DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO
Jorge Pedro Nery
Professor
de Direito Internacional
nery@edu.estacio.br
SUMÁRIO
1. Sociedade Internacional 1
1.1.
Introdução 1
1.2. Definição 2
1.3. Descrição
da sociedade internacional 2
1.4. Características
da sociedade internacional 3
2. Pessoas internacionais 3
2.1. Estados 4
2.2.
Coletividades não Estatais 4
2.2.1.
Beligerantes 4
2.2.2.
Insurgentes 4
2.2.3. A Santa
Sé 5
2.2.4.
Soberana Ordem de Malta 5
2.2.5. A Cruz
Vermelha Internacional 6
2.3.
Coletividades interestatais 6
3. O direito Internacional 6
3.1.Gênese do Conceito de Direito Internacional 6
3.2. Processo Histórico do Direito Internacional 7
3.2.1. Antiguidade 7
3.2.2. Período Medieval 8
3.2.3. Período Moderno 8
3.2.4. Período Contemporâneo 8
3.3. Fundamento do Direito Internacional 9
3.3.1. Teoria voluntarista 9
3.3.1.1. Teoria da autolimitação 9
3.3.1.2. Teoria da vontade coletiva 10
3.3.1.3. Teoria do Consentimento das
nações 10
3.3.1.4.
Teoria da delegação do Direito interno 10
3.3.1.5. Teoria dos Direito
fundamentais 10
3.3.2. Doutrina
Objetivista 10
3.3.2.1. Teoria da Norma Base 10
3.3.2.2. Teoria da norma pacta sunt
servanda 11
3.4. Negadores
do Direito Internacional 11
3.4.1.
Negadores teóricos 11
3.4.2.
Negadores teóricos 11
3.4.2. Crítica
aos negadores 12
4. Fontes do Direito
Internacional 12
4.1. Noções Gerais 12
4.2. Fontes formais e fontes materiais 13
4.3. Análise do artigo 38 do Estatuto da C.I.J. 13
4.4. Importância do Costume como fonte do Direito Internacional 13
4.4.1. Fundamento do Costume 13
4.4.2. Elemento do costume 13
4.4.3. Elemento psicológico do costume 14
4.5. Atos unilaterais: analogia e equidade 14
4.6. Decisões judiciárias precedentes 14
4.7. Doutrina 15
4.8. Os
tratados como principal fonte do Direito Internacional 15
4.8.1. Os
tratados internacionais 15
4.8.2.
Conceito 15
4.8.3.
Questões terminológicas 15
4.8.4.
Condições de validade 16
4.8.5.
Classificação dos tratados 16
4.8.6.
Execução no tempo 16
4.8.7.
Execução no espaço 16
4.88. Elemento
subjetivo: a opinio júris 16
4.9. Outras fontes 16
4.9.1. Princípios gerais de direito 16
4.9.2. Os atos jurídicos unilaterais 17
5. Direito dos Tratados 17
5.1. As fases de conclusão dos tratados 17
5.1.1. Produção do texto convencional 17
5.1.1.1. Competência para negociar 17
5.1.1.2. Disposições do Direito Interno 18
5.1.1.3. Chefes de Estado e de Governo 18
5.1.1.4. Plenipotenciários 18
5.1.1.5. Delegações 19
5.1.1.6. Negociações bilaterais 19
5.1.1.7. Negociação coletiva 20
5.1.1.8. Estrutura do tratado 20
5.2. Expressão do consentimento 21
5.2.1. Assinatura 22
5.2.2. Troca dos instrumentos 22
5.2.3. Ratificação 22
5.2.3.1. Entrada em vigor de um tratado 23
5.2.3.2. Depósito 23
5.2.3.3. Discricionariedade 23
5.2.3.4. Irretratabilidade 24
5.2.3.5. Pressuposto do consentimento 24
5.3. Acordos em forma simplificada 25
5.3.1. acordos executivos possíveis no Brasil 26
5.3.2. O papel do Poder Legislativo nas ratificações 27
6. Expressão do
Consentimento 28
6.1. A adesão 28
6.2. As reservas 28
6.2.1. Conceito 29
6.2.2. Necessidade 29
6.2.3. Reserva e tratado bilateral 29
6.2.4. Limitação ao uso da reserva 29
6.2.5. Os efeitos da reserva 30
6.3. Emendas 30
6.4. Vícios do consentimento 31
6.4.1. Consentimento expresso com agravo do Dir. Pub. 31
6.4.2. Erros 31
6.4.3. Coação sobre Estado 31
6.5. O tratado internacional em vigor 32
6.5.1. O Registro 32
6.5.2. Incorporação ao Direito interno 32
7. Fim e suspensão dos
tratados 32
7.1. Extinção dos tratados 32
1. SOCIEDADE
INTERNACIONAL
1.1. INTRODUÇÃO
Várias são as relações que se realizam com base no ordenamento
jurídico dos Estados. Relações jurídicas também são realizadas com base no
Direito Internacional. No Direito Interno as relações jurídicas ocorrem entre
as pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica interna (pessoas físicas e
pessoas jurídicas). No Direito Internacional, as relações ocorrem entre pessoas
internacionais (Estados soberanos, Organizações Internacionais, (etc.)). As
relações internacionais, assim como as relações internas, objetivam a harmonia
entre os entes da sociedade, permitindo um justo e adequado desenvolvimento da
pessoa humana, o fim de toda sociedade.
O direito interno é criado pelo Estado, portanto, é verticalizada,
se impõe aos integrantes da população (salvos os casos em que o direito é
direcionado a determinados grupos de indivíduos, como o Estatuto da Ordem dos
Advogados, que se direciona aos advogados). O Direito Internacional, por outro
lado, é horizontalizado (não existe órgão legislativo da sociedade internacional)
e somente obriga as pessoas internacionais comprometidas em relação ao acordo
internacional.
