Curso: Direito
Disciplina: Direito Processual Civil III
Professora: Ana Ketsia B. M. Pinheiro
Título da aula: Teoria Geral do Processo Cautelar
Conteúdo: Continuação cautelares específicas - busca e apreensão, caução, exibição, produção
antecipada de provas.
Metodologia:
aula expositiva.
Apostila
3
1. BUSCA E APREENSÃO
Toda medida que recebe denominação busca e apreensão terá o significado de
localizar e resgatar um determinado bem que está nas mãos do requerido.
O objeto da cautelar de busca e apreensão poderá ser uma coisa (busca e apreensão real) ou uma pessoa
incapaz (busca e apreensão pessoal). Essa distinção é muito importante para
que se analise a natureza jurídica do
provimento da cautelar de busca e apreensão. Esse provimento poderá ter
natureza cautelar ou executiva. Terá natureza cautelar sempre que o objeto do
provimento for coisa, visto que o provimento executivo para entrega de coisa
tem meio próprio.
Quando o objeto do provimento for pessoa, independentemente
da natureza cautelar ou executiva, sempre será utilizada a cautelar de busca e
apreensão. Diferenciar-se-á a natureza da cautelar de busca e apreensão de
acordo com o fundamento, ou seja, se o fundamento for satisfativo será de
natureza executiva; se o fundamento for uma situação de risco será de natureza
cautelar. Essa cautelar de busca e apreensão poderá ser preparatória ou
incidental.
Embora se tenha um procedimento, há também que se
distinguir a natureza da tutela pretendida. Se ocorreu a cautelar de busca e
apreensão, deve haver a prova do fumus
boni juris e do periculum in mora.
Se for busca e apreensão de caráter satisfativo, deve-se demonstrar na petição
inicial a existência do direito.
Além disso, o requerente deverá individualizar o bem objeto
da busca e apreensão. No caso de busca e apreensão de pessoas, nem sempre o
nome e o prenome são suficientes para sua identificação, e nesse caso a
individualização deverá ser feita com todas as características para se evitar o
engano.
O requerente deverá, ainda, indicar o local em que se
encontra o objeto da busca e apreensão. Além disso, deverá, obrigatoriamente,
explicitar porque o bem está naquele local. A finalidade dessa norma é exigir
que o requerente demonstre que a busca e apreensão não é apenas uma medida para
localização de bens.
Proposta a demanda, a cautelar de busca e apreensão
poderá ser concedida liminarmente, inclusive na audiência de justificação,
seguindo-se a regra geral das cautelares. Deferida a liminar, a execução da
medida deverá ser feita por dois oficiais de justiça (art. 842, caput ,CPC), acompanhados de duas
testemunhas para garantir a licitude da execução da medida (art. 842, § 2º). Em razão da própria natureza da ordem
judicial, podem os oficiais de justiça praticar o arrombamento de portas
internas ou externas e de quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a
pessoa ou coisa procurada, desde que não se dê a abertura voluntária, pelo
promovido, após a devida intimação (art. 842, § 1º). Após a diligência, lavrarão os oficiais de
justiça auto circunstanciado, que será assinado por eles e pelas testemunhas,
sendo em seguida juntado ao processo (art. 843).
OBS.: auto circunstanciado é aquele que não só
descreve pormenorizadamente o objeto apreendido, mas também indica todas as
circunstâncias em que a diligência se realizou, como resistência, arrombamento,
emprego de força policial, etc.
Indaga-se: Por que se exigem
tantas precauções no cumprimento deste mandado? Pois a busca e apreensão
importa autorização de invasão de domicílio, medida que só pode ser permitida
com expressa autorização da autoridade competente (juiz) e com limitação aos
estritos objetivos da diligência judicial, sob pena de cometerem os agentes do
judiciário o crime do art. 150 do CP (Violação de
domicílio).
O
deferimento liminar da busca e apreensão não elimina a possibilidade de
contestação pelo promovido, após o cumprimento do mandado e dentro do prazo do
art. 802. Se isto ocorrer, o feito
seguirá o rito do art. 803, culminando em sentença que confirmará ou revogará a
liminar anteriormente concedida. O pedido de citação do Requerido é, portanto,
indispensável.
Busca
e apreensão em matéria de direitos autorais
Há possibilidade
de se efetivar busca e apreensão fundada na Lei de Proteção aos Direitos
Autorais, senão vejamos:
Art.
102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de
qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares
reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.
Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização
do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o
preço dos que tiver vendido.
Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a
edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além
dos apreendidos.
Neste caso, o juiz designará, para acompanhar
os oficiais de justiça, dois peritos, aos quais incumbirá confirmar a
ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão (CPC, art. 842, §
3º). Não há necessidade de justificação
prévia em juízo, mas se os peritos não comprovarem a violação do direito
autoral, os oficiais de justiça deixarão de cumprir o mandado, que será
devolvido ao cartório, com certidão da ocorrência e parecer dos peritos.
2. CAUÇÃO
O termo caução deriva do latim cautio e significa prevenção ou precaução. Corresponde à medida tomada para acautelar-se
contra um dano provável.
Há caução quando o responsável por uma prestação
coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento,
possa cobrir o valor da obrigação. Não é
figura típica do direito processual, pois sua presença se encontra,
frequentemente, nos mais variados ramos do direito e até sob a forma de
cláusulas contratuais em negócios privados e públicos.
A caução típica do processo cautelar pressupõe a
motivação especial da tutela de segurança, isto é, a necessidade ou
conveniência da medida para realizar a função do processo cautelar, que é
servir à útil e eficiente atuação de outro processo.
Com o cunho de garantia do processo (traço específico
da função cautelar), existe a caução como figura integrante do poder geral de
cautela (art. 799), como medida substitutiva de outro provimento cautelar
específico (art. 805) e como contracautela nas medidas liminares (art. 804),
senão vejamos:
Art. 799. No caso
do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a
prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito
de bens e impor a prestação de caução.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação
prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo
citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o
requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra
garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente
para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
O CPC regulou, entre as medidas cautelares, tanto a
ação de caução de iniciativa do “obrigado a dar caução” (art. 829), como a do
que tem direito à caução (art. 830).
