patrimoniais do casamento decorre o dever de assistência mútua. Findo o casamento ou a união estável, esse dever converte-se em obrigação alimentar recíproca.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Alimentos Decorrentes de Parentesco

1- Os alimentos devidos pelos pais aos filhos menores não se extinguem automaticamente com o mero advento da maioridade.

2- A miserabilidade dos pais não é causa de exclusão do dever de sustento dos filhos menores ou incapazes.

3- A destituição ou suspensão do poder familiar não extingue o dever de sustento.

4- A emancipação voluntária também não extingue o dever de sustento.

5- Os filhos maiores podem ser credores de alimentos quando:

incapazes; quando ainda em formação escolar;

quando encontram-se em situação de indigência não proposital;

quando necessita de medicamentos e outras hipóteses aferíeis no caso concreto.

6- Em virtude da reciprocidade, ascendentes idosos ou

incapazes também têm direito de pleitear alimentos de seus

descendentes (art. 12, Estatuto do Idoso).

7- O nascituro pode ser beneficiado por alimentos pleiteados por sua mãe no curso da gestação. Tratam-se dos alimentos gravídicos estabelecidos pela Lei n. 11.804/08.

8- Não havendo parentes em linha reta de primeiro grau aptos a prestar alimentos, admite-se a cobrança nos graus subsequentes, sendo a mais comum conhecida como obrigação alimentar avoenga, cujo dever é subsidiário ou complementar.

9- Havendo guarda, os alimentos podem ser prestados pelos pais, pelo guardião ou por ambos.

10- O tutelado pode pleitear alimentos do tutor ou de parentes próximos, podendo cobrá-los de seus pais, mesmo que tenham perdido o poder familiar, não sendo esta última a melhor alternativa (art. 1.740, CC).

11- Os alimentos entre irmãos (unilaterais ou bilaterais) são admitidos, desde que subsidiariamente.

12- Parentes por afinidade, por falta de expressa previsão legal, não tem direito a alimentos.

Súmula 277, STJ: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”.

Súmula 309, STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”

Súmula 358, STJ – “O cancelamento da pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”

Sem a pretensão de igualar economicamente os ex-cônjuges ou ex-companheiros, “a pensão compensatória”, na dicção do abalizado professor Rolf Madaleno, tem por finalidade corrigir eventual distorção advinda da ruptura do vínculo afetivo, no sentido de “situar a desfeita convivência a um background familiar da união rompida” (Responsabilidade civil na conjugalidade e alimentos compensatórios . In Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Nº 13 – Dez-Jan/2010. p. 22).

AULA 15 - BEM DE FAMÍLIA

Ø  Visa assegurar o direito de moradia previsto constitucionalmente. Trata-se de garantia contra dívidas que venham a ser cobradas. Torna o referido bem, insuscetível de penhora”

Ø  ESPÉCIES:

1) LEGAL – Lei nº 8.009/90

2) CONVENCIONAL – art. 1711 a 1722 CC

Ø  OBS: no bem de família convencional, é possível tornar impenhorável, não apenas o imóvel em que reside a família, como também valores mobiliários, desde que não ultrapasse 1/3 do patrimônio líquido no momento da instituição – 1711 e 1712 CC

Ø  OBS: recente SÚMULA DO STJ, Nº 364, estendeu a proteção do bem de família às pessoa solteiras, separadas e viúvas. 

Ø  OBS: Exceções ao bem de família legal. Art. 3º. da Lei.

Ø  Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Ø  XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento".

Ø  BEM DE FAMÍLIA LEGAL - É regulado pela Lei n. 8.009/90 que determina a impenhorabilidade do bem imóvel, urbano ou pequena propriedade rural destinado à moradia da família. Para os efeitos da impenhorabilidade considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente.  Como decorre de lei, não depende de registro para sua constituição, uma vez que o instituidor é o próprio Estado.

Ø  STJ Súmula nº 364 - ”O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.”

Ø  ART. 1º, 2º E 3º

Ø  Como decorre de lei, não depende de registro para sua constituição, uma vez que o instituidor é o próprio Estado.