Apesar das relações jurídicas internacionais se realizarem conforme
objetivos da sociedade internacional, muitas dessas relações apresentam reflexos
no ordenamento jurídico interno do Estado.
Como se observa, é de fundamental importância o estudo do Direito
Internacional. Ainda que o estudante não busque se especializar nesse ramo do
Direito, o seu sucesso profissional muito dependerá da sua capacidade de gerir
essa parcela do conhecimento jurídico. Afinal, como sustentar um debate sobre
liberdade de expressão, Direito de ir e vir, liberdade de culto, Direito a
vida, etc., desconhecendo a Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Pacto de San José da Costa Rica, Pacto de Direitos Civis e
Políticos, Carta das Nações Unidas, etc. No campo penal, o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional.
Em um mundo onde as fronteiras estão cada vez mais distantes, os
povos se unem em busca da resolução de problemas da humanidade, e o Direito se universaliza,
mais se exigindo do jurista, estudos sobre Direito Internacional.
Em seu estado primitivo o homem movimentou-se pela terra em busca
do alimento. Com o desenvolvimento da lavoura o homem se fixou em determinadas
regiões, criou ferramentas e armas, aprimorou a caça e a pesca, adquiriu
características orgânicas para melhor sobreviver em determinadas regiões,
desenvolveu a linguagem, hábitos e costumes. Por isso, a língua inglesa, a língua
portuguesa, a burca, a garota de Ipanema, o futebol, etc. Ocorre que o ser
humano vem enfrentando dificuldades as quais, os Estados, individualmente, não
conseguem resolver, precisando das Organizações Internacionais para solucionar
essas dificuldades.
1.2. DEFINIÇÃO
O Direito Internacional melhor se compreende como conjunto de
normas jurídicas, reguladoras das relações entre as pessoas de direitos e
deveres na ordem jurídica internacional.
1.3. DESCRIÇÃO DA SOCIEDADE
INTERNACIONAL
Descrever a sociedade internacional significa apresentar os entes e
as forças mais atuantes nessa sociedade[1].
O Direito Internacional surgiu em decorrência das dificuldades
enfrentadas pelos Estados para solucionarem seus problemas de forma
individualizada. Assim, a cooperação surgiu entre eles, como uma espécie de
remédio. Dessa forma, acordos foram firmados para impedir que criminosos de um
Estado se refugiassem no território do Estado vizinho, fronteiras foram
demarcadas. Em caso de guerra, firmaram acordos para a proteção da população
civil, a não destruição do rebanho, da lavoura, etc. Dessa forma, o surgimento
do Direito Internacional foi um instrumento de sobrevivência dos Estados.
De outra parte, “lobo de si
mesmo”, o homem criou instituições mais poderosas do que alguns Estados[2] [3] [4] [5],
exigindo com isso, a criação de organismos internacionais para a proteção do
homem[6].
Assim, as organizações internacionais visam atender a determinadas necessidades
que os Estados somente conseguem resolver com a colaboração dos demais membros
da sociedade internacional.
Este associacionismo não se manifesta somente entre os Estados,
existindo organizações internacionais que são criadas por outras Organizações.
A pessoa humana por sua vez, assume, em função do novo pensamento jurídico
internacional uma nova posição e os direitos do homem se internacionalizaram,
existindo várias organizações que de forma objetiva buscam satisfazer algumas
de suas necessidades.
Além dos principais entes que atuam na sociedade internacional, seja
no campo político, econômico, religioso, etc., as ONGs, Organizações
Internacionais não Governamentais, como a Federação Sindical Mundial, a
Internacional Socialista, o Conselho Mundial da Igreja, etc., têm demonstrado
uma participação efetiva em favor do homem, e passam a ser considerados por
parcela da doutrina, como pessoas internacionais. Ainda que tenham sido criadas
de acordo com o ordenamento jurídico interno do Estado onde se estabelecem.
1.4. CARACTERÍSTICAS DA
SOCIEDADE INTERNACIONAL
A sociedade internacional caracteriza-se por ser: a) universal:
porque abrange todos os entes do globo terrestre; b) paritária: uma vez
que nela existe igualdade jurídica; c) aberta: significa que todo ente,
ao reunir determinados elementos, se torna seu membro sem que haja necessidade
dos membros já existentes se manifestarem sobre o seu ingresso; d) descentralizada:
posto não existir organização institucional com o na sociedade interna dos
Estados. Assim, não existe poder legislativo da sociedade internacional; e) O
Direito que nela se manifesta é originário e não se fundamenta em nenhum outro
ordenamento jurídico.
2. PESSOAS
INTERNACIONAIS
NOÇÃO DE PESSOAS
INTERNACIONAIS
As pessoas internacionais são os destinatários das normas jurídicas
internacionais. São as pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica
internacional.
2.1. ESTADOS
Os Estados são os principais sujeitos do DIP. Eles sãos os sujeitos
primários e fundadores da sociedade internacional. Por iniciativa dos Estados é
que surgiram outras pessoas internacionais, como as Organizações
Internacionais. O Estado, sujeito de Direito Internacional é aquele que reúne
três elementos indispensáveis para a sua formação: população (composto de
nacionais e estrangeiros), território (ele não precisa ser completamente
definido, sendo que a ONU tem admitido Estados com questões de fronteiras, como
exemplo, Israel) e governo (deve ser efetivo e estável). Todavia, o Estado,
pessoa internacional plena é aquele que possui soberania.
O surgimento de um novo Estado faz nascer a necessidade do seu
reconhecimento. Reconhecer um novo Estado significa reconhecer a aptidão desse
novo Estado, para assumir compromissos internacionais.
2.2. COLETIVIDADES NÃO
ESTATAIS
2.2.1. Beligerante
O nascimento de um novo Estado resulta de vários fenômenos, dentre
eles as guerras, os acordos internacionais, etc. Entretanto, assim como somos
reconhecidos pelos nossos iguais, que nos reconhecem a capacidade para sermos
partes em diversas atividades da vida, também os Estados precisam ser reconhecidos
pelos seus iguais.
