Cláusula penal deve ser proporcionalmente reduzida em caso de adimplemento parcial da obrigação

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13 de dezembro de 2014

Cláusula penal deve ser proporcionalmente reduzida em caso de adimplemento parcial da obrigação

Comentários ao REsp 1.212.159-SP - STJ - 3ª turma

Publicado por Vitor Guglinski - 2 dias atrás

Cuida-se de entendimento fixado pela 3ª Turma do STJ, no sentido de que, havendo cumprimento parcial da obrigação contratualmente assumida, caberá a redução proporcional da multa contratual estipulada em cláusula penal. Como destacado no julgado, não se trata de redução por onerosidade excessiva, prevista na segunda parte do art. 413 do CC/2002, mas por descumprimento parcial da obrigação, conforme previsão da primeira parte do mesmo dispositivo.

Confira-se:

CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. ADIMPLEMENTO PARCIAL

Na hipótese, cuidou-se de contrato de autorização para uso de imagem celebrado entre um atleta e sociedade empresária no ramo esportivo. Ocorre que, no segundo período de vigência do contrato, a sociedade empresária cumpriu apenas metade da avença, o que ocasionou a rescisão contratual e a condenação ao pagamento de multa rescisória. Assim, a quaestio juris está na possibilidade de redução da cláusula penal (art. 924 do CC/1916), tendo em vista o cumprimento parcial do contrato. Nesse contexto, a Turma entendeu que, cumprida em parte a obrigação, a regra contida no mencionado artigo deve ser interpretada no sentido de ser possível a redução do montante estipulado em cláusula penal, sob pena de legitimar-se o locupletamento sem causa. Destacou-se que, sob a égide desse Codex, já era facultada a redução da cláusula penal no caso de adimplemento parcial da obrigação, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Dessa forma, a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa. Ademais, ressaltou-se que, no caso, não se trata de redução da cláusula penal por manifestamente excessiva (art. 413 do CC/2002), mas de redução em razão do cumprimento parcial da obrigação, autorizada pelo art. 924 do CC/1916. In casu, como no segundo período de vigência do contrato houve o cumprimento de apenas metade da avença, fixou-se a redução da cláusula penal para 50% do montante contratualmente previsto. Precedentes citados: AgRg no Ag 660.801-RS, DJ 1º/8/2005; REsp 400.336-SP, DJ 14/10/2002; REsp 11.527-SP, DJ 11/5/1992; REsp 162.909-PR, DJ 10/8/1998, e REsp 887.946-MT, DJe 18/5/2011. REsp 1.212.159-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012.

COMENTÁRIOS

Ao tratar do inadimplemento das obrigações em nosso sistema jurídico, a atual codificação disciplinou a cláusula penal no Capítulo V, do Título IV, do Código Civil de 2002 (art. 408 a 416), matéria que, na codificação anterior, encontrava-se regulada entre os arts. 916 e 927. Daí a menção do art. 924 do CC/1916 no julgado em estudo, que merecerá nossa atenção ao longo destes comentários.

Inicialmente, cabe um breve esclarecimento acerca da finalidade e da natureza jurídica da cláusula penal no direito das obrigações. A finalidade desse instituto situa-se na necessidade de se estabelecer uma sanção a quem descumpre total ou parcialmente um dever contratualmente assumido, possuindo natureza acessória à obrigação principal, visando garantir o cumprimento desta ou, conforme o caso, ressarcir o parceiro contratual lesado pelo inadimplemento.

No que interessa ao objeto de nossas atenções, devemos voltar os olhos para o estatuído no art. 413 do código em vigor, que assim dispõe:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

O dispositivo, segundo adverte a doutrina, trouxe parcial inovação ao nosso ordenamento jurídico, na medida em que resultou no acréscimo de mais uma hipótese em que a penalidade deverá ser reduzida pelo juiz, qual seja, em caso de onerosidade excessiva.

Além disso, estão ínsitos na regra em questão importantes princípios que orientam a mentalidade da nova codificação, a saber: boa-fé, eticidade e solidariedade. Sendo assim, os contratos não devem servir como instrumentos para auferir vantagens indevidas, dentre elas o locupletamento sem causa, como bem destacado no julgado. Frise-se que nosso sistema jurídico não condena o enriquecimento; ao contrário, o permite, porém dentro das regras éticas e morais, o que legitima a intervenção judicial na autonomia privada - que hoje está relativizada - por força das normas constitucionais que protegem a dignidade humana. Em outras palavras, a regra objetiva efetivar a função social dos contratos.

