Disciplina: Direito Processual Civil Ill - Aula 1

Curso: Direito

Disciplina: Direito Processual Civil Ill

Professora: Ana Ketsia B. M. Pinheiro

Título da aula: Teoria Geral do Processo Cautelar

Conteúdo: Aspectos formais. Características. Classificação. Poder geral de cautela do juiz. Requisitos específicos. Relação jurídica processual. Competência. Extinção e perda da eficácia. Procedimento.

Metodologia: aula expositiva.

Aula1

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

Por mais célere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execução, sempre será necessário um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ação e a sentença pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inúteis diante do perecimento do processo.

1.1. Aspectos formais

Ação cautelar: no sentido processual da expressão, significa o direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vele dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.

O Livro III do Código de Processo Civil possui duas “falhas”. A primeira por destacar, dar autonomia ao processo cautelar, ao transportar a matéria que ora era regulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execução. Alguns dispositivos permaneceram nesses, ficando como matéria de natureza cautelar, mas excluída do processo cautelar, como, por exemplo, a caução exigida pelo juiz no processo de execução.

A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em outras situações; demandas que seguem o procedimento cautelar, mas que não possuem natureza cautelar, como busca e apreensão de menor ou incapaz fundada em sentença, regulada no Livro das Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, é satisfativo, não cautelar.

1.2. Características

·            Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituação específica, qual seja: as cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro processo, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estará visando a preservação de um outro direito que deverá ser reconhecido ou será objeto de um processo de conhecimento ou de execução. Neste sentido, dispõe o art. 796 do CPC que “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. Não se trata, porém, de antecipar o resultado do processo principal, porque os objetivos do processo cautelar são diferentes daqueles procurados por este, uma vez que, o processo principal tem por objetivo a definitiva composição da lide, ao passo que o cautelar apenas visa afastar situações de perigo para garantir o bom resultado daquela mesma composição da lide. É instrumental a função cautelar, porque não se liga à declaração do direito, nem promove a eventual realização dele; só atende, provisória e emergencialmente, a uma necessidade de segurança, perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva.

·            Preventividade: as cautelares têm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar não é mais a via adequada para se tentar revertê-lo.

·            Provisoriedade: significa que medidas cautelares têm duração temporal limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo; as cautelares produzirão efeitos até que não mais exista o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

·            Revogabilidade: concedida ou não a cautelar, a concessão ou a decisão é dada à luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situação fática for modificada, é perfeitamente válido que a cautelar concedida possa ser revogada ou modificada (CPC, art. 807), substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente (art. 805); finalmente, há a possibilidade de que a cautelar negada venha a ser concedida.  A sentença proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material, que é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença de mérito não mais sujeita a recurso (CPC, art. 467). As medidas cuatelares, como ensinava Lopes da Costa, “são concedidas em atenção a uma situação passageira, formada por circunstancias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação”.

·            Autonomia: o objeto do processo cautelar não é o mesmo do processo principal, ou seja, para que o juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente deverá superar requisitos diferentes daqueles da procedência da ação principal. No processo cautelar não há necessidade de certeza do direito; basta que exista a possibilidade do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Esse dano irreparável é um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.

·       Referibilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela.  A tutela antecipada visa o adiantamento dos efeitos que seriam obtidos com o futuro provimento jurisdicional, enquanto que a tutela cautelar tem por escopo assegurar a eficácia do provimento jurisdicional que se pretende. Em sendo assim, nota-se que a cognição do juiz para conceder a tutela antecipada há de ser mais profunda do que a cognição necessária para deferir a tutela cautelar. Temos então, que o critério da satisfatividade é um grande marco diferenciador, colocando a tutela antecipada distante da cautelar, que objetiva assegurar a efetividade de um outro processo, seja ele de conhecimento ou de execução. No plano cautelar, há sempre a marca da referibilidade, que é a característica própria da cautelar de se referir sempre a um outro processo, o que não ocorre na tutela antecipada, que tem a satisfatividade como característica.