Para o reconhecimento de um Estado o Direito Internacional
estabelece o respeito a determinados normas jurídicas que objetivam, em sua
grande maioria, a proteção da pessoa humana. Esse mesmo interesse na
prevalência do direito e na proteção da pessoa humana se verifica também nos
momentos de conflitos internos nos Estados (Também, evidentemente, nos
conflitos internacionais, mas esse não é o momento para tratarmos desse tema).
Assim, vejamos o instituto da beligerância:
O estado de beligerância ocorre quando parte da população se
subleva para criar um novo Estado ou para modificar a forma de governo
existente, motivando com que os demais Estado tratem a ambos como beligerantes,
num conflito submetido as regras de direito internacional.
2.2.2. Insurgente
Os insurgentes são grupo armado em um Estado, sem caráter
banditista ou de mero motim e possuídos de fins políticos que não se
caracterizam como estado de beligerância.
É estado de fato que pode ser reconhecido por governos
estrangeiros, sem que lhes reconheçam direitos especiais, entretanto, impede
sejam tratados como: 1) piratas ou bandidos, pelos governos que os reconhecem;
2) se a mãe pátria os reconhece, deverá tratar como prisioneiros de guerra
aqueles que forem aprisionados; c) os atos dos insurretas não comprometem,
necessariamente, a mãe-pátria.
Entretanto, os insurretas não poderão exercer direitos busca e
captura de contrabando de guerra, nem o de bloqueio. Admitido, entretanto, nas
águas territoriais do seu país, se oponham a entrega de fornecimento de guerra
à parte adversa.
2.2.3. A Santa Sé
A Santa Sé é a cúpula governativa da Igreja Católica, instalada na
cidade de Roma. Não lhe faltam os elementos conformadores da qualidade estatal:
ali existe um território, uma população e um governo independente daquele do
Estado italiano ou de qualquer outro.
A Santa Sé somente começou a ter sua personalidade internacional
discutida após a invasão de Roma pelas tropas do General Cadorna em 1870, para
a realização da unificação italiana. Esta questão foi levantada porque a Santa
Sé, com a incorporação dos Estados Pontifícios ao Reino da Itália perdera a
base territorial em que assentava a sua soberania.
1871 a Itália promulgou lei de garantias em que: a) reconhecia a
inviolabilidade do Papa; b) dava ao Papa 3.225.000 liras; c) reconhecia a
liberdade no campo espiritual, etc. Esta lei não foi aceita pelo Papado, que
protestou contra ela na encíclica "Ubi nos", de 1871.
A questão da personalidade internacional da Santa Sé foi
definitivamente resolvida com os acordos de Latrão, de 11 de fevereiro de 1929
entre a Santa Sé e a Itália. Estes acordos compreendiam: acordo político que
reconheceu no art. 2º, a soberania do domínio internacional da Santa Sé, e no
art 3º o seu direito à plana propriedade e à jurisdição soberana sobre o
vaticano.
A personalidade internacional, como se verifica no acordo político
de Latrão é da Santa Sé e não do Vaticano. A Santa Sé é a reunião da Cúria
Romana com o Papa.
A Santa Sé é pessoa internacional, é membro de organizações
internacionais e tem participado de conferências internacionais; p.ex: Genebra,
1958, sobre direito do mar; Genebra, 1946, sobre humanização da Guerra.
2.2.4. Soberana Ordem de
Malta
O Soberana Ordem de Malta, ou Ordem de São João de Jerusalém, teve
a sua origem em um hospital em Jerusalém no Século XI, para atender peregrinos
cristãos pobres. Com donativos após a primeira cruzada foi formada uma Ordem
religiosa com votos de pobreza, castidade e obediência. Em 1119 do Pápa aprovou
a ordem em lhe deu um caráter militar, em 1878, após restaurada como uma
organização secular de caridade. Sua sede é em Roma e se dedica a fins
filantrópicos, mantém relações diplomáticas com diversos Estados. Em 1953 um
colégio de cinco cardeais indicado pelo Papa a considerou pessoa internacional,
mas dependente da Santa Sé, tendo em vista que se trata de uma entidade
religiosa.
2.2.5. A Cruz Vermelha
Internacional
A Cruz Vermelha Internacional foi resultado dos esforços dos
comerciantes de Genebra Henri Dunant, que observara a falta de assistência para
os feridos nos campos de batalha. Dunant ficara impressionado com os horrores
da batalha entre a França e a Áustria.
A Cruz Vermelha, apesar dos esforços e da sua importante participação
no atendimento de feridos de guerra, somente se tornou uma coletividade
organizada em 1928, quando da elaboração dos seus estatutos. Ela compreende: As
Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha, o Comitê Internacional da Cruz Vermelha
e a Liga das Sociedade da Cruz Vermelha. Após a 1ª Guerra Mundial, por
influência dos EUA, a Cruz Vermelha passou a atuar em tempos de paz, em saúde
pública e profilaxia, campanha contra a tuberculose, etc.
2.3. COLETIVIDADES
INTERESTATAIS
Pessoas Internacionais criadas por outras pessoas internacionais e
será objeto de várias aulas. Aguarde.
Rousseau classificou os sujeitos de DI em: a) coletividades
estatais (diversos Estados); b) coletividades interestatais (organizações
internacionais dos Estados); c) coletividades não estatais; d) o indivíduo.