Art. 829. Aquele
que for obrigado a dar caução requererá a citação da pessoa a favor de quem
tiver de ser prestada, indicando na petição inicial:
I - o valor a caucionar;
II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;
III - a estimativa dos bens;
IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.
Art. 830. Aquele
em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que
a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a
falta.
Ovídio Baptista da Silva, citado por Humberto Theodoro
Jr. diz que, neste caso, “a caução
decorre da relação jurídica de direito
material preexistente que nada tem de cautelar. A Parte que for obrigada,
diz o art. 829, ou a parte a favor de quem se há de dar caução, prevê o art.
830, requererão, no primeiro caso, a citação da pessoa a favor de quem tiver de
ser prestada; no segundo, a citação do obrigado. A redação desses dispositivos não deixa
dúvidas de que a parte não propõe ação cautelar, mas apenas, utiliza-se do rito
procedimental da ação sumária do Livro III, para exercer pretensão relativa ao
direito de exigir caução necessária, ou liberar-se de idêntica obrigação,
prestando a que esteja obrigado”.
O art. 830 admite que a base da ação de caução seja
até mesmo um contrato. A caução, como
tal, não será ação cautelar.
Medidas cautelares típicas são as apontamos
anteriormente, quais sejam, aquelas previstas como integrantes do poder geral
de cautela (art. 799) e a admitida, genericamente, como substitutiva de outra
medida cautelar, como o seqüestro, o arresto, etc (art. 805), bem como a contracautela
(art. 804), sendo que, neste último caso, conforme estudado, o juiz pode
condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução real ou
fidejussória. Vale frisar que a
contracautela é simples medida, a ser imposta de ofício pelo juiz ou mediante
requerimento da parte, sem forma nem figura de juízo. Já a caução compreendida
no poder geral de cautela (art. 799) e a substitutiva (art. 805) são objeto de
verdadeiras ações cautelares e devem processar-se em autos próprios, apensos
aos principais, observado o rito dos arts. 829 e 830.
Qualquer que seja a natureza da pretensão de
caucionar, o procedimento será o mesmo, isto é, o dos arts. 830 a 834. Mas é
importante distinguir, nos casos concretos, as ações de caução de natureza
cautelar, porque os seus efeitos são diferentes, apesar da identidade do rito.
Basta lembrar que, sendo principal a ação de caução, a sentença fará coisa
julgada material, o que não ocorre com a medida cautelar, sempre passível de
reexame, modificação ou revogação. Além
disso, sendo requerida em caráter preparatório, a ação cautelar de caução
obriga a propositura da causa principal em 30 dias, sob pena de perda da
eficácia, o que, obviamente, não ocorre com a causa principal, em cujo
seguimento não há outra ação a ser proposta.
Ocorrerá o dever de reparar perdas e danos apenas perante a ação
cautelar de caução, se se verificar alguma das hipóteses previstas no art. 811
(responsabilidade civil objetiva).
Mantém o art. 835 do CPC a exigência da caução das
despesas processuais para o autor não residente no Brasil. Tal caução não é imposta somente ao autor
estrangeiro, mas também ao brasileiro não residente no país, ou dele
ausente. Exige-se a caução quando, ao
iniciar o processo o autor não residir no Brasil, ou quando, no curso da
demanda, tiver que seu ausentar do país.
Art. 835. O
autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar
na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às
custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens
imóveis que Ihes assegurem o pagamento.
Art. 836. Não se
exigirá, porém, a caução, de que trata o artigo antecedente:
I - na execução fundada em título extrajudicial;
II - na reconvenção.
OBS.: O réu, mesmo estrangeiro ou não residente no
país, não está obrigado a este tipo de caução.
Há três casos em que esta modalidade de caução é
dispensada:
Ø Quando o autor, mesmo residente no exterior, seja
possuidor de bens imóveis no território brasileiro (art. 835), desde, é claro,
que o valor desses imóveis seja suficiente para assegurar o pagamento das
despesas do processo, na eventualidade de sucumbência;
Ø Quando se tratar de reconvenção;
Ø Quando for o caso de execução de título extrajudicial.
O reforço da caução é cabível quando, no curso do
processo principal, vier a ocorrer desfalque da caução prestada, seja ela real
ou fidejussória, como se dá, por exemplo, no caso de insolvência do fiador,
queda de cotação dos títulos caucionados ou deterioração dos bens vinculados.
Daí a
previsão do art. 837 que “verificando-se
no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o interessado exigir
reforço da caução. Na petição inicial, o requerente justificará o pedido,
indicando a depreciação do bem dado em garantia e a importância do reforço que
pretende obter.”
A pretensão do reforço é deduzida em um novo
procedimento incidental, cuja petição inicial (art. 837) deve ser autuada em
apenso ao primitivo, subordinando-se o processamento e julgamento às mesmas
regras da concessão ou imposição da caução.
Recebida a petição inicial, o juiz a despachará
e mandará citar o réu para, segundo o rito do art. 831, prestar o reforço ou
contestar o pedido, em 5 dias.
3. AÇÃO
DE EXIBIÇÃO
O grande objeto da ação de exibição é a fiscalização e
a cognição por parte do autor sobre determinado documento ou bem. O direito à exibição tende à constituição ou
asseguração da prova, ou às vezes ao exercício de um simples direito de
conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro. Não visa a ação de execução
a privar o demandado da posse do bem exibido, mas apenas propiciar ao
promovente o contato físico, visual sobre a coisa. Feito o exame, ocorre a restituição ao
exibidor.
Quando houver necessidade, o juiz poderá determinar
que o documento permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se
conserve em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo
requerente.