No sistema anterior, o art. 924 do CC/1916 previa a redução da pena convencional apenas no caso de descumprimento parcial da obrigação. Vejamos o que dizia a regra:

Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou inadimplemento.

Comparando-se os dispositivos, outra diferença é digna de nota: na regra atual, a redução da penalidade é um dever do juiz; na anterior, uma faculdade, uma vez que o atual art. 413 diz que “a penalidade deve ser reduzida pelo juiz...”, enquanto o antigo art. 924 dizia que “... Poderá o juiz reduzir...” Sobre esse ponto específico, parcela importante da doutrina considera que a regra do sistema atual é de ordem pública, portanto passível de aplicação ex officio pelo magistrado, inadmitindo-se sua exclusão por acordo de vontade dos contratantes. Comungam desse entendimento a Professora Maria Helena Diniz e os professores Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, tendo a matéria sido objeto de apreciação na IV Jornada de Direito Civil - CJF/STJ, resultando no Enunciado nº 356, proposto pelo Professor Cristiano Cassetari, com a seguinte redação: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício”.

Feitos estes breves apontamentos, no caso do acórdão em análise nota-se que a decisão se refere a contrato em que uma das partes – uma sociedade empresária -, assumindo obrigação perante um atleta, cumpriu apenas metade do avençado. Com base nisso, a Turma julgadora houve por bem reduzir, também pela metade, a pena estipulada no contrato para o caso de inadimplemento. Trata-se, então, de hipótese prevista na primeira parte do art. 413 do CC/2002.

Cumpre esclarecer que, em que pese a decisão parecer simplória, por aparentemente ter realizado mera operação matemática (descumprimento de metade da obrigação = redução de metade da pena contratual), há vozes na doutrina que esclarecem não ser essa uma regra absoluta.

Com efeito, proposta nesse sentido foi acatada e materializada no Enunciado nº 359, aprovado também na IV Jornada de Direito Civil - CJF/STJ, que assim está redigido: “A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido”. O autor da proposta, segundo aponta Flávio Tartuce, é o jurista gaúcho Jorge Cesa Ferreira da Silva, que assim justificou o verbete:

“A pena deve ser reduzida equitativamente. Muito embora a ‘proporcionalidade’ faça parte do juízo de equidade, ela não foi referida no texto e tal circunstância não é isenta de conteúdo normativo. Ocorre que o juízo de equidade é mais amplo que o juízo de proporcionalidade, entendida esta como ‘proporcionalidade direta’ ou ‘matemática’. Assim, por exemplo, se ocorreu adimplemento de metade do devido, isso não quer dizer que a pena prevista deve ser reduzida em 50%. Serão as circunstâncias do caso que determinarão. Entrarão em questão os interesses do credor, não só patrimoniais, na prestação, o grau de culpa do devedor, a situação econômica deste, a importância do montante prestado, entre outros elementos de cunho valorativo” (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das obrigações. São Paulo: RT, 2006, p. 273, apud, TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 244).

No julgado examinado, a Terceira Turma do STJ houve por bem estabelecer a razão de 50% entre o adimplemento parcial da obrigação e a redução da penalidade, mas, nada obstante, é de se concordar com o etiquetado no referido Enunciado nº 359, pois ao juiz cabe analisar todas as circunstâncias que cercam a questão posta à sua apreciação, com base no bom senso, na razoabilidade e na equidade. Do contrário, bastaria que a máquina judiciária funcionasse com o emprego de computadores previamente programados, proferindo os julgamentos com base em operações matemáticas.

Sintetizando, na sistemática atual, além de a redução da pena contratual basear-se no adimplemento parcial da obrigação, também poderá ser aplicada aos casos em se revele manifesta e excessivamente onerosa. Além disso, como destacado, a redução é um dever do juiz, que poderá atuar de ofício, por ser considerada norma de ordem pública. A redução da penalidade nem sempre ocorrerá na mesmo proporção da parte adimplida, devendo o julgador observar outras circunstâncias, as quais poderão indicar caminho diverso da mera equivalência matemática. Teleologicamente, o instituto é instrumento hábil a combater a onerosidade excessiva e o enriquecimento ilícito, de forma a garantir que os contratos cumpram sua função social, preservando-se a boa-fé, a eticidade e a solidariedade nas relações jurídicas.

Vitor Guglinski

Advogado. Colaborador do site JusBrasil/Atualidades do Direito.