SEGUNDA
SEMANA
3. O DIREITO
INTERNACIONAL
3.1. Gênese do conceito de
Direito Internacional
Definir o Direito Internacional Público é tema de acalorados
debates e o Direito Internacional clássico somente reconhecia aos Estados como
portadores de direitos e deveres na ordem internacional. Nesse sentido é o
pensamento de Fauchille, transcrito por Celso Mello (pág. 71). Cretella Júnior
(pág. 3) assumindo posição mais adequada ao pensamento moderno entende que o
Direito Internacional Público é um ramo da ciência jurídica, que estuda os
princípios e normas reguladoras do direito internacional.
Beviláqua entende que o Direito Internacional é o conjunto de
regras e princípios que regem as relações entre os Estados e Accioly acrescenta
que essas relações jurídicas internacionais se realizam entre Estados,
entidades internacionais não estatais e o homem.
Com o fim da II Guerra Mundial surgiu a Organização das Nações
Unidas, fazendo crescer as obrigações internacionais e reconheceu algumas
entidades como titulares de personalidade jurídica internacional, bem como o
próprio indivíduo. Assim, o Direito Internacional melhor se compreende como
conjunto de normas jurídicas, reguladoras das relações entre Estados; entre
Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais.
3.2. Processo histórico do
Direito Internacional
Contrariando a doutrina que defende o Direito Internacional a
partir da Paz de Westifália (1648) ou a partir do cristianismo, Celso Mello
defende o seu surgimento entre os povos antigos.
3.2.1. Antiguidade
As cidades-estados da Mesopotâmia, Lagsh, Umma e Kirsh concluíram
tratados e tinham regras sobre imunidades diplomáticas. No Oriente, o Tratado
mais antigo data do ano 3.100 aC, e foi celebrado entre duas cidades da
Mesopotâmia, com o fim de fixar suas fronteiras.
Um tratado entre Ramsés II, rei do Egito, e Hattisuli, rei dos
Hititas, pôs fim à Guerra da Síria. Estipulava o tratado a) a paz perpétua que
seria protegida pelas divindades de cada povo; b) a aliança contra inimigos; c)
a entrega de criminosos políticos que se refugiassem no território do outro
Estado contraente; d) o comércio entre as duas nações. Este tratado data de
1291 a.C.
Na Índia antiga, no Código de Manu, codificação do Direito
Costumeiro, no I ou II século d.C., existiam diversas normas do DI: a) normas
sobre diplomacia; b) normas de guerra que proibiam o uso de armas pérfidas (ex:
flechas envenenadas ou em chamas); c) ataque a homens desarmados, além do
respeito às plantações e às moradias dos agricultores.
Na China antiga, normas de DI eram observadas. O povo grego
conheceu e praticou diversos institutos do DI como a arbitragem, a
inviolabilidade dos embaixadores etc. Os gregos tinham os tratados inscritos em
placas de bronze e fixados nos principais templos, para que o povo tivesse
conhecimento do seu conteúdo. Previam ainda, o consentimento do Conselho e da
Assembléia do povo, antes de serem promulgados e haver a troca de ratificações.
Em Roma, os prisioneiros de guerra eram invioláveis e as normas de
DI surgem com base no "Ius gentium" e "ius fetiale".
O "ius gentium" é formado pelas normas de direito romano
que os estrangeiros podiam invocar. Os romanos, para facilitar as relações
comerciais com os estrangeiros, admitiram que certas normas do seu direito
fossem aplicadas também aos estrangeiros. Tais normas se desenvolveram a partir
do pretor peregrino e utilizado nas relações entre romanos e estrangeiros. O
"ius fetiale", era o conjunto de normas utilizadas nas relações com
as nações estrangeiras. Eram normas de caráter religioso e jurídico. Era o
direito público de Roma aplicado às relações internacionais.
Os tratados eram, assim, classificados em: "amicitia",
"hospitium" e "foedus". O "amicitia" dava ao
estrangeiro garantia para a sua vida e para os seus bens e ele se comprometia a
não auxiliar os inimigos de Roma. O "hospitium publicus" originava
uma relação bem mais íntima do que a do "amicitia" e estipulava a
hospitalidade pública e a recíproca tutela jurídica nas relações de direito
privado. O "foedus" era o mais perfeito tratado dos romanos,
estabelecia uma verdadeira união entre os signatários com a finalidade de criar
um estado de paz permanente e tinha uma fórmula de execração acarretando o desfavor
dos deuses para o povo que violasse o tratado.
3.2.2. Período Medieval
No período medieval o DIP encontrou um grande desenvolvimento sob a
influência da Igreja. Tinha o Papa, através da excomunhão, uma poderosa arma
para lutar contra os príncipes. Os cavaleiros faziam o juramento de respeitar a
Paz de Deus. Era proibida a destruição das colheitas e dos instrumentos
agrícolas, o respeito aos camponeses, aos comerciantes, aos peregrinos, às
mulheres, aos viajantes e a todos os seus bens.
A Trégua de Deus surgiu em 1027, no Concílio de Elna, que proibia a
guerra da nona hora de sábado (três horas da tarde) até a primeira hora de
segunda feira (seis horas da manha), com o objetivo de permitir a todos cumprir
o seu dever dominical. Pouco depois se proibia a guerra nos dias de festas, na
Quaresma, nas festas dos principais santos, etc. Os concílios de Latrão (1.123,
1.139, 1.179) estenderam a trégua de Deus para toda a cristandade e as suas
decisões foram incluídas no direito canônico. A penalidade para sua violação
era pagar com a vida, banimento da pátria e exclusão da comunidade cristã.
3.2.3. Período moderno
No Século XVII encontramos o primeiro dos grandes congressos
internacionais: a Paz de Vestefália (1648), que pôs fim à Guerra dos Trinta
Anos. Ela fora negociada durante três anos, com atuação da França católica e a
Suécia protestante. Os tratados concluídos foram reunidos no Ato Geral de
Vestefália em Munster em 24/10/1648. As suas decisões são da maior importância,
vez que pela primeira vez em conjunto, as principais decisões foram: a) criação
de novos Estados como a Suíça; b) independência dos Países-Baixos da Holanda;
c) a Alsácia foi incorporada à França. A paz de Vestefália teve ainda grande
importância para o estudo do DI porque a partir dela se desenvolveram as
relações permanentes.