A tutela da ação de exibição é bastante ampla, pois
pode ter caráter principal (quando ocorre como incidente da fase probatória do
processo de cognição, segundo os arts. 355 a 363, 381 e 382) ou cautelar
preparatória (arts 844 e 845).
A doutrina entende existir três espécies de exibição:
Ø Exibição
incidental de documento ou coisa, que
não é considerada ação cautelar, mas medida de instrução tomada no curso do
processo;
Ø Ação
cautelar de exibição que só é
admitida como preparatória da ação principal.
O que caracteriza a exibição como medida cautelar é servir para evitar o
risco de uma ação malproposta ou deficientemente instruída, tal como ocorre nas
antecipações de prova;
Ø Ação
autônoma ou principal de exibição através
da qual o autor, segundo Pontes de Miranda, deduz
em juízo sua pretensão de direito material à exibição, sem aludir a processo
anterior, presente ou futuro, que a ação de exibição suponha, a que se contacte
ou preveja. É o caso da ação de exibição visando possibilitar o exame do
estado da coisa locada, comodada, depositada ou apenhada.
O bem, objeto da ação de exibição, pode ser um
documento, como já citado, ou um determinado bem móvel que se encontra na posse
de uma das partes ou ate mesmo de terceiro. Se este terceiro, que detém a coisa
ou o documento, não cumprir o ordem judicial de exibição, ensejará a medida de
busca e apreensão, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência
(art. 362). Até mesmo a exibição
incidental, que não se trata de medida cautelar, mas de atividade instrutória
no curso do processo principal, pode ser movida contra terceiro, que à luz do
disposto no art. 341, II do CPC, tem o dever de exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.
Na ação de
exibição não se busca nenhuma tutela possessória e, sim, a cognição de um
determinado bem por parte do autor, remanescendo a posse do bem a ser exibido.
Objetiva a uma mera inspeção, como no caso de uma prestação de contas,
consoante o art. 844:
Art. 844. Tem
lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute
sua ou tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado,
sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua
guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens
alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos
de arquivo, nos casos expressos em lei.
No tocante à exibição de coisas, estas devem ser
móveis pois os imóveis não podem ser ocultados ou mantidos em segredo. Não apenas as pretensões de direito real
autorizam a exibição de coisa, mas também as de direito pessoal e até as de
interesse puramente probatório, como, por exemplo, o pedido de exibição do
veículo alheio para comprovar os vestígios da colisão que causou prejuízo ao
promovente da ação exibitória.
Já o documento deve ser próprio, isto é, pertencente
ao autor, ou comum, ou seja, ligado a uma relação jurídica de que participe o
autor. É o caso do recibo em poder do
que pagou, mas que interessa também ao que recebeu; o da via do contrato em
poder de um contraente quando o outro perdeu a sua; os das correspondências em
poder do destinatário nos contratos ajustados por via epistolar.
Finalmente, no que tange à exibição de escrituração, e
documentação comercial, é importante salientar que, em regra, a contabilidade
mercantil está sujeita a sigilo (CC, arts. 1.190 e 1.191).
Art. 1.190. Ressalvados os casos
previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto,
poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a
sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades
prescritas em lei.
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos
livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões
relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de
outrem, ou em caso de falência.
§ 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida
cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de
qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou
da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas,
para deles se extrair o que interessar à questão.
§ 2o Achando-se os livros em outra jurisdição,
nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.
Já o CPC, em seu art. 381, admite a exibição integral
da contabilidade mercantil da empresa em caso de liquidação da sociedade e na
sucessão por morte do sócio. E admite a
exibição parcial que deve incidir sobre a parte da escrituração e documentos de
que se pode extrair o que interessa ao processo, nos demais litígios.
Art. 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição
integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei.
Art. 382. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição
parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao
litígio, bem como reproduções autenticadas
As medidas preconizadas pelos arts. 381 e 382
referem-se a incidentes da fase probatória do processo, mas também podem ser
utilizadas em sede de cautelar preparatória.
As sociedades anônimas possuem sistema especial de
fiscalização e controle da gestão social.
Fora das assembléias não podem, em princípio, os acionistas exigirem a
exibição de escrita e documentos da companhia por simples capricho.
O art. 105 da lei n. 6.404/76 (Lei da Sociedade
Anônima), resguarda os direitos dos acionistas minoritários, assegurando-lhes,
em determinadas circunstâncias, a faculdade de obter a exibição integral, em
juízo, dos livros contábeis da empresa. Para essa diligência, que se processará
pelo rito da ação exibitória, devem ser atendidos dois requisitos,
expressamente impostos pelo art. 105 da Lei Sociedades Anônimas:
a) O requerimento deve ser formulado por acionistas que
representem pelo menos 5% do capital social;
b) O pedido deve basear-se na indicação de atos dos
gestores da empresa que representem violação da Lei ou do estatuto, ou que
autorizem a suspeita fundada de
graves irregularidades praticadas por qualquer órgão da companhia.
Quando o réu da ação exibitória é um dos sujeitos da
lide (isto é, é a pessoa que irá figurar no processo principal como parte), o
procedimento cautelar observará os arts. 356 a 359 e terá início por petição
inicial, que deverá conter, além dos requisitos ordinários (arts. 282 e 801),
mais os seguintes elementos (art. 356):
I.
A individuação,
tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;
II.
A finalidade da
prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
III.
As circunstâncias
em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e
se acha em poder da parte contrária.
Achada em ordem a inicial, o juiz a despachará
mandando que o réu seja citado para responder em 5 (cinco) dias (art. 357).
Três atitudes pode adotar o réu:
a) Exibir em juízo a coisa ou documento;
b) Silenciar-se; ou
c) Contestar o pedido, recusando o dever de exibir ou
afirmando que não possui o objeto a exibir.
Na primeira hipótese, o
objeto da exibição, se documento, será juntado aos autos, em original, ou
através de translado ou cópia autenticada; se coisa, será depositada
judicialmente, por prazo suficiente ao exame que o autor tenha que realizar.