1.3. Classificação

Uma primeira classificação, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as cautelares em:

·            Preparatórias: quando é proposta antes da ação principal. Um dos requisitos da petição inicial dessa cautelar é a lide e seus fundamentos, ou seja, é necessário que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou não. As cautelares preparatórias, como regra, exigem a propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela cautelar. Essa regra geral só se aplica às cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo é evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação principal, cessa a eficácia da cautelar.

·            Incidentais: são aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de já existir a demanda principal.

Uma segunda classificação divide as cautelares em:

·            Inominadas: são aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Código de Processo Civil é dividido em duas partes. A primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

·            Típicas ou nominadas: são as cautelares reguladas sob a denominação de “Procedimentos Cautelares Específicos” e estão dispostas no Capítulo II, Livro III do Código de Processo Civil. Além disso, o Código relaciona as hipóteses e os requisitos para a sua concessão. As cautelares típicas se subdividem em:

-            assecuratórias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda, compreendendo as que visam a garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter o estado da coisa;

-            assecuratórias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes pereça no decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisórios, de guarda provisória);

-            assecuratórias de provas: cautelar para garantir a melhor sentença, preservando-se as provas que serão utilizadas na futura instrução do processo principal (ex.: cautelar antecipada de provas);

-            de natureza não-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas  não se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificação, que tem por finalidade somente a produção em juízo da existência ou não de uma relação jurídica; o juiz não produz decisão).

Por fim, uma terceira classificação divide as cautelares em:

·            contenciosas:  haverá o ônus de sucumbência;

·            não-contenciosas:  não haverá o ônus de sucumbência.

1.4. Poder Geral de Cautela do Juiz

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situações em que seria necessária a proteção cautelar. Esse poder será concedido tanto ao juiz, que poderá conceder providência cautelar não prevista, quanto às partes, que poderão postular concessão de providências cautelares não previstas.

O poder de cautela está disposto no art. 798, CPC, que se transcreve:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Deixando ao critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de cautela, a lei, na realidade, investe ao magistrado de um poder discricionário de amplíssima dimensão; para limitar este poder, o legislador, ao instituir o poder geral de cautela já o destinou apenas aos casos em que alguma medida provisória for necessária para coibir risco de lesão grave e de difícil reparação, que ameace o direito de uma das partes, antes do julgamento de mérito ou solução do processo principal.

As cautelares não previstas são chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos específicos (fumus boni juris e periculum in mora), poderá o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.

Embora o Código de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz poderá tomar qualquer medida para que a decisão final não seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razão da própria tutela cautelar, quais sejam:

·            impossibilidade de o julgador conceder antecipações de tutela por meio de cautelares, ou seja, não se pode desnaturar a medida;

·            representado pelo binômio necessidade e adequação, no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposição de sacrifícios excessivos ao requerido. O juiz deve buscar o equilíbrio entre as partes e não criar um benefício exacerbado em relação ao requerente.

O Código de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos: que exista um processo em andamento e nas hipóteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixação de caução em execução provisória).

1.5. Requisitos Específicos

Os requisitos específicos das cautelares são aqueles que, presentes, levarão ao julgamento procedente da ação cautelar. São eles:

·            Fumus boni juris: é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, não a mera lógica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda será procedente.

·            Periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação. Para que este requisito esteja preenchido, serão necessários três elementos:

-            risco fundado: o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo da mera hipótese (ex.: um título levado a protesto);

-            risco iminente: o risco deve ser próximo;

-            grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

1.6. Relação Jurídica Processual

A regra geral, no sistema processual, é que serão partes do processo cautelar os mesmos sujeitos do processo principal. Isso não significa que as partes devam estar ocupando o mesmo pólo. É absolutamente possível haver um processo cautelar em que o requerente será o réu do processo principal, e o requerido, o autor.

O fato de, eventualmente, se ter um litisconsórcio no processo principal não significa que todos eles deverão estar no processo cautelar. Em tese, é possível a propositura de uma cautelar sem a individualização do requerido, da mesma forma que no processo de conhecimento.

Alguns autores afirmam que, em situações excepcionais, seria admissível uma cautelar em face de um terceiro da relação principal. Por exemplo, a possibilidade de, no decorrer do processo principal, se ingressar com cautelar de busca e apreensão em face de terceiro que esteja em posse de documentos que seriam prova da ação principal.