O que surge com a Paz de Vestefália é uma sociedade internacional
em que os Estados aceitam regras e instituições que limitam a sua ação.
3.2.4. Idade Contemporânea
O grande acontecimento histórico que marca o início da denominada
Idade contemporânea é a Revolução Francesa, que no DIP produziu profundas
repercussões, como o princípio da nacionalidade, que possibilitou a unificação
da Alemanha coma Itália no século XIX.
Em 1864 a Conferência de Genebra criou a Cruz Vermelha
Internacional. Em 1899 se reuniu a 1ª Conferência de Paz de Haia, por proposta
do Czar Nicolau da Rússia. Esta conferência criou a Corte Permanente de
Arbitragem de Haia, na convenção para solução pacífica dos litígios
internacionais.
A 2ª Conferência de Paz de Haia reuniu-se em 1907 por iniciativa do
presidente dos Estados Unidos e da Rainha da Holanda, compareceram 44 países,
inclusive da América do Sul, que estavam ausentes na 1ª reunião. O seu trabalho
foi mais proveitoso do que o anterior e foram concluídas as convenções
relativas como a regulamentação pacífica dos conflitos internacionais; as leis
e costumes de guerra terrestre; etc.
3.3. FUNDAMENTO DO DIREITO
INTERNACIONAL
O estudo sobre o fundamento do Direito Internacional Público é um
estudo sobre a origem da sua obrigatoriedade. “O fundamento é a sua base, o
alicerce, aquilo que dá sustentação ao edifício chamado Direito Internacional[7]”.
O Direito
Internacional Público obriga? Por quê?
Várias teorias buscaram explicar o fundamento do Direito
Internacional, mas apenas as teorias voluntaristas e as teorias objetivistas
serão objeto de atenção.
3.3.1. Teoria voluntarista
A teoria voluntarista tem como elemento subjetivo a vontade
e se fundamenta na existência do Direito Internacional como resultante do
exercício regular da soberania do Estado, que se exerce por intermédio de um
governo.
É teoria fundada na liberdade, na existência de uma sociedade
soberanamente livre e democrática, que permite ao Estado, utilizando-se dessa
liberdade se comprometer para com seus iguais. Se comprometer quando lhe
convier.
É certo, entretanto, manifestado o comprometimento, ocorre uma
limitação no exercício da soberania do Estado, em função do compromisso. O
compromisso que exige um fazer, ou um não fazer impõe ao Estado cumpra o
compromisso, perdendo ele a liberdade para proceder de forma diferente.
3.3.1.1. Teoria
(voluntarista) da autolimitação de Georg Jellinek
No entender do autor, o Estado somente se submete à sua vontade,
aceitando ou não, a sua inserção na ordem jurídica internacional.
3.3.1.2. Teoria
(voluntarista) da vontade coletiva de Heinrich Triepel
Por essa teoria, não apenas um Estado manifestaria essa vontade,
mas uma coletividade deles. Algo como se um grupo se reunisse por força de um
pacto para atender a determinado objetivo, um compromisso pelo qual se
obrigariam para criar norma internacional.
É teoria que exige a unanimidade das manifestações e tem como
exemplo a Convenção-Quadra das Nações Unidas para o Controle da Emissão de
Poluentes na Atmosfera, celebrada em na cidade de Kyoto, no Japão, em 1998.
3.3.1.3. Teoria
(voluntarista) do consentimento das nações de Hall Openheim
Também essa teoria defende a manifestação do compromisso por parte
de mais de um Estado, entretanto, por essa teoria não se exige a unanimidade
das manifestações, apenas que seja livre e desimpedida, por parte da maioria
dos Estados.
3.3.1.4. Teoria
(voluntarista) da delegação do Direito interno de Max Wenzel
É teoria que se utiliza do pensamento que defende a existência de
duas ordens jurídicas com base no monismo e dualismo. Na espécie, se utilizada
do dualismo, já que o Estado não reconhece a existência de uma ordem jurídica
superior a ele.
3.3.1.5. Teoria
(voluntarista) dos direitos fundamentais dos Estados de Pillet e Rivier
Sua maior evolução ocorreu no período pós-Revolução Francesa (Revolução
Francesa foi em julho de 1789), encontrado nos escritos de Hugo Grotius e de
Wolff.
Por essa teoria é possível afirmar a construção de uma gama de
direitos fundamentais, derivados de sua própria condição de existência.
3.3.2. DOUTRINA OBJETIVISTA
Ao contrário da voluntarista, a doutrina objetivista fundamenta a
existência do Direito Internacional na existência de uma norma-base ou
de princípios que se colocam em plano superior ao dos Estados.
3.3.2.1. Teoria
(objetivista) da norma base de Hans Kelsen
Remontando aos ensinamentos de Kelsen (Kelsen nasceu na cidade de
Praga em 11 de outubro de 1881 e publicou sua primeira obra em 1905 e faleceu em
1973 na Califórnia em 19 de abril de 1973, aos 92 anos) torna-se necessário
relembrar que todo ordenamento jurídico depende da norma-base hipotética
fundamental que lhe da sustentação.
No que se refere ao Direito Internacional o mesmo fenômeno ocorre e
o Direito Internacional se fundamenta na norma base, na Grundnorm
3.3.2.2. Teoria
(objetivista) da norma “pacta sunt servanda” de Dionisio Anzilotti
Derivada do princípio originário do Direito Romano e reproduzida em
seu nome, esta teoria estabelece que as partes se obrigam ao contrato, isto é,
àquilo que deliberadamente firmaram como norma particular entre si. Por esse
fundamento, o Direito Internacional estaria sedimentado sobre princípios éticos
que obrigam os Estados a obedecer normas de Direito Internacional.
