QUESTÃO
2 (VALOR 4,0)
Fulano da Silva ME, empresa
proprietária do Bar do Fulano, teve a sua licença de funcionamento extinta por
ato administrativo expedido pelo titular da Secretaria Municipal de Meio
Ambiente e Urbanismo do Município de Natal/RN, nos seguintes termos:
“Considerando
o disposto no arts. 83, 84, caput, 105, e 107, IX, da Lei Municipal n.º 4.100,
de 19 de junho de 1992,
Anulo
o Alvará de Autorização de Localização de Estabelecimento n.º 041/2014-SEMURB.
Natal,
30 de outubro de 2017”.
O administrado foi notificado no dia
11 de novembro de 2017. Não houve a abertura de processo administrativo prévio
nem a realização de fiscalização anterior desde a emissão da licença anulada.
Ao se dirigir à SEMURB para pedir
esclarecimentos, o funcionário se limitou a dizer o ato foi praticado em razão
de denúncia dirigida ao Secretário dessa pasta, formulada pelos proprietários
de casa vizinha, incomodados com a movimentação dos clientes do administrado no
horário noturno.
O empreendimento do administrado não
tem música ao vivo, limitando-se a comercialização de bebidas, refeições e
tira-gostos.
Os denunciantes são os sogros do
Secretário da SEMURB.
Indaga-se:
(i)
Há
espaço legal para o emprego do juízo de oportunidade da Administração Pública
na expedição do ato administrativo da SEMURB/Natal/RN que anulou o alvará em
questão? Justifique.
A
presente situação requer uma análise a respeito do mérito administrativo, que é
conceituado por José dos Santos Carvalho Filho como a “avaliação da
conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras
para a prática do ato discricionário” (2017, p. 111).
Diversamente
das ações vinculadas, a discricionariedade se manifesta nas hipóteses em que ao
administrador é conferida maior liberdade de valoração. Se a um determinado ato
não há previsão legal que vincule a resposta da Administração, estão diante
dela variadas medidas ou escalas de gravidade, cuja escolha se dará de acordo
com o caso concreto.
O
ato administrativo expedido pelo titular da Secretaria Municipal de Meio
Ambiente e Urbanismo do Município de Natal/RN apresenta como motivo o suposto
fato de que o estabelecimento de Fulano da Silva ME estaria incomodando a
vizinhança em horário noturno, o que violaria os artigos 83 e 84 da Lei
Municipal n.º 4.100/92 (Código do Meio Ambiente do Município de Natal) e se
consideraria uma infração ambiental segundo o artigo 105 do mesmo diploma:
Art. 83
- Os bares, boates e demais estabelecimentos de diversão noturna observarão em
suas instalações normas técnicas de isolamento
acústico, de modo a não incomodar a vizinhança.
Art. 84
- Fica proibida a emissão de ruídos e
vibrações em zonas predominante ou exclusivamente residenciais após as vinte e duas horas até seis horas
do dia seguinte.
Art. 105 - Considera-se infração ambiental toda ação
ou omissão que importe inobservância dos preceitos deste Código, decretos e/ou
normas técnicas que se destinem à promoção, proteção e recuperação da
qualidade e higidez ambiental.
[Grifos
nossos]
Nota-se que a norma em questão –
particularmente aquela que pode ser extraída do artigo 84 - não delineia de
forma específica a situação fática; de outro modo, oferece parâmetros ao agente
para que este verifique se a ocorrência nestes se enquadra e, partir disto,
determine a medida adequada ao caso.
Esta determinação também é imbuída de
discricionariedade. Senão, vejamos a redação dos artigos 105, caput e 107, I
,II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX e X do mesmo Código:
Art. 107 - Sem prejuízo das
sanções civis e penais cabíveis, as infrações às normas indicadas no artigo 105
serão punidas, isolada ou cumulativamente, com as seguintes penalidades:
I - advertência por escrito;
II - multa simples ou diária;
III - apreensão de produto;
IV - inutilização de produtos;
V - suspensão de venda de produto;
VI - suspensão de fabricação de produto;
VII - embargo de obra;
VIII - interdição, parcial ou total, de
estabelecimento ou de atividade;
IX - cassação do
alvará de autorização de localização do estabelecimento;
X
- perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo
Município;
[Grifos
nossos]
Uma
vez manifestada a infração ambiental, cabe à Administração Municipal designar
qual ou quais dessas penalidades serão aplicadas ao infrator. Faz-se mister
destacar que o nível de gravidade é bastante variado, indo de uma advertência
por escrito até uma interdição total do estabelecimento. É este gradiente que
demonstra, mais uma vez, o espaço da discricionariedade administrativa, que se
dá pela avaliação da conveniência e da oportunidade.
(ii)
É
admissível a invalidação judicial do ato administrativo que anulou o referido
alvará? Quais são os limites do controle
jurisdicional no caso concreto?
Ainda
de acordo com CARVALHO FILHO (2017, p. 69), os atos discricionários podem ser
controlados judicialmente em relação aos elementos vinculados, quais sejam:
competência, finalidade e forma. O motivo e o objeto, por sua vez, são
discricionário se o ato que os contém também o é.
No
presente caso, Fulano da Silva teria a possibilidade de alegar vício de forma e
de finalidade pelos motivos expostos a seguir.
A. Do
vício de forma:
Primeiramente, é
de se desconfiar que se configurou desrespeito ao princípio da impessoalidade,
calcado no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Isso porque,
considerando que os denunciantes mantêm relação de proximidade com secretário
da SEMURB, Fulano pode argumentar no sentido de que este expediu o ato não
porque houvesse qualquer infração, mas tão somente para realizar o desejo –
talvez até mero capricho – dos seus sogros. Esse benefício é eivado de caráter
pessoal, que deve ser totalmente rechaçado de qualquer atividade
administrativa.
Para o segundo
ponto, faz-se necessária a leitura do artigo 50 da lei nº 5.872, de 04 de julho
de 2008, promulgada no afã de regular o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Municipal de Nata/RN:
Art. 50. Os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos, quando:
VIII - importem anulação,
revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
Falta
de motivação
·
Anulação inadequada (seria cassação)
·
Violação do devido processo legal
administrativo
Art. 2º. A Administração Pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos
administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
X - garantia dos direitos à
comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de
que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
Vício
de finalidade:
·
Inadequação
·
Finalidade dúbia (
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