A divergência existe, pois parte da doutrina não aceita a cautelar em face de terceiros, pelo fato da busca e apreensão em relação ao terceiro, que esteja em posse de documentos que seriam prova da ação principal, vir combinada com a cautelar de exibição e documentos, cautelar essa que não possui natureza exclusivamente acautelatória.

1.7. Competência

O Código de Processo Civil não traz regras de caráter geral para a competência das cautelares; assim, sendo incidental, será competente para julgar a cautelar o juízo competente para julgar o processo principal em curso.

A competência para as cautelares incidentais, quando o processo principal já está em grau recursal, será fixada de acordo com uma regra específica, contida no parágrafo único do art. 800: “interposto recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”, ou seja, enquanto o recurso não for interposto, a competência é do juízo que julgou o processo principal. A partir do recurso interposto, a competência será do tribunal que julgará o recurso.

Se a cautelar é preparatória, como diz o CPC, a determinação da competência se faz examinando, segundo as regras comuns do processo de cognição ou de execução

Algumas cautelares típicas têm regra especial, como, por exemplo, a cautelar de atentado, que tem por competência sempre o juízo originário, segundo o parágrafo único do art. 880. Ainda que o processo principal esteja no tribunal aguardando julgamento, a cautelar de atentado será proposta perante o juízo que julgou o processo principal.

Admite-se que o juízo incompetente aprecie eventual cautelar, desde que a urgência da medida justifique essa conduta, como nos casos emergenciais em que se prefere o local dos besn ou do fato para a excepcional realização da providencia cautelar, o que é comum ocorrer com o arresto, o seqüestro e as antecipações de prova.  Nestes casos, não se segue a regra da prevenção, ou seja, em caso de cautelar preparatória, a ação principal deve ser intentada no juízo competente.

1.8. Extinção e Perda da Eficácia nas Cautelares

As cautelares poderão extinguir-se e perder sua eficácia de duas maneiras:

·         De modo normal quando atinge o seu objetivo, que é o de fazer com que a decisão do processo principal não se torne inútil. No momento em que a decisão principal não mais correr o risco de se tornar inútil, a cautelar se extingue, perdendo sua eficácia.

·         De forma anômala, nas seguintes hipóteses:

-         quando a cautelar for revogada, o que pode ocorrer a qualquer momento;

-         quando houver desistência do processo cautelar;

-         quando o requerente deixar de propor a ação principal no prazo de 30 dias (no caso de cautelar preparatória). O prazo é decadencial; entretanto é decadência da tutela cautelar, não significando a perda do direito material. Se o prazo é de natureza decadencial, a contagem deverá seguir a regra do Código Civil, ou seja, expira no dia final, independentemente de ser dia útil ou não (se o prazo terminar em um domingo, por exemplo, a ação deverá ser proposta na sexta-feira anterior);

-         se a medida cautelar não for executada no prazo de 30 dias por culpa do requerente;

-         se a liminar tiver sido concedida e o requerente não citar o requerido no prazo de 5 dias (se a citação não tiver ocorrido por culpa do requerente);

-         se o processo principal for extinto. A perda da eficácia vai ocorrer quando a extinção se concretizar (ex.: se houver recurso da sentença que extinguiu o processo principal, a cautelar não perderá a eficácia antes do julgamento do recurso).

1.9. Procedimento nas Cautelares Inominadas

O procedimento nas cautelares inominadas deverá ser observado segundo duas considerações:

·            Como em qualquer procedimento, as cautelares terão início com uma petição inicial e terão fim com uma sentença, da qual caberá recurso. O procedimento das cautelares é o de conhecimento.

·            Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, serão aplicadas às cautelares típicas (nominadas) as regras das cautelares inominadas.