Advogado. Pós-graduado com especialização em Direito do Consumidor. Membro correspondente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON). Ex-assessor jurídico da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora (MG). Autor colaborador dos principais periódicos jurídicos especializados do país.

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Disponível em: http://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/156580171/clausula-penal-deve-ser-proporcionalmente-reduzida-em-caso-de-adimplemento-parcial-da-obrigacao

A visão cristã sobre o conceito família A visão cristã de como as famílias devem se comportar dentro da sociedade. - LUIZ DE OLIVEIRA - JUIZ DE DIREITO

A visão cristã sobre o conceito família

A visão cristã de como as famílias devem se comportar dentro da sociedade.

Por Luiz de Oliveira - Juiz de Direito

Inicialmente precisamos entender que vivemos atualmente a era do livre arbítrio, onde o homem tem o direito de optar pelo seu modo de vida – lícito ou ilícito.

A ciência evoluiu de forma assustadora e a cultura humana também, todavia, os princípios básicos de valorização do homem como gênero humano permanecem inalterados.

Em termos de família, desde o princípio, a criação do homem e da mulher foi com o objetivo de companheirismo mútuo, gerando filhos e garantindo as gerações futuras.

Tanto o homem como a mulher não foram criados para aventuras sem previsão de resultados como ocorrem nos dias atuais, sem compromisso com sua própria prole.

A família sempre foi o princípio básico de sustentação da dignidade humana, honestidade, respeito social e referencia de desenvolvimento de qualquer país.

As denominações religiosas, principalmente aquelas que seguem a risca a doutrina cristã, têm importante papel na formação familiar do ser humano.

Ao contrário do liberalismo, não com imposição, todavia, na forma de conscientização, as denominações religiosas cristãs trabalham no sentido de orientar e mostrar os perigos do mundo moderno, desastroso para o ser humano, fato público e notório em todo o universo.

A desestruturação da família, abrigo do ser humano, como ocorre nos dias de hoje, provém do próprio poder público na aplicação de equivocadas políticas públicas, tais como, a exemplo, incentivo ao sexo liberal, ao invés de conscientizá-los sobre os perigos dessa prática, distribuem preservativos até em escolas públicas, conduta que tem causado prejuízos irreparáveis à nossa juventude. Daí, um caminho muito curto para superar os princípios primitivos da educação familiar, tomando, frente ao liberalismo, outros caminhos desastrosos, tais como, o consumo e o comercio de substancias entorpecentes e por conseqüências, a prática de outros delitos de natureza grave.

Não há dúvida que hoje há uma batalha travada entre os bons conceitos familiares, de como seus membros devem se comportar dentro da sociedade, e a falsa modéstia do poder público com princípios equivocados de uma duvidosa democracia onde se pode tudo e não se restringe nada.

E com isso, vivemos índices criminais insuportáveis, quando o Estado monopolizando a segurança pública coloca toda a sociedade em risco permanente, seja em vias públicas, seja dentro de sua própria residência.

A experiência de 20 anos de Magistratura demonstrou que raramente uma pessoa adulta, com boa formação familiar se envereda para o mundo do crime.

O início, na maioria em massa, provém da juventude, e muitas vezes, quando criança (menos de 12 anos), evidenciado por um liberalismo selvagem vestido de falsas roupagens no sentido de que o ser humano precisa ser livre – “viver a vida”.

O Estado monopolizou a educação de nossos jovens, restringindo o exercício do pátrio poder por conta de casos isolados em que pais desnudos de calor humano e cristão exageraram na forma educacional de seus filhos.

Não há dúvida e mais uma vez a experiência é quem expõem dados concretos, que a dignidade do homem ou mulher, a honestidade e o respeito social começam ainda nos tempos da fralda, quando a criança está totalmente dependente de seus responsáveis. Quer dizer, se a família é bem estruturada, bem provável que a prole futura também o será.

Sem fugir do tema, mais uma vez se destaca o trabalho de conscientização sobre a educação familiar proveniente de denominações religiosas sérias.

As famílias ligadas a uma dessas denominações, repito, que seja séria, conseguem educar seus filhos, formando alicerces de resistência ao liberalismo, por conseqüência, cria barreiras transparentes para os caminhos da prostituição e corrupção do próprio gênero humano.

Concluindo, as denominações religiosas que seguem princípios cristãos procuram conscientizar e visualizam a família dentro da sociedade como uma garantia de preservação sadia do próprio ser humano como imagem e semelhança do seu próprio criador.