A não obediência a esse princípio violaria uma norma particular
construída livremente pelos Estados para disciplinar suas relações jurídicas.
Tal pensamento tem ampla aceitação na medida em que a Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 consagrou o princípio em seu artigo
26: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de
boa-vontade
3.4. NEGADORES DO DIREITO
INTERNACIONAL
De um lado, enquanto autores buscam fundamentar o Direito
Internacional, de outro lado autores buscam negar sua existência.
São eles divididos em dois grandes grupos: Negadores práticos
e negadores teóricos.
3.4.1. Negadores práticos
(Espinosa, Lasson, Gumplowicz e Lundstedt)
Para os negadores práticos os Estados viviam única e exclusivamente
em função da satisfação de suas necessidades. Assim, qualquer avença
internacional poderia ser desrespeitada se viesse a contrariar os interesses
internos de determinado Estado.
3.4.2. Negadores teóricos
(Aunstin e Binder)
Os negadores teóricos não negam a existência do DIP, apenas não lhe
atribuem caráter de norma jurídico.
Para Aunstin, seriam as normas internacionais fundadas na moral e
não no Direito. Fundamenta sua tese em três argumentos: a) não há uma sociedade
internacional organizada tal e qual se concebe com a organização experimentada
pela sociedade interna pelo Estado; b) as normas internacionais flutuariam
livres e soltas ao sabor da opinião pública; c) embora enviadas de um senso
moral de natureza positiva, não poderiam ser consideradas normas jurídicas
propriamente ditas, porque poderiam ser alteradas ou desprezadas em nome da
cortesia internacional.
Binder acredita na inexistência de uma sociedade internacional
organizada. Para ele, as normas internacionais são práticas reiteradas,
sujeitas, porém, ao descumprimento.
3.4.3. Crítica aos negadores
Todos os negadores tomam como referência de suas críticas o Direito
Estatal. Os negadores práticos consideram que o DIP não existe, tendo em vista
certos abusos que apareceram na vida internacional. No entanto, os Estados
pautam suas existências pelas normas do DI, tanto assim que as violações são
poucas, diante da intensidade da vida internacional. Dos milhares de tratados
existentes, poucos são violados.
Ocorre que grande parte das violações do DI são também violações do
Direito Constitucional, como ocorre naqueles países que incorporaram o DIP ao
direito interno, como exemplo na Constituição americana.
Os negadores teóricos partem da compreensão do DI com o direito
estatal. Eles se esquecem que a figura da lei, como uma das características do
direito interno moderno, é fenômeno recente da evolução do direito. O costume
ainda é a principal fonte, tendo o seu papel reduzido com a codificação do DI.
A crítica mais comum ao DIP, entende que ele não é passível de
sanção e, em conseqüência não seria Direito. É de se observar que o DI possui
sanções diferentes das do direito interno.
O sistema jurídico internacional apresenta certos caracteres
semelhantes ao direito interno: a) é uma ordem normativa; b) é dotado de
sanção; c) tem idêntica noção de ato ilícito, isto é, que ele consiste na
violação de uma norma. Todavia o DI é primitivo em relação ao direito interno e
as suas sanções são ainda coletivas.
Poucos autores negam a existência do DIP. A Carta das Nações Unidas
enumera nos arts. 41 e 42 uma série de medidas a ser aplicada no caso de
ameaças à paz e à segurança internacional, cabendo ao Conselho de Segurança a
principal responsabilidade nesta matéria.
4. FONTES DO DIREITO
INTERNACIONAL
4.1. NOÇÕES GERAIS
Sabido que o sistema legislativo internacional assume forma
horizontal, não existindo órgão legislativo da sociedade internacional, os
Estados desenvolveram regras sobre elaboração de tratados e adotaram a
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969. Também a ONU criou a
Comissão do Direito Internacional (CDI), órgão auxiliar para codificar as
regras internacionais existentes.
Para aplicar as normas jurídicas na vida social, é necessário
primeiro se encontre normas adequadas. É através das fontes jurídicas que
podemos localizar as normas aplicáveis ao caso concreto. Essas fontes se
dividem em materiais e formais.
4. 2. FONTES
FORMAIS E FONTES MATERIAIS
São fontes materiais os fenômenos e fatores de valor que contribuem
para a formação do conteúdo da lei. Ex: a moral, a tradição, a historia, a
cultura, a necessidade social etc. A fonte formal é a forma da existência atual
ou processo de formação da lei. Em termos gerais, a fonte refere-se à fonte
formal, a fonte material é tratada pela filosofia do direito.
4 3. ANÁLISE DO ARTIGO 38 DO
ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA
O art 38 do Estatuto da Corte Internacional esclarece quais são as
fontes do DI., a serem aplicadas pela Corte, entretanto, como esta lista foi
elaborada a mais de 50 anos, quando a atuação das organizações internacionais
não eram comuns, novas fontes passaram a ser consideradas como: as resoluções
das organizações internacionais e os atos unilaterais.
a) Fonte principal:
Convenções internacionais, Costume Internacional.
b) Fonte auxiliar:
princípios gerais de direito, decisões judiciárias precedentes e doutrina.
c) Fontes novas: atos
unilaterais e decisões normativas das OIs (normas administrativas
internacionais).
4.4. IMPORTÂNCIA DO COSTUME
COMO FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL
O costume internacional é uma espécie de norma formada voluntária e
naturalmente pela acumulação das práticas dos sujeitos do DI que visam
intencionalmente a formação das normas internacionais. Por isso, o costume
internacional nasce naturalmente na sociedade internacional, refletindo as
práticas gerais. Desta forma, a sua formação é muito lenta e o seu conteúdo não
muito claro.