1.9.1. Atos que compõem a cautelar inominada

a)      Petição inicial

O Código de Processo Civil aborda os requisitos da petição inicial das cautelares em seu art. 801; no entanto, esses requisitos são insuficientes, devendo-se, portanto, aplicar subsidiariamente o art. 282. São eles:

-            autoridade judiciária a quem é dirigida (incumbe à parte indicar inicialmente, a competência);

-            nome e prenome das partes, qualificação, residência e domicílio (incumbe ao requerente individualizar as partes); a lide e seus fundamentos (esse requisito só será aplicado às cautelares preparatórias, visto que o requerente deve dar a informação sobre o objeto do processo principal);

-            exposição sumária do direito ameaçado e do risco de lesão existente (fumus boni juris e periculum in mora). O Código deixa de utilizar a expressão técnica causa de pedir para evitar confusão do mérito do processo principal com o objeto da cautelar;

-            especificação de provas, que deve ser genérica, pois não sendo contestada a demanda, não se sabe quais os fatos controversos, e  o que deve ser provado.

Não consta entre esses requisitos o pedido, o valor da causa e o requerimento de citação do requerido. Deve-se, então, aplicar subsidiariamente aqueles constantes no art. 282 do Código de Processo Civil.

b) Exame de eventual pedido de liminar inaudita altera pars

A doutrina e a jurisprudência entendem como requisitos que deverão estar presentes para que seja concedida a liminar:

-            risco de ineficácia da medida pela citação do requerido: nesse caso, podem haver duas situações diferentes. O requerido, citado, pode praticar um ato que inviabilize a tutela jurisdicional (art. 804) ou não há tempo hábil para a sua citação, pois a liminar é tão urgente que não existe tempo para a citação e a resposta do requerido;

-            possibilidade de existência do direito: o Código de Processo Civil dispõe que a liminar será concedida diretamente ou após audiência de justificação. A respeito desta disposição, deve-se levar em conta duas considerações: a primeira é que se o juiz não conceder a liminar diretamente, não será obrigado a fazê-lo em audiência de justificação, tendo em vista que poderá negar a sua concessão; e a segunda é que, em regra, não há citação do requerido para a audiência de justificação, visto que, se isso ocorrer, não estará preenchido o primeiro requisito para a concessão da liminar. Em algumas cautelares típicas, entretanto, há previsão legal para essa citação (ex.: busca e apreensão), e em determinadas cautelares, considerando-se a natureza do seu objeto, permite-se que o juiz, com base no seu poder de cautela e de livre convencimento, mande citar o requerido (ex.: separação de corpos).

O Código de Processo Civil permite ao juiz, ao conceder uma liminar, que imponha ao requerente uma caução real ou fidejussória (contracautela), que tem o fito de ressarcir qualquer prejuízo que a providência cautelar possa, eventualmente, acarretar ao requerido, a quem nem sequer se facultou, ainda, o direito de se defender. A doutrina tradicional sempre foi no sentido de que compete ao requerente indicar a caução, seja ela real ou fidejussória. Nos últimos anos, entretanto, a jurisprudência foi alterada e hoje o entendimento dominante é que o juiz tem o direito de indicar a caução.  Com a contracautela, o juiz estabelece um completo e equitativo regime de garantia ou prevenção, de modo a tutelar bilateralmente todos os interesses em risco.

c) Citação do requerido

A citação será feita nos moldes da ação ordinária; entretanto, o Código de Processo Civil dispõe que o prazo para apresentar contestação será de 5 dias. (art. 802).

À luz do artigo acima mencionado, são dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para a apresentação da contestação: a juntada do mandado de execução da liminar e, se a citação for feita perante terceiros (ex.: sustação de protesto), o requerido deverá ser citado pessoalmente, contando-se o prazo da juntada do mandado de citação.

d)      Contestação

Se o requerido não contestar a demanda no prazo de 5 dias, sofrerá os efeitos da revelia (presunção da verdade dos fatos). Essa presunção da verdade dos fatos, entretanto, limitar-se-á à cautela, não podendo ser transportada para o processo de conhecimento. A presunção é da verdade do periculum in mora e do fumus boni juris, não da certeza do direito.

e)      Réplica

O juiz poderá abrir prazo para o autor se manifestar acerca da contestação. O prazo para o oferecimento da réplica será o mesmo da contestação, já que a lei não previu o prazo nas cautelares.

f)       Instrução probatória

Independe do processo principal, visto que o objeto probatório da cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) não se confunde com o objeto probatório do processo principal (certeza do direito). Existem, entretanto, decisões entendendo que poderão ser unificadas as instruções para a celeridade do processo.

g)      Sentença

Preenchidos os requisitos, a cautelar será julgada procedente. A decisão que concedeu a liminar será substituída pela sentença, que passará a produzir efeitos. Se a sentença for improcedente, a liminar perderá os seus efeitos.