LUIZ DE OLIVEIRA - JUIZ DE DIREITO

O que não está nos autos, não está no mundo? E a jurisprudência, onde está? Discussões em época de Novo CPC…

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13 de dezembro de 2014

O que não está nos autos, não está no mundo? E a jurisprudência, onde está?

Discussões em época de Novo CPC…

Por Dierle Nunes*

Desde o processo comum, que seguia por inúmeras contingências uma matriz de processo escrito, [1] se convolou a premissa interpretativa no discurso processual de que o que estivesse fora dos autos processuais não existiria para o debate processual (“Quod non est in actis non est in mundo”… como no título) e, de lá paracaá, esta sempre foi uma máxima relevante do sistema jurídico.

No entanto, nos dias atuais, ao se verificar o modo como ocorrem os julgamentos pelos juízes e tribunais no Brasil parece que, em face da massiva carga de trabalho (entre outros fatores), o brocardo foi corrompido de tal modo que o debate acerca do direito se tornou um conjunto de imperscrutáveis fundamentos para as partes, previstos num banco de dados prévio de decisões modelares (adaptáveis a casos idênticos) e num banco de ementas, julgados e enunciados de súmulas que espera a colheita self service do aplicador em consonância com o interesse de confirmação de seu próprio entendimento (confirmation bias).[2]

Isto significa que em face dos imperativos da eficiência quantitativa não existe uma preocupação com a análise da jurisprudência em conformidade com um viés analógico e comparativo com o caso atual e os fundamentos determinantes dos precedentes, desde o leading case.

Tudo se dá mediante uma comparação pobre de conformidade entre o caso em julgamento e a ementa de um julgado anterior que “parece” se tratar da mesma hipótese de aplicação.

O debate processual acerca do direito é proscrito para fora da ótica processual. Se percebe, assim, que a análise jurídica depende de “dados”, julgados, que irão, no mais das vezes, fugir ao debate processual até o momento de sua apresentação como fundamento decisório.

A “jurisprudência” que deveria ter seus fundamentos determinantes submetidos ao contraditório antecipadamente, ou seja, nos autos, somente ingressa na “discussão” diretamente nas decisões, de surpresa, sem permitir a análise acerca de sua adequação e coerência com a hipótese de incidência.

No entanto, é hora de retornar com este debate jurisprudencial para dentro do devido processo legal.

Não se pode olvidar que hoje, num sistema jurídico no qual o processo é dimensionado à partir do modelo constitucional de processo, não é mais possível tolerar o fenômeno da surpresa decisória, por descumprimento à garantia do contraditório em sua faceta dinâmica (substancial).

Deste modo, no que tange à formação de precedentes e em sua aplicação, os Tribunais são compelidos a levar em consideração todos os argumentos jurídicos suscitados pelas partes em análise verdadeiramente colegiada.

Esta compreensão deontológica do “modelo constitucional” induz uma formação mais panorâmica das fundamentações decisórias para que delas se extraiam, com maior clareza e amplitude (em face de seu uso em casos repetitivos), as ratione decidendi a serem aplicadas no caso atualmente em análise, com precisão.

Do mesmo modo, isto induz que estes fundamentos determinantes sejam do debate de seus fundamentos por todos os decisores, em combate à patologia da pseudo-colegialidade;[3]fenômeno cada vez mais comum entre nós.

Ou seja, a jurisprudência deve ser reposta em seu lugar no discurso de de aplicação.

Por esta razão, muito bem vindo será o Novo CPC, de aprovação próxima, na medida em que a nova legislação obrigará que os precedentes:[4] a) sejam formados e aplicados com coerência, integridade e estabilidade (art. 924, caput, do CPC Projetado com redação do Relatório Vital do Rêgo de 04.12.14); b) que sejam formados somente com argumentos submetidos ao contraditório, [5] visto como garantia de influência e não surpresa (art. 10); c) e seu efeito vinculante decorra da adoção dos mesmos fundamentos determinantes pela maioria dos membros do colegiado, [6] cujo entendimento tenha ou não sido sumulado, [7]inexistindo possibilidade de uso de ratio decidendi que não tenha sido predominante e debatida no colegiado.[8]

Todos estes imperativos buscam recolocar o debate jurídico processual nos trilhos (nos autos), ao alcance do contraditório como influência e não surpresa, e permitir a criação de um sistema no qual o direito jurisprudencial deixe de ser uma chaga (com seu uso lotérico e arbitrário) e auxilie no delineamento de uma aplicação jurídica legítima e consonante com a segurança jurídica e o devido processo constitucional. Para tanto, todos devem entender bem todas as novas premissas que a legislação projetada trará.