4.4.1. FUNDAMENTO DO COSTUME
Para a teoria voluntarista o fundamento do costume encontra-se no
consentimento tácito dos Estados; já a teoria da consciência jurídica coletiva,
da escola alemã sustentada por Savigny, diz que o costume não seria elaborado,
mas sim descoberto. Todos os povos, em seu foro íntimo, teriam noção de razão, justiça
e solidariedade, ou seja, haveria uma consciência jurídica coletiva. Para a
teoria sociológica o costume seria produto da vida social, que viria a atender
às necessidades sociais. É teoria que prevalece posto que veja o costume como
produto da evolução da sociedade
4.4.2. ELEMENTO DO COSTUME
O procedimento cuja repetição regular constitui o aspecto material
do costume não é necessariamente positivo: pode também, cuidar-se de uma
omissão, de uma abstenção, de um não fazer, frente a determinado contexto. Ação
ou omissão.
Fala-se numa repetição de certo procedimento ao longo do tempo, e
isto propende a compreensão de secularização. O que se teria razão em relação
ao passado. É que a celeridade das coisas contemporâneas contagiou o processo
de produção do direito costumeiro. No julgamento do caso da Plataforma
continental do mar do Norte a Corte Internacional de Justiça teve ocasião de
estatuir que o transcurso de um período de tempo reduzido não é
necessariamente, ou não constitui em si mesmo, um impedimento à formação de uma
nova norma de direito internacional consuetudinário.
4.4.3. ELEMENTO PSICOLÓGICO
DO COSTUME
Uma parte da doutrina entende que a opinio júris é a convicção que
tem que ter os sujeitos que realizam tal prática, como se fosse uma norma
jurídica, ou uma norma impregnada de jus cogens, ou seja, devem os Estados
estarem convencidos de que são obrigados a cumprir determinada prática,
juridicamente, como se existisse uma norma positivada que os levassem a crer em
tal obrigatoriedade.
Entendem autores que tal convicção parte da aglutinação tanto do
elemento moral e ético, como do elemento de convicção legal, ou seja, que há
que se ter em mente o cumprimento da obrigação tida como jurídica e o
cumprimento da obrigação metajurídica e a vontade.
Se o costume é confirmado por uma norma convencional,
codificando-o, não existe mais porque da realização da prova da sua excelência,
tendo, por conseguinte seus efeitos irradiados diretamente do texto
convencional. Portanto com esta afirmação, a opinio Iuris seria desnecessária,
tendo em vista a cristalização de um costume através de uma norma convencional
ou ato internacional.
4.5. ATOS UNILATERAIS:
ANALOGIA E EQUIDADE
Ato unilateral, na ciência jurídica, é aquele em que a manifestação
de vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos
jurídicos. O que não pode o ato unilateral é impedir a eficácia de uma vontade
já manifestada por um dos integrantes da sociedade internacional, ou seja, não
tem eficácia sobre as normas de DI e obriga ao seu autor.
São estas as condições de validade dos atos unilaterais: a) emanar
de Estado soberano ou de outro sujeito do DI; b) o seu conteúdo ser admissível
no DIP; c) a vontade deve ser real e não sofrer vícios; d) não tem forma
prescrita; e) manifestação da vontade visando a criar uma regra de DI
4.6. DECISÕES JUDICIÁRIAS
PRECEDENTES
As decisões judiciais, as decisões arbitrais e as opiniões
consultivas da Corte Internacional de Justiça são as mais importantes. É o que
prevê o art. 38, 1, "d" do ECIJ. Esta diretriz esta sujeita ao artigo
59. Em outras palavras, os Tribunais não estão obrigados a seguir as decisões
anteriores, apesar de quase sempre as tomarem em consideração.
4.7. DOUTRINA
Reflete um pensamento eurocêntrico, quando afirmam que válida é a
doutrina dos juristas mais qualificados. A doutrina é raramente invocada na
CIJ. Quando é citada, restringe-se aos votos vencidos, nos quais a doutrina é
denominada opinião geral ou doutrina dominante.
4.8. OS TRATADOS
INTERNACIONAIS COMO PRINCIPAL FONTE DO DIREITO INTERNACIONAL
4.8.1. Os tratados
Internacionais
Os Tratados são instrumentos jurídicos essenciais para a Sociedade
Internacional, por abordarem as matérias mais importantes entre os Estados.
4.8.2. Conceito
Para Rezek, tratado é um acordo formal concluído e destinado a
produzir efeitos jurídicos. Trata-se de conceito bastante genérico. As maiorias
dos autores preferem o conceito positivo encontrado na CVDT/69 (Art. 2º).
É acordo internacional por ter aplicação no âmbito da Sociedade
Internacional. Celebrado por escrito, o que, para muitos doutrinadores não
seria nulo o tratado de forma verbal. Celebrado por Estados, o que não exclui
os outros sujeitos de DI, conforme se depreende do artigo 3º da CVDT/69.
Consubstanciado em um ou mais instrumentos, podendo ser escrito em um ou mais
idiomas.
4.8.3. Questões
terminológicas
As mais comuns são: a) tratados: acordos internacionais de natureza
solene, ex: tratado de paz; b) Convenções: acordos internacionais que criam
normas jurídicas internacionais sobre determinada matéria de Direito
Internacional, ex: Convenção de Viena; c) Declarações: acordos internacionais
que firmam princípios jurídicos para a Sociedade Internacional, ex: Declaração
Universal dos Direitos do Homem; d) Atos: são acordos internacionais que
estabelecem regras de direito, ex: Ato de Berlin de 1885, sobre divisão dos
Estados africanos pelos Europeus; e) Pactos: foram muito utilizados após a 1ª
Guerra Mundial, por influência do presidente americano Woodrow Wilson, para
quem o "pacto" seria a terminologia para uma nova era; f) Estatuto:
são tratados coletivos, geralmente relacionados à criação e funcionamento de
tribunais internacionais permanentes. Ex: ECIJ; g) Acordos: são tratados de
cunho econômico, financeiro, social e, às vezes, cultural, ex: Acordo Geral
sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT.