A sentença do processo cautelar, como regra, não pode produzir coisa julgada material por não haver julgamento de mérito e ser a sentença sempre revogável, tendo, portanto, natureza provisória. A sentença que julgar improcedente uma cautelar sob o argumento de que ocorreu a decadência ou a prescrição da ação, fará coisa julgada material, pois quando se decreta decadência ou prescrição, o juiz está, implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na cautelar, ou seja, o autor sequer teria o direito de propor a ação principal.

h)     Recursos

Aplicar-se-ão nas cautelares as regras gerais dos recursos. O recurso de apelação, entretanto, será recebido sob efeito meramente devolutivo. Nas cautelares, o único recurso de agravo cabível é o de instrumento, tendo em vista que a decisão de se agravar um processo cautelar é aquela que nega a liminar, não havendo, portanto, interesse no julgamento de um agravo retido, que é julgado como preliminar de apelação e, nessa fase, a sentença já substituiu a liminar.

i)        Execução

A execução nas cautelares é de modalidade imprópria (lato sensu), ou seja, executa-se diretamente, inexistindo processo de execução. A conseqüência disso é que não serão admitidos os embargos à execução, mas sim, os embargos de terceiros.

1.11. Responsabilidade Objetiva nas Cautelares

O Código de Processo Civil, em seu art. 811, determina que o requerente responda pelos prejuízos causados ao requerido. Acabou, entretanto, relacionando as hipóteses de responsabilidade objetiva, procurando regulamentar a matéria, esclarecendo em quais hipóteses o requerente vai responder objetivamente. Essa lista do Código é taxativa, visto que a responsabilidade objetiva é uma exceção dentro do sistema jurídico, possuindo uma interpretação restritiva. O Código não foi feliz na redação, visto que algumas hipóteses, tecnicamente mais graves, ficaram excluídas do rol.

O requerente responde objetivamente quando:

·            julgar desfavorável a ação principal: o Código adota uma responsabilidade rígida do requerente. Desconsidera-se a autonomia das cautelares, não importando sua procedência;

·             não propuser a ação principal no prazo de 30 dias: neste caso, o requerente estará sendo punido pela tentativa de eternizar a cautelar;

·             deixar de citar o requerido em 5 dias: deve-se fazer uma interpretação sistemática. Não se pode esquecer das excludentes de responsabilidade, ou seja, o requerente não vai responder pelo dano nos casos em que a não-citação ocorreu em razão da omissão do Estado ou de um de seus agentes;

·             deixar de executar a medida no prazo de 30 dias: neste caso, podem acontecer duas situações diferentes: decorridos os 30 dias, há a prática de uma medida abusiva ou o Código de Processo Civil prevê que a medida cautelar pode causar danos mesmo que não tenha sido executada. Pelo simples fato de ser concedida a cautelar, poderá causar um dano, sendo ela executada ou não;

·             o processo principal for extinto com ou sem julgamento do mérito: houve uma repetição, visto que, na primeira hipótese, já há disposição sobre isso;

·             na cautelar reconhecer decadência ou prescrição: prevê a hipótese de, pelo fato de a cautelar já não dar o direito da principal, o requerente responder pelo dano.

Na hipótese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar, não há responsabilidade objetiva, visto que o Código vincula essa responsabilidade à perda do processo principal. A perda da cautelar leva a uma responsabilidade subjetiva.

1.11.1. Funcionamento da responsabilidade objetiva

O Código de Processo Civil determina que a liquidação da responsabilidade objetiva seja feita nos próprios autos da cautelar. O requerido terá que comprovar o dano e o nexo causal. No caso, não haverá liquidação de sentença, cabendo ao requerido trazer a notícia aos autos da cautelar para que possa haver a responsabilidade objetiva do requerente.