Quando a exibição é de parte
da escrituração mercantil ou de documento da contabilidade do comerciante, mão
podem ficar ditos bens retidos em juízo. Será, então, extraída deles “a suma
que interessar ao litígio, bem como reprodução autenticadas” (art. 382).
Com a exibição a medida terá
surtido o efeito desejado e o juiz dará por findo o procedimento.
Na segunda hipótese, a
revelia importará admissão da veracidade dos fatos alegados pelo autor (art.
803); de modo que o juiz acolherá o pedido, aplicando ao réu a sanção do art.
359, I, ou seja, admitirá, por sentença, “como verdadeiros os fatos que, por
meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar”.
Na terceira hipótese
(contestação), caberá ao juiz facultar às partes a instrução da causa, designando,
se necessário, audiência de instrução e julgamento (art. 803, parágrafo único).
Se a defesa foi negativa de existência do documento ou da coisa em poder do
réu, caberá ao autor o ônus da prova em contrário. No caso de isenção do dever
de exibir, a prova é da responsabilidade do contestante (art. 333, n. II).
O contestante poderá ser
acusado de exibição da coisa ou do documento, de acordo com o art. 363, nos
seguintes casos:
I.
“Se concernente a
negócios da própria vida da família.”
É preciso que se trate de
documento ou coisa cujo negócio foi oriundo apenas da relação íntima, como a
carta entre uma das partes e o pai ou a mãe narrando o que se passara entre as
duas partes ou terceiro interessado, ou a entrega de quantia pelo pai ou pela
mãe, como ato de família, a uma das partes.”
II.
“Se a sua
apresentação puder violar dever de honra.”
Casos, por exemplo, em que o
documento ou a coisa provaria o adultério de outrem ou suas relações sexuais
clandestinas com alguma pessoa.
III.
“Se a publicidade
do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo
de ação penal.”
Pode, no caso, o juiz
examinar secretamente o documento ou a coisa para averiguar se realmente sua
publicidade no processo acarretaria os perigos de que cogita o inciso.
IV.
“Se a exibição
acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar segredo.”
Trata-se da garantia do
segredo profissional cuja violação configura até mesmo delito punido
criminalmente (Código Penal, art. 154).
V.
“Se subsistirem outros
motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa
Curso: Direito
Disciplina: Direito Processual Civil III
Professora: Ana Ketsia B. M. Pinheiro
Título da aula: Teoria Geral do Processo Cautelar
Conteúdo: Continuação cautelares específicas - produção antecipada de provas, alimentos
provisionais.
Metodologia:
aula expositiva.
Apostila
4
1. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS
1.1.
Objetivo
O sistema processual brasileiro é formal, porque cada
ato processual deverá ser praticado dentro de um determinado momento. Assim, o
processo tem uma fase reservada à prova dos fatos alegados pelas partes. Muitas vezes, porém, não se tem como esperar
esse momento, pelos mais variados motivos (perecimento de prova, desnaturação
do objeto). Daí se infere, segundo posição majoritária, tratar-se de medida de
natureza cautelar, pois ela evita que haja perecimento da prova, ou seja, preserva
o resultado final.
A medida de natureza cautelar, preparatória ou
incidental, pode ser requerida por todos aqueles que têm interesse jurídico na
produção de determinada prova.
Nos casos mencionados promovem-se apenas as
diligências tendentes a fixar, por meio de exames periciais ou inquirições
situações transeuntes que convém deixar fixadas, para servirem de prova na ação
futura.
Esse tipo de medida tem caráter acautelatório, valendo
como meio hábil para preservar a prova do perigo que a ameaça, perigo de
desaparecimento pelo decurso do tempo. Como a finalidade do processo é a justa
composição do litígio e esta só é satisfeita mediante a descoberta da verdade,
a medida que vise a tutelar a comprovação antecipada da verdade serve
indubitavelmente mais ao processo que propriamente ao interesse ou ao direito
subjetivo da parte.
4.2. Meios
de Provas a Serem Produzidos
As ações de antecipação de prova tem cabimento
qualquer que seja a natureza da futura demanda – que pode ser contenciosa ou
mesmo de jurisdição voluntária – e tanto podem ser manejadas por quem pretenda
agir como por quem queira defender-se.
Interrogatório, significa, neste caso, tão somente a
oitiva da parte contrária. O requerente pode pleitear, mas o juiz pode
determiná-lo de ofício. Nessa cautelar o interrogatório está no sentido
clássico, como gênero dos quais depoimento pessoal e interrogatório são
espécies.
O juiz só defere a oitiva antecipada se houver risco,
como, por exemplo, o requerido vai mudar de país ou está prestes a morrer.
·
Oitiva de testemunhas: também só será deferida se houver risco. O objeto da
cautelar é a oitiva, portanto não há qualquer mudança na relação subjetiva.
Ex.: Caio move cautelar em face de Tício. Quem é ouvido não figurará como
parte, pois é objeto de prova.
·
Perícia: também só será deferida se houver
risco. O juiz, ao deferir eventual perícia, irá fazê-lo nos limites da
urgência, do risco, ou seja, não será admitido que seja produzida perícia fora
das partes que correm risco na prova, nem mesmo por economia processual.
Trata-se de elenco taxativo.
Outros meios de prova:
·
Prova documental: não se pode entrar com cautelar de produção antecipada de prova,
porque para esse tipo de prova existe cautelar específica, ou seja, a exibição.
·
Inspeção judicial: não se admite em cautelar de produção antecipada de prova, porque
analisando o desenvolvimento da cautelar:
-
incidental: haverá
falta de interesse processual, pois até a sentença o juiz pode fazer a inspeção
na demanda principal, bastando a petição nos autos.
-
preparatória:
também não se admite, porque o objetivo da inspeção é o contato direto do juiz
com o objeto para extrair convencimento.
6.3.