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*Dierle Nunes é advogado, doutor em Direito Processual, professor adjunto na PUC Minas e na UFMG e sócio do escritório Câmara, Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comissão de Juristas que assessorou na elaboração do Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados.

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NOTAS

[1] Especialmente a partir do processo ítalo-canônico com seu formalismo característico que exigia a redução de todos os termos a escrito. Aqui, no entanto, a abordagem se limita à necessidade do debate ingressar, ou não, ao processo.

[2] “Estudos empíricos (psicológicos e jurídicos), realizados com magistrados americanos, demonstram que o juiz sofre propensões cognitivas que o induzem a usar atalhos para ajudá-lo a lidar com a pressão da incerteza e do tempo inerentes ao processo judicial. É evidenciado que mesmo sendo experiente e bem treinado, sua vulnerabilidade a uma ilusão cognitiva no julgamento solitário influencia sua atuação. Um exemplo singelo encontrado nas pesquisas, que aclara esta situação, é a propensão do magistrado que indefere uma liminar a julgar, ao final, improcedente o pedido. Por um efeito de bloqueio ficou demonstrado que o juiz fica menos propenso à mudança de sua decisão mesmo à luz de novas informações ou depois de mais tempo para a reflexão. Tal bloqueio cognitivo ocorre por causa da tendência a querer justificar a alocação inicial de recursos (fuga ao retrabalho), confirmando que a decisão inicial estava correta. Tal constatação deve induzir o fomento ao debate como ferramenta de quebra das ilusões e propensões cognitivas. E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do (s) caso (s) paradigma (s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto. Ademais, não podemos nos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial. O jurista jamais imaginaria como este uso seria mais vocacionado ao que criticava e que estudos empíricos atuais informaria que isto decorreria inclusive da propensão de confirmação (confirmation bias) que induz o intérprete a um raciocínio distorcido, de uso e confirmação de todo material (v. G. Provas, julgados) que atesta uma versão dos fatos (que acredita) e negligencia e desprezo a tudo que a contradiz. Tal percepção de contaminação cognitiva e ausência de neutralidade em outros países induz a promoção de estudos sérios com a finalidade de criação de contramedidas. O National Center for State Courts (NCSC), por exemplo, organizou um projeto piloto de três estados (Califórnia, Minnesota e Dakota do Norte) para ensinar juízes e funcionários do tribunal sobre as propensões do magistrado ao julgar em matéria que envolva preconceito. Em verdade, foi necessário demonstrar cientificamente aos juízes sobre as cognições sociais implícitas, os problemas destas propensões cognitivas (para tomada das apontadas e contramedidas técnico processuais) e os riscos que elas trazem para o bom julgar, inclusive aumentando a importância do sistema recursal. Todas estas constatações que mostram a autenticidade de preocupações acadêmicas envolvendo a crítica ao solipsismo e protagonismo judiciais, de um lado, e com a busca estratégica de sucesso, inclusive de má-fé, além da atecnia, por parte dos advogados, de outro, demonstram empiricamente a existência do problema e a necessidade de dimensionamento de contramedidas processuais com a finalidade de esvaziar e controlar os comportamentos não cooperativos e contaminados de todos os sujeitos processuais[…]” NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e república: uma relação necessária. Disponível em: http://justificando.com/2014/10/09/processoerepublica-uma-relacao-necessaria

[3] NUNES, Dierle. É preciso repensar o modo como os tribunais vêm atuando. http://www.conjur.com.br/2014-jun-11/dierle-nunes-preciso-repensar-modo-tribunais-atuam

[4] NUNES, Dierle; DELFINO, Lúcio. Novo CPC, enunciados de súmula e pseudo colegialidade. http://justificando.com/2014/08/28/novo-cpc-enunciados-de-sumulaepseudo-colegialidade/

[5] Conforme o Enunciado n. 2 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): (art. 10; art. 925, § 1º) Para a formação do precedente, somente podem ser usados argumentos submetidos ao contraditório. (Grupo: Precedentes 2). Salvador, 2013.

[6] NUNES, Dierle. É preciso repensar o modo como os tribunais vêm atuando. http://www.conjur.com.br/2014-jun-11/dierle-nunes-preciso-repensar-modo-tribunais-atuam

[7] Conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). Belo Horzonte, 2014.

[8] Conforme o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). (art. 925). Os fundamentos não adotados ou referendados pela maioria dos membros do órgão julgador não possuem efeito de precedente vinculante. (Grupo: Precedentes). Belo Horizonte, 2014.