Indaga-se: Aplica-se o art. 811 do Código de Processo Civil, que trata da responsabilidade objetiva, na tutela antecipada?

·         Trata-se de responsabilidade subjetiva, pois tutela antecipada e tutela cautelar são institutos diferentes. A responsabilidade objetiva no Brasil é excepcional (depende de expressa previsão legal). No silêncio da lei, a responsabilidade é subjetiva. O art. 811 do Código de Processo Civil trata de responsabilidade objetiva no que tange às tutelas cautelares. Logo, para as tutelas antecipadas, a responsabilidade é subjetiva.

·         Trata-se de responsabilidade objetiva, pois, nas tutelas cautelares, a responsabilidade é objetiva, já que a decisão é sempre de risco, pois é fundada em juízo de mera probabilidade. Para afastar esse risco,  aquele que pediu responderá objetivamente pelos danos que causar à tutela cautelar.

A tutela antecipada é também dada em juízo de mera probabilidade (decisão de risco). Logo, onde há a mesma razão, deve haver a mesma solução. Se a responsabilidade, portanto, é objetiva nas cautelares, pois são tomadas com base em verossimilhança, e as tutelas antecipadas também são tomadas com base em verossimilhança, a responsabilidade deve ser também objetiva. Nesse caso, há uma pequena tendência de prevalecer a responsabilidade objetiva.

1.7. Intervenção de Terceiros

O Código de Processo Civil prevê cinco casos de intervenção de terceiros. Nem todos eles, entretanto, seriam permitidos no processo cautelar. Vejamos:

·            Assistência: pela sua natureza e quanto à celeridade, é permitida no processo cautelar.

·            Oposição: pela sua natureza, a oposição não é admitida, visto que a finalidade do processo cautelar não é a certeza do direito.

·            Nomeação à autoria: quanto à celeridade, há uma divergência na doutrina. Alguns afirmam que não deve ser admitida a nomeação à autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no entanto, afirma que se deve autorizar, tendo em vista ser mais rápido do que extinguir o processo para que seja interposto outro.

·            Denunciação da lide: a princípio, não se admite; entretanto existem determinadas cautelares cujo objeto pode influenciar/atingir diretamente o desenvolvimento normal do processo principal. Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência têm admitido.

·            Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciação da lide, a princípio não seria admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e a jurisprudência têm permitido em alguns casos.

       2. ARRESTO

Para que se tenha uma boa compreensão desse instituto, faz-se importante uma visão geral da obrigação de pagar, que é liquidada pela chamada execução por quantia certa contra devedor solvente. Ingressa-se com a ação, faz-se a citação e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofrem constrição para garantir o pagamento é a penhora. Do risco de o devedor não possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.

O arresto é, portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito. Essa medida cautelar poderá ser tanto preparatória quanto incidental. Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução.

Não se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Código prevê que se o executado não for encontrado para citação, seus bens serão arrestados. No caso, os bens serão arrestados tão-somente pelo fato de que o executado não foi citado, não havendo risco de dilapidação do patrimônio.

O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção para que o executado venha ao processo.

2.1. Condições ou Requisitos Específicos da Admissibilidade do Arresto

O arresto está sujeito às condições da ação; entretanto, é importante identificar esses elementos dentro de um arresto:

·            Possibilidade jurídica do pedido: somente serão arrestáveis bens penhoráveis; o arresto deverá ocorrer nos limites do crédito.

·            Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra geral é que somente poderá pleitear o arresto o credor em face do devedor; é a situação de normalidade. Se for uma cautelar preparatória, o requerente se confunde com a figura do autor da ação principal. Nos casos de cautelar incidental, no entanto, essa situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto apresentado pelo réu).

Há, ainda, a possibilidade de o réu ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro réu, havendo a exclusão do credor. Por exemplo, nos casos de uma ação contra o devedor principal e o fiador, esse último poderá entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.