Procedimento da Cautelar de Produção Antecipada de Provas
O rigor das cautelares inominadas não se transfere à
cautelar de produção antecipada de prova, porque esta não é restritiva de
direitos. Também serão aplicadas subsidiariamente as regras do procedimento
ordinário que regulam a produção de provas.
Os pressupostos das cautelares de antecipação de prova
se baseiam na necessidade de antecipar-se a prova para evitar sua
impossibilidade de realização futura. Assim, o periculum in mora corresponde à probabilidade de não ter a parte
condições, no momento processual adequado, de produzir a prova, porque o fato é
passageiro, ou porque a coisa ou a pessoa possam perecer ou desaparecer. Se não
existe esse risco, a medida não tem cabimento e pode, inclusive, ser contestada
pelo promovido, como medida desnecessária e onerosa.
Para o código, os requisitos de admissibilidade estão
expressos nos arts. 847 e 849:
a) a inquirição de testemunhas ou o interrogatório da
parte serão antecipado quando:
I – tiver de ausentar-se; ou
II – por motivo de idade ou de moléstia
grave, houver justo receio d que ao tempo da prova já não exista, ou esteja
seja impossibilitada de depor (art. 847).
b) O exame pericial poderá ser antecipado quando houver “fundado
receio de que venha a torna-se impossível ou muito difícil a veracidade de
certos fatos na pendência da ação” (art. 849).
Atos
a serem praticados (PROCEDIMENTO):
a) Petição
inicial: arts. 281, 282 e 283 do
Código de Processo Civil, no que for compatível. O requerente deve:
·
individualizar as
provas, (ex.: individualizar as testemunhas);
·
justificar
sumariamente a necessidade de antecipação e mencionar com precisão os fatos
sobre que há de recair a prova (art. 848);
·
esclarecer o fato
que quer demonstrar, para que o juiz verifique se aquele meio de prova é o mais
adequado para demonstrar aquele fato (ex.: será indeferido se o sujeito quiser
perícia para provar que é casado, porque essa prova será feita por certidão, e
não por perícia).
A comprovação da necessidade de ausentar-se pode, por
exemplo, ser feita por declaração dá própria testemunha ou mediante declaração
avulsa, de pessoa idônea, ou mesmos exibição de bilhete de viagem. Quanto ao
estado de saúde ou a idade avançada, podem facilmente, ser justificados por
certidões de registro civil, atestado médico ou mesmo declaração de pessoa
idônea.
Em se tratando de prova oral, o juiz ao despachar a
inicial simplesmente designará audiência para inquirição da testemunha ou
interrogatório da parte. A testemunha será intimada e a parte contrária citada.
Se a prova a antecipar for pericial, o procedimento
terá de adaptar-se ao disposto nos arts. 420 a 439. O promovente deverá
formular seus quesitos e indicar seu assistente técnico na própria inicial, bem
como pedir a citação do réu para acompanhar a perícia.
Ao despachá-la, o juiz, de plano, nomeará o perito
(art. 421, § 1º) e determinará a citação do réu para, em cinco dias, indicar
seu assistente técnico e apresentar quesitos.
Após o juiz, por despacho, designará dia, hora e lugar
em que terá início a diligência; e marcará prazo para a entrega do laudo (art.
421, caput). Se os assistentes não
subscrevem o laudo do perito do juízo, terá o prazo comum de dez dias para
oferecerem seus pareceres, a contar do momento em que as partes forem intimadas
da apresentação do laudo (art. 433, parágrafo único, com a redação da Lei n°
10.358, de 27.12.2001).
As partes poderão, após o laudo, pedir esclarecimentos
sobre as respostas dadas, através de quesitos esclarecedores, devendo o juiz
marcar prazo, tanto para as partes como para os louvados (art. 435).
Afigura-se-me desnecessária a designação de audiência para tais esclarecimentos
que poderão ser prestados por escrito.
Aplicam-se às perícias antecipadas as regras sobre
substituição, escusa, impedimento ou suspeição do perito, que constam dos arts.
423 e 424.
Deve-se asseverar, ainda,
que o obstáculo à futura produção eficaz de prova (impossibilidade ou
dificuldade) deve ser entendido tanto no sentido matéria como no jurídico.
Assim, por exemplo, quem
vai propor ação reivindicatória sobre uma gleba de terras rurais deve
descrever, desde logo, a área reivindicada com precisão, sob pena de inépcia da
inicial ou nulidade do processo. A natureza da ação – que só pode versar sobre o
corpo certo – impede que a apuração das características da área se faça no
curso da instrução do processo. Se o autor não dispõe de dados em seu poder que
lhe permitam tal descrição depara-se, no limiar do feito, com uma dificuldade
ou mesmo uma impossibilidade jurídica de provar um requisito básico da
reivindicatória, muito embora não houvesse impossibilidade material de que a
verificação destes dados ocorre-se no futuro.
Ao reivindicante não a
outro remédio senão promover um levantamento prévio das regiões invadidas para
obter dados indispensáveis à propositura da ação, o que, sem dúvida pode dar-se
através de uma antecipação de prova pericial. Isto porque, nos precisos termos
do art. 849, o autor teria, no caso o fundado receio de tornar-se impossível ou
muito difícil a verificação do fato básico da pretensão reivindicatória na
pendência da ação, por uma questão de técnica jurídica. A dificuldade ou
impossibilidade jurídica justificaria, portanto, a antecipação probatória.
A jurisprudência tem sido
sensível a esse problema, favorecendo sempre a realização da pericia
antecipada, mesmo quando haja uma certa dificuldade em considerar in concreto, como ocorrente, o requisito
legal da impossibilidade de produção da prova durante a instrução do processo
principal. Na dúvida, é preferível realizar a pericia antecipada que denegá-la.