Ø   A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assenta a construção, plantações, benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos ou móveis (desde que quitados) que guarneçam a casa (art. 1º., parágrafo único). Excluem-se da impenhorabilidade: os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2º.) e no caso de imóvel locado, a impenhorabilidade abrange os bens móveis quitados de propriedade do locatário.

Ø  A Súmula 205, STJ, afirma que a Lei n. 8.009/90 aplica-se também às penhoras realizadas antes de sua vigência em virtude, justamente, da destinação especial dada ao bem: moradia da família.

Ø  Lembre-se, ainda, que a impenhorabilidade é oponível em qualquer fase do processo de execução exceto nos casos do art. 3º da lei 8009/90.

Ø   A impenhorabilidade também não abrange as situações em que o devedor sabendo-se insolvente adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga (art. 4º.). Nestes casos, o juiz pode transferir a impenhorabilidade para o imóvel anterior ou anular a venda, liberando a mais valiosa para a execução.

Ø  BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL - indisponibilidade de parcela do patrimônio familiar com vistas a isentá-lo de execução por dívidas”. Desta forma, só pode constituir bem de família o bem destinado à residência da família (não é pré-requisito, no entanto, que a família já habite o imóvel - Art. 1.711 CC

Ø  O bem de família ainda pode ser constituído por terceiros (‘donationis causa’, art. 1.711, parágrafo único, CC), mas nesse caso será necessária a aceitação expressa de ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiada. Independente da forma de instituição, para que gere efeitos é necessário realizar registro do título no Registro de Imóveis (art. 1.714, CC).

Ø  1712, 1713, 1718, 1719, 1720 E 1722 CC

Ø  A impenhorabilidade do bem de família abrangerá apenas as dívidas posteriores à sua constituição. As dívidas anteriores e as referentes a tributos do imóvel ou despesas de condomínio (obrigações ‘propter rem’) são exceções à impenhorabilidade (art. 1.715, CC).

Ø  A proteção do bem de família dura enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até a maioridade dos filhos (art. 1.716, CC), bem como, não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal (art. 1.721, CC).

Ø  impenhorabilidade relativa em dois sentidos: a) seletivamente porque só se exime o bem de execução por dívidas subsequentes à constituição do bem de família e a impenhorabilidade não abrange impostos referentes ao bem ou taxas de condomínio;

Ø  b) temporariamente porque somente subsiste enquanto viverem os cônjuges ou até a maioridade dos filhos. impenhorabilidade relativa em dois sentidos: a) seletivamente porque só se exime o bem de execução por dívidas subsequentes à constituição do bem de família e a impenhorabilidade não abrange impostos referentes ao bem ou taxas de condomínio; b) temporariamente porque somente subsiste enquanto viverem os cônjuges ou até a maioridade dos filhos.

Ø  Impossibilitada a manutenção do bem, pode-se, a requerimento dos interessados, extingui-lo judicialmente ou autorizar sua sub-rogação. Nestes casos, deverá o Ministério Público ser ouvido (art. 1.719, CC).

Ø  Em regra, a administração do bem de família será feita por ambos os cônjuges ou companheiros, salvo disposição em contrário (art. 1.720, CC). Com o falecimento de ambos os pais, a administração deverá passar ao filho mais velho e, se este for incapaz, ao seu tutor ou curador. O cônjuge sobrevivo poderá pedir a extinção do bem de família se for o único bem do casal (art. 1.721, parágrafo único, CC), no entanto, ressalte-se que poderá o juiz negar o pedido se verificado possível prejuízo a filhos menores ou incapazes.

Ø   O bem de família também se extingue se falecidos ambos os cônjuges ou companheiros e se não houver filhos menores ou incapazes (art. 1.222, CC).

Ø  Percebe-se, portanto, que: 1- o bem de família convencional não extinguiu o legal; 2- só há necessidade de constituir o bem de família convencional se a família utiliza vários imóveis como residência e não deseja que a impenhorabilidade recaia sobre o de menor valor; 3- a limitação patrimonial acaba servindo para proteger pessoas mais abastadas, valendo-se as com menor patrimônio apenas da proteção do bem de família legal.

Ø   É possível, portanto, a coexistência do bem de família legal com o convencional, porque havendo bem de família preexistente a Lei n. 8.009/90 faz coincidir a impenhorabilidade legal sobre o mesmo imóvel.