O Ministério Público, como fiscal da lei, não poderá ingressar com ação de arresto. Existe, entretanto, uma corrente minoritária que defende essa legitimidade, dependendo da natureza da demanda.

·            Interesse para interposição do arresto: a regra geral é que basta o requerente afirmar a possibilidade ou risco de não-satisfação do crédito para que ele possa interpor o arresto. Não cabe cautelar de arresto; porém, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar é assegurar o pagamento de uma dívida. Logo, se o devedor for declarado insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidação de bens será a cautelar de seqüestro.

Contra a Fazenda Pública não se pode, em regra, interpor uma cautelar de arresto. Quando há o rompimento da ordem de pagamento dos precatórios, o Código prevê uma cautelar de seqüestro que tem natureza de arresto.

2.2. Requisitos para a Procedência da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedência da cautelar de arresto, regulamenta a situação do devedor e regula o tipo de crédito que pode ensejar o arresto. Preenchidos os dois requisitos, o mesmo será permitido.

2.2.1. Devedor que se submete ao arresto

O Código relaciona três espécies de devedores:

a)      Devedor sem domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando não pagar a dívida no vencimento, quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. O Código de Processo Civil não teve rigor científico nem pragmático para relacionar essas hipóteses.

b)      Devedor com domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Código fala em “ausentar-se furtivamente”, está se referindo àquele que tenta se ausentar sem um motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

c)      Devedor com bens de raiz

O devedor se submeterá ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.

A posição tradicional da doutrina é que essa relação é taxativa. Todavia, a posição que vem crescendo, inclusive na doutrina, é que essa relação é exemplificativa, ou seja, as hipóteses não relacionadas serão passíveis de arresto. Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Código de Processo Civil, no entanto o juiz não concederá a cautelar de arresto.

2.2.2. Créditos que podem ser preservados pelo arresto

De acordo com o Código de Processo Civil, o crédito preservado é o crédito literal, líquido e certo.

Equipara-se a um crédito nessas condições uma sentença, líquida ou ilíquida, sujeita a recurso, segundo entendimento já arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo 814 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas sentenças, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatórias ou incidentais.

Quando o Código aborda literalidade do crédito, o que se exige é que o crédito esteja comprovado documentalmente. Não há requisitos no Código Civil sobre o documento que comprova o crédito: então, qualquer documento poderá ser usado para sua comprovação.

Quando a liquidez do crédito é mencionada, está se exigindo que o requerente da cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro. Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parâmetros que se aproximem o máximo possível do valor real da dívida. É uma parte isolada da doutrina, mas não se pode exigir a liquidez de uma execução.

Assim, quando cita certeza, significa que esse crédito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

2.3.     Características Gerais Relativas à Eficácia e Procedimento do Arresto

O Código de Processo Civil aproxima muito, na regulamentação, o arresto da penhora. O Código dispõe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas à penhora. Esses dispositivos do Código de Processo Civil têm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente, terá eficácia até a fase de penhora e que as normas relativas à penhora aplicáveis ao arresto serão aquelas compatíveis com este.

·            O Código de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipóteses em que se suspendem o arresto e de hipóteses que cessam a sua eficácia: Suspende-se o arresto com:

-           pagamento da dívida;

-           depósito da quantia devida;

-           prestação de caução idônea;

-           apresentação de fiador.

·            Cessa a eficácia do arresto com:

-            pagamento da dívida;

-            novação;

-            transação.

Com o pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não havendo que se falar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas explicações.

A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há pagamento em cheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é clara ao expor que o pagamento só estará efetivado com a compensação do cheque; não há, então, que se falar em suspensão, mas sim em cessação de eficácia do arresto.

A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. Não se pode suspender, visto que o Oficial não pode deixar de cumprir o mandado antes de haver decisão judicial. Não se considera, portanto, o pagamento da dívida.

2.4. Procedimento da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil não trata dentro do capítulo do arresto de todos os atos processuais que comporão essa cautelar, visto que as regras gerais são as mesmas das cautelares inominadas. Há, porém, algumas regras específicas aplicadas ao arresto.

Na petição inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos para requerer o arresto. Em relação à liminar, esta poderá ser concedida após a audiência de justificação, que será feita sem a presença do requerido, se houver necessidade.