Em se tratando de medida
cautelar – decidiu o STJ – o dispositivo do art. 849 do CPC, que exige, para
permitir a antecipação de prova pericial, o fundado receio de que venha a
tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na
pendência da ação, “há de ser visto e entendido cum grano salis, em ordem a não tolher o exercício da ação a quem
pretende, sem a rígida observância do texto normativo, prevenir-se contra situações
adversas que por acaso possam surgir”.
b)
Liminar: proposta
a cautelar, o juiz pode conceder a liminar, mas terá que aguardar a citação do
requerido para a prova ser produzida.
c) Citação: citado, o requerido pode:
Ø concordar com a produção de prova;
Ø contestar a produção de prova; nesse caso a cautelar
adotou caráter contencioso; e o Juiz terá de decidir se a prova deve ou não ser
produzida assim:
Ø se acolher as alegações do requerido, é sentença;
cabe, portanto, apelação;
Ø se acolher o pedido do requerente, trata-se de decisão
interlocutória, da qual cabe agravo.
d)
Sentença:
não há juízo de valor, tendo caráter meramente homologatório: a prova foi
produzida.
Como
observação final sobre essa cautelar, ressalta-se que a prova produzida fica em
Juízo e poderá ser utilizada pelo requerido, pelo requerente, ou qualquer outro
interessado juridicamente.
Valoração da
prova antecipada
A valoração da prova pertence ao juiz da cauda
principal e não ao juiz da medida cautelar. No curso do procedimento cautelar
nem sequer há controvérsia ou discussão sobre o mérito da prova.
Eficácias
A antecipação de prova não é medida restritiva de
direito nem constritiva de bens. É, outrossim, medida completa, isto é, que não
se destina a converter em outra medida definitiva após o provimento final do
mérito. O processo principal se utilizará dela tal como se acha, sem necessitar
de transformá-la em outro tipo de ato processual.
Se, outrossim, o fim da prova é a demonstração da
verdade de um fato, uma vez feita tal demonstração, a eficácia produzida é,
necessariamente perpétua. A verdade é una, imutável e eterna. O tempo,
portanto, não a afeta.
Não se lhe aplica, portanto, o prazo de eficácia do
art. 806, de maneira que mesmo que a ação principal seja proposta além de
trinta dias de realização da medida preparatória, ainda assim a vistoria, ou a
inquirição, continuará útil e eficaz para servir ao processo de mérito.
Medida
inaudita altera parte
A antecipação de prova geralmente se faz com prévia
citação da parte contrária. Mas casos urgentes, como o risco de vida da
testemunha, e a necessidade de citação por precatória em vistoria, poderão
ensejar deferimento liminar da medida, na forma do art. 804. Feita, porém, a
inquirição, ou a vistoria, seguir-se-á a citação do promovido que, na medida do
possível, poderá requerer diligências complementares, como nova inquirição, se
ainda possível, ou formulação de quesitos complementares e indicação de assistente
técnico.
Despesas
processuais
Se a parte contrária não contesta a antecipação de
prova, as despesas do processo são pagas pela parte que a promoveu, para serem
somadas às custas do processo principal, que afinal serão imputadas à
responsabilidade do vencido, que, se não for o promovente, efetuará em favor
deste o competente reembolso.
Se, porém, houver contestação ao cabimento da medida,
as custas do feito preparatório serão desde logo imputadas ao vencido –
requerente ou requerido – segundo a regra geral da sucumbência (art. 20, §1º).
Destino dos
autos
Após a sentença homologada, os autos da antecipação de
prova permanecem em Cartório (art. 851).
Se a ação principal já houver sido proposta dar-se-á o
apensamento aos autos dela. Caso contrário, ficar-se-á no aguardo da futura
utilização da medida como prova, quando vier a ser proposta a ação de mérito.
Aos interessados, porém, é lícito obter as certidões
que desejarem (art. 851).
7. ALIMENTOS PROVISIONAIS
Deve-se distinguir, a princípio, a diferença
processual entre alimentos definitivos, alimentos provisórios e cautelar de
alimentos provisionais.
·
Alimentos definitivos: são aqueles concedidos por sentença.
·
Alimentos provisórios: são aqueles concedidos liminarmente nas ações de
alimentos que seguem pelo procedimento especial. Não é ação, apenas mero
incidente. Têm cabimento somente quando houver prova pré-constituída da
paternidade.
·
Medida cautelar de alimentos provisionais: sua finalidade é de preservar o requerente até o
julgamento da ação principal. É uma ação, que deve ser aplicada somente quando
não houver prova pré-constituída da paternidade. A medida tem natureza de
tutela antecipada, pois o juiz julga antecipadamente a lide.
Há alimentos naturais (gêneros alimentícios),
alimentos civis (gêneros alimentícios, habitação, vestuário, remédios e
instrução) e o direito processual criou ainda os alimentos destinados a cobrir
as despesas processuais.
A ação cautelar de alimentos provisionais diverge da
ação principal de alimentos porque:
a. É acessória de outro processo;
b. É preventiva, no sentido de evitar que a falta de
alimentos prejudique o outro pleito;
c. Não é definitiva em relação à determinação da dívida,
pois vigora apenas até a solução definitiva da demanda.
O direito a alimentos provisionais, por sua peculiar
destinação, é personalíssimo e intransmissível, irrenunciável e incompensável.
Há sobre a prestação deles interesse de ordem pública.
Vejamos as disposições do CPC:
Art. 852.
É lícito pedir alimentos provisionais:
I - nas
ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os
cônjuges;
II - nas
ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
III - nos
demais casos expressos em lei.
Parágrafo
único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação
alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento,
habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
Art. 853.
Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no
primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
Art. 854.
Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as
possibilidades do alimentante.
Parágrafo
único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e
sem audiência do requerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade para
mantença.
Conteúdo dos
alimentos provisionais
Nos casos de separação judicial e anulação de
casamento, alem das necessidades de sustento, habitação e vestuário, a
prestação alimentícia provisional deverá abranger as despesas do requerente
para custear a demanda, também chamada de provisão ad litem (custas e honorários advocatícios – art. 852, parágrafo
único).
Deve o juiz, todavia, individualizar, separadamente,
na concessão dos alimentos provisionais, a parte relativa ao custeio da
demanda, dado o seu fim específico.