O crédito não será provado na audiência de justificação, devendo ser provado documentalmente, tendo em vista a exigência de ser o crédito literal.

O juiz concederá o arresto, independente de justificação, quando o credor oferecer caução idônea ou quando o requerente for a União, os Estados ou Municípios, nas hipóteses previstas em lei. O juiz, entretanto, não ficará vinculado a este dispositivo, que serve apenas como parâmetro ao julgador.

3. SEQÜESTRO

A situação é assemelhada ao arresto. Na cautelar de seqüestro também há a constrição de bens; entretanto, recairá sobre determinados bens que são objeto da ação principal. Podem existir duas finalidades na constrição de bens na cautelar de seqüestro: a preservação do bem objeto da ação principal e o seqüestro como mecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de uma situação que foge da normalidade.

A medida cautelar não está obrigatoriamente vinculada a uma futura execução para entrega de coisa certa. Pode haver execução lato sensu, como pode não haver qualquer espécie de execução. No sistema processual brasileiro, dentro do Livro das Cautelares, o seqüestro será uma medida cautelar, preparatória ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, não havendo hipótese de antecipação de tutela.

O Código de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja, relaciona os casos em que o seqüestro será deferido. Parte da doutrina entende que esta relação é exemplificativa, mas essa posição não é consolidada.

É admissível o seqüestro:

·            de bens imóveis, móveis ou semoventes nas ações reivindicatórias ou possessórias quando existir o risco de dilapidação ou de rixa. Apesar de o Código tecer considerações sobre ações reivindicatórias ou possessórias, nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatória.

Quando o Código se refere a dilapidar, deve englobar todo e qualquer ato ou omissão que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda será objeto da cautelar de seqüestro.

            Indaga-se: É possível seqüestro de direitos?

Parte dominante da doutrina entende que sim, visto não haver motivo para não se fazer uma interpretação mais extensa (ex.: seqüestro de quotas de empresa).

·            sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o réu, após ter sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, o Código está gerando uma presunção de que se o réu já foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia, ou seja, o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O Código exige, entretanto, a existência da sentença.

·            nos casos de dilapidação de patrimônio por parte de um dos cônjuges nas ações de separação ou anulação de casamento. O seqüestro, neste caso, será admissível quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar. A dilapidação abrange  tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de bens não pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do patrimônio. A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à meação.

·            nas demais hipóteses previstas em lei. A título exemplificativo, pode-se citar: seqüestro de livros e documentos do falido; seqüestro de produto de crime; seqüestro nas possessórias em que tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia.

3.1. Procedimento da Cautelar de Seqüestro

O Código trouxe as regras específicas que devem ser aplicadas ao seqüestro e subsidiariamente às regras do arresto.

Na petição inicial, o requerente deve demonstrar os fundamentos da cautelar, devendo, obrigatoriamente, individualizar o bem a ser seqüestrado. Compete ao requerente, ao pleitear o seqüestro, dizer de que forma ele pretende que seja concretizado, visto que o seqüestro pode se dar em suas mãos, de terceiros ou do próprio requerido.

Pleiteado o seqüestro, o juiz poderá deferir liminarmente ou após audiência de justificação. Deferido o seqüestro, o juiz nomeará um depositário de comum acordo entre as partes ou à parte que oferecer melhores garantias e prestar caução. Essa regulamentação somente pode ser encarada de maneira exemplificativa, visto que o juiz poderá nomear um terceiro sem que estejam as partes de comum acordo, não limitando o julgador. O Código também dispõe que os bens serão entregues ao depositário. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto e das cautelares inominadas.

4. CAUÇÃO

O juiz pode condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução real ou fidejussória.

            Indaga-se: A escolha da caução compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de conceder a liminar, determiná-la?

A posição tradicional doutrinária e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Nos últimos anos, a posição da doutrina e jurisprudência se alterou e o posicionamento dos tribunais, hoje, é de que o juiz pode, desde logo, delimitar a caução. Embora no Código de Processo Civil a caução possa ser real ou fidejussória, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiança bancária.