Para a ação de alimentos, onde a lei faculta á parte
deduzir sua pretensão inicial até sem assistência de advogado (art. 2º da Lei
5478/68) e concede os benefícios da gratuidade de justiça mediante simples
declaração de pobreza da parte, não prevê o CPC a provisão ad litem.
Art. 2º. O credor, pessoalmente, ou por intermédio
de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas
necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do
devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho,
profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que
dispõe.
Embora haja quem o censure por isso, o certo é que
estando assegurado o acesso gratuito à prestação jurisdicional não se deve, sem
necessidade, aumentar os encargos do obrigado aos alimentos, como já advertia
Lopez da Costa.
Há ainda, a proteção do parágrafo único do art. 4º da
Lei 5478/68, nos casos de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge casado
pelo regime da comunhão universal de bens, senão vejamos:
Art. 4º As despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a
serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles
não necessita.
Parágrafo único. Se se tratar de alimentos provisórios pedidos pelo cônjuge,
casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente
que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens
comuns, administrados pelo devedor.
A fixação de alimentos provisionais, portanto, pode
estar fundamentada em dois tipos de alimentos:
·
aqueles
destinados à manutenção do requerente, não restringindo-se apenas à
subsistência do requerente, mas também à manutenção do seu padrão de vida;
·
aqueles
necessários à manutenção do processo. O sistema quer permitir que o requerente
receba uma certa quantia para garantir que a parte venha a ter condições de
custear o processo (visa evitar que uma das partes fique em situação inferior à
outra).
Os alimentos, como regra, são irrepetíveis, ou seja, se houve o pagamento,
ainda que eventualmente se decida que não há o dever de pagar, não se poderá
requerer que sejam eles devolvidos. Os alimentos provisionais destinados à
manutenção do requerente são, incontestavelmente, irrepetíveis. No que diz
respeito aos destinados à manutenção do processo, entretanto, a posição
doutrinária dominante entende que serão repetíveis, ou seja, serão sujeitos à
restituição.
Quando a doutrina afirma que a cautelar de alimentos
provisionais é satisfativa, refere-se somente aos alimentos destinados à
manutenção do requerente, visto serem estes irrepetíveis.
A discussão doutrinária quanto à cautelar de alimentos
provisionais, destinados à manutenção do processo, ser ou não satisfativa é tão
somente fundamentada no conceito de satisfatividade. No plano processual
somente existe a tutela satisfativa quando houver efetivamente o direito (este
conceito processual não está presente na cautelar de alimentos provisionais).
No plano material sempre haverá a satisfatividade na cautelar de alimentos provisionais.
7.1.
Hipóteses de Cabimento
a) Separação
judicial e anulação de casamento: nestas hipóteses, deve-se dar uma
interpretação extensiva. Em todas as matérias semelhantes terá cabimento a
cautelar de alimentos provisionais (ex.: ação de divórcio, dissolução de
sociedade de fato etc.).
b) Ação de
alimentos: deve-se fazer a interpretação sistemática da legislação. Há uma
ação de alimentos regulada em legislação extravagante que admite alimentos
provisórios. Essa cautelar não tem relação alguma com a ação de alimentos que
admite alimentos provisórios. Cabe a cautelar nas ações de alimentos que
tramitam pelo procedimento ordinário (exs.: ação de alimentos proposta por
filho capaz; ação de alimentos proposta por colaterais etc.). Em princípio não
cabe cautelar na ação revisional de alimentos visto ser essa uma ação de
caráter constitutivo (o direito já está reconhecido).
c) Nas demais
hipóteses previstas pela lei: reporta-se aos casos em que a legislação
extravagante autoriza a cautelar (ex.: investigação de paternidade).
7.2.
Procedimento de Cautelar de Alimentos Provisionais
As regras gerais são as das cautelares inominadas. Há
poucas regras específicas nas cautelares de alimentos provisionais.
a) Competência:
a cautelar de alimentos provisionais será sempre apresentada em primeira
instância, ainda que a ação principal já esteja no Tribunal aguardando decisão.
A cautelar de alimentos provisionais deverá ser apresentada perante o mesmo
Juízo que julgou a ação principal.
b) Caráter
preparatório ou incidental: a doutrina tem admitido a cautelar de alimentos
provisionais em caráter preparatório nos casos de separação judicial.
c) Atos
processuais: seguem as regras das cautelares inominadas. Na cautelar de
alimentos provisionais não se discute culpa, não importando a procedência da
demanda; se houver a separação de fato e a administração dos bens estiver com a
outra parte, serão devidos os alimentos provisionais em qualquer hipótese.
Parte da doutrina admite que a cautelar de alimentos
provisionais nas ações de alimentos poderá ser requerida diretamente na petição
inicial (economia processual). Outra parte da doutrina admite que a cautelar de
alimentos provisionais nas ações de alimentos deverá ser pleiteada
separadamente, tendo em vista serem procedimentos diversos (cautelar e
ordinário)
1.
ARROLAMENTO DE BENS
A cautelar de arrolamento de bens (que não se confunde
com o arrolamento espécie de inventário) tem por objetivo a enumeração e
conservação de bens. Em um primeiro momento, o requerente busca a individualização
dos bens, e em seguida a sua conservação.
Apesar de existir divergência doutrinária, a posição
que vem se consolidando é a de que a cautelar de arrolamento de bens tem a
finalidade de proteção dos bens, fundada no risco de seu perecimento. O código
vincula a concessão do arrolamento à nomeação de depositário. Ao contrário do
que dispunha o Código de 1939, a cautelar de arrolamento de bens não pode ser
utilizada somente para individualizar o bem.
Essa cautelar surgiu no Direito Português, que não
prevê a cautelar de seqüestro e, ao ser incorporada ao nosso sistema, somente é
admissível nos casos em que não se viabiliza o seqüestro. O arrolamento de
bens, portanto, será admitido sempre que a parte tiver interesse na conservação
de bens, embora não tenha condição de individualizá-los. Por essa razão, parte
da doutrina defende que o arrolamento de bens está diretamente ligado às
demandas que envolvem direito de família e direitos sucessórios.
Em regra, pode pleitear o arrolamento de bens
quem tem direito sobre eles. O CPC dispõe, no art. 856, § 2.º, que o credor
somente poderá pleitear arrolamento de bens na arrecadação de herança. A
doutrina acrescenta a possibilidade nos casos de bens de ausentes.
O credor não tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou
futuro arresto, pois a legitimidade para pleiteá-lo é daquele que possui
crédito presente, e não futuro.
1.1
Requisitos
·
Fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação: esse risco de perecimento
do bem deve englobar todas as hipóteses em que, por qualquer razão, o
requerente não possa receber o bem.
·
Direito sobre o bem: o código, quando trata desse requisito, fala em direito já constituído
sobre o bem, art. 856, § 1.º, do CPC. A expressão, entretanto, não pode ser
interpretada literalmente, visto que se houvesse direito já constituído não
haveria necessidade de cautelar. Esse direito, então, é aquele possível,
plausível, com forte possibilidade de ser reconhecido, e não a certeza do
direito que é típica de processo de conhecimento e de execução.
1.2
Procedimento
A petição inicial, que não possui características
particulares, deve demonstrar a existência do direito sobre o bem e o receio de
dano irreparável. Não basta a mera dúvida sobre o dano, deve haver, pelo menos,
um indício. O requerente, ainda, deve justificar por que não tem condições de
individualizar os bens e, por esse motivo, ingressa com arrolamento e não
seqüestro.
Proposta a cautelar, o Juiz pode conceder a liminar
diretamente ou após a audiência de justificação. O código determina que o Juiz
pode citar o requerido para comparecer e ser ouvido na audiência de
justificação.
Deferida a cautelar, o Juiz nomeia depositário. Os
bens serão enumerados pelo Oficial de Justiça e o depositário deverá assinar um
compromisso de conservação.
O código dispõe que não encerrada a enumeração dos
bens no mesmo dia serão colocados selos nas portas da casa ou nos móveis para
continuação da diligência no dia que for designado.
No mais, seguem as mesmas regras das cautelares inominadas.
2.
JUSTIFICAÇÃO
É a colheita avulsa de prova testemunhal com o objetivo de justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ser utilizada tanto para processo futuro quanto para relações não contenciosas.
Não tem caráter contencioso, já que não há defesa nem
concessão de liminar, e não admite recurso.
De acordo com a lei, caso o interessado não possa ser citado, compete
ao MP intervir no processo.
A justificação consiste na oitiva de testemunhas, que
podem ser reinquiridas e contraditadas. É decidida por sentença e entregue ao
autor 48 horas após a decisão.
Compete ao Juiz ser um mero cumpridor de formalidades
legais, já que não pode fazer apreciação meritória da prova colhida. Por todas
essas razões, a justificação não tem caráter cautelar, “porque a sua finalidade
é de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo
principal” (Vicente Greco Filho).
A justificação é muito comum quando os fatos dizem
respeito à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios, citando-se a
autarquia. Os servidores públicos também se valem da justificação para
comprovação de contagem de tempo de serviço.
3.
PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES
As três medidas em questão são procedimentos não contenciosos,
meramente conservativos de direitos que em nada se relacionam com as
cautelares. Não visam a qualquer preservação quanto ao periculum in mora, nem objetivam a eficácia de outro processo.
A finalidade de tais medidas é apenas a prevenção de
responsabilidade, ressalvando direitos e evitando alegações de ignorância. Têm
grande finalidade no campo do direito material, no que tange a moras e
inadimplementos.
Possuem caráter forte no campo cognitivo. Algumas
ações estão condicionadas à prévia notificação, sendo que esta tem a importante
função de interromper a prescrição (art. 172, II, do CC), constituindo também
em mora o devedor nas obrigações sine die
(art. 960 do CC).
Como já dissemos, nessas medidas não existe qualquer
cautelaridade pela inexistência de processo, sendo meros procedimentos. Não
admitem defesa.
Caracterizam atos unilaterais sem feição litigiosa.
Podem ser feitas extrajudicialmente, de forma que, por não haver lide, a
desistência é sempre absoluta. Admite-se contra-protesto, contra-notificação ou
contra-interpelação em procedimento distinto.
A intimação ocorrerá por edital, cabendo plena
publicidade do ato para que atinja sua finalidade. Não há incidência do art.
806 do CPC por serem medidas desprovidas de constrição.
4.
HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
O penhor, direito real sobre coisa alheia de garantia,
pode ser voluntário, legal ou judicial. O art. 776 do CC prevê dois casos de
penhor legal, a saber, o que decorre dos contratos de locação sobre os bens do
inquilino e o que recai sobre as bagagens dos hóspedes.
O penhor legal aperfeiçoa-se no momento em que o
credor toma posse dos bens, visto se tratar de um contrato real, e não
consensual – a mera manifestação de vontade não aperfeiçoa o contrato, torna-se
indispensável a entrega da coisa para o credor. A homologação do penhor legal
não o constitui, é hipótese de autotutela dentro do sistema processual.
Caso o devedor se insurja, resistindo ao pedido do
autor (art. 875 do CPC), pode o credor requerer o seqüestro dos bens.
A homologação do penhor legal não tem caráter
cautelar, não sendo instrumento de processo principal.
Tanto é verdade que o devedor é citado para, em 24
horas, pagar, ou alegar defesa, sob pena de revelia. A defesa fica adstrita ao
rol trazido pelo art. 875 do CPC, nulidade do processo, extinção da obrigação,
não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estar a coisa
sujeita a penhor legal.
Após a penhora, os bens passam a garantir uma futura
expropriação. Caso seja concedida inaudita
altera pars, é preciso a citação do réu para o exercício do contraditório.
A sentença em questão tem caráter declaratório.
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