4.8.4. Condições de validade
Para que um tratado seja considerado válido, é necessário que as
partes tenham capacidade para tal e que seus agentes estejam habilitados (art.
7 da Convenção de Viena de 1969); que haja consentimento mútuo (no caso de
tratados multilaterais, a adoção do texto efetua-se pela maioria de 2/3 dos
Estados presentes e votantes, ver art. 51 da Convenção de Viena de 1969) e que
o objeto seja lícito e possível.
Consultar os artigos 49, I, 52, V, VII e VIII (X) e 84, VIII da
Constituição Federal. (ainda art 59, VI)
4.8.5. Classificação dos
tratados internacionais
Várias classificações têm sido utilizadas para tratados. A mais
simples é aquela que os divide conforme o número de partes: Bilateriais -
celebradas entre duas partes ou multilaterais - celebradas por número superior
de partes.
Para Accioly, a melhor classificação, baseada na natureza jurídica
do ato é a que divide em tratados-contratos e tratados-leis ou
tratados-normativos. Os tratados-normativos são geralmente celebrados entre
muitos Estados com o objetivo de fixar as normas de DI. (ex: Convenção de
Viena). Os tratados-contratos procuram regular interesses recíprocos dos Estados,
são geralmente de natureza bilateral. (Ex: tratados de paz e de fronteiras).
4.8.6. Execução no tempo
Impõe-se a aplicação do princípio da irretroatividade dos tratados
internacionais, conforme preconiza o artigo 28 da CVDT/69.
4.8.7. Execução no espaço
Impõe-se, desta feita, o princípio da territorialidade na forma do
artigo 29 da CVDT/69.
4.8.8. Elemento subjetivo: a
"opinio juris"
Pode-se, ao longo do tempo, repetir determinado procedimento por
mero habito modo ou praxe. O elemento material não seria bastante para dar
ensejo à norma costumeira. É necessário, para tanto, que a prática seja
determinada pelo opinio júris, vale dizer, pelo entendimento, pela convicção de
que assim se proceda por ser necessário, correto, justo, e, pois, de bom
direito.
4. 9. OUTRAS FONTES
4.9.1. Princípios gerais de
direito
Os princípios gerais de direito fazem parte do direito positivo.
Eles não se confundem com o direito natural, no entanto, na maioria das vezes,
coincidem com o costume geral.
Para Robert Kolb a idéia de princípio vem da evolução do Direito
que tende a aumentar sua sistematização. Eles surgem de um método: a analogia.
Os princípios tentam exprimir a essência do direito que foi apreendido. Os
princípios surgiram no século XX, visto que no século XIX eles perderam a sua
influência devido ao predomínio do positivismo que atendia a ânsia do poder dos
Estados. Afirma Kolb que não é possível se distinguir princípios do DI dos
Princípios do Direito interno. São categorias de normas não totalmente
separadas do costume.
Os princípios gerais de direito são inúmeros, dentre eles cita-se o
pacta sunt servanda; o que interdita o abuso de direito; respeito ao direito
adquirido; princípio da boa-fé; princípio do respeito à coisa julgada etc. Os
princípios gerais de direito no âmbito interno e que foram consagrados na
jurisprudência internacional são os seguintes: a) proibição de abuso de
direito; b) responsabilidade internacional nascida de atos ilícitos e
restituição do que foi adquirido por enriquecimento ilícito; a execução da
prescrição liberatória e a obrigação de reparar não apenas os danos emergentes,
mas também os de lucrum cessans. São princípios oriundos do Direito Civil e do
Direito Processual Civil.
Atualmente já se fala no patrimônio comum da humanidade como um
princípio geral de direito emergente. Ele é aplicado no meio ambiente e visa
proteger recursos não renováveis.
4.9.2. Os atos jurídicos
unilaterais
Ato unilateral, na ciência jurídica, é aquele em que a manifestação
da vontade de um sujeito de direito é suficiente para produzir efeitos
jurídicos e o ato unilateral é obrigatório para seu autor e os Estados que
confiaram nele têm o direito de exigir o seu cumprimento.
O fundamento do ato unilateral parece estar no costume. O ato unilateral
tem que respeitar as normas do DIP. Geralmente surgem naqueles espaços não
regulamentados pelo Direito. Os Estados podem regulamentar por atos unilaterais
situações (mesmo localizadas no estrangeiro) mas suscetíveis de produzir seus
efeitos no seu território ou, ainda, pode regulamentar matéria a respeito da
qual ele tenha um interesse especial e que este interesse também exista para a
sociedade internacional.
5. DIREITO DOS
TRATADOS
5.1. AS FASES DE CONCLUSÃO
DOS TRATADOS
5.1.1. Produção do texto
convencional
5.1.1.1. Competência para
negociar
Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual
capacidade costumam ter as organizações internacionais. Cuida-se aqui, saber
quem está habilitado a agir em nome daquelas personalidades jurídicas, na
oportunidade do procedimento negocial.
5.1.1.2. Disposições do
Direito interno
O processo de consentimento em obrigar-se por um Tratado é regido
principalmente pelo Direito interno de cada Estado, sendo as fases restantes
regidas pelo DI. No Brasil, conforme a Constituição, a formação de um Tratado é
simultaneamente internacional e interna, porque o Congresso Nacional intervém
em fase anterior à sua consecução no campo internacional, conforme se depreende
do artigo 21, I, 84, VIII, e 49, I.
5.1.1.3. Chefes de Estado e
de Governo
A voz externa do Estado é a voz do seu chefe. Certo que a condução
efetiva da política externa somente lhe incumbe, em regra, nas repúblicas
presidencialistas, onde (igual à monarquia clássica) a chefia do Estado e a do
governo se confunde na autoridade de uma única pessoa. No que se relaciona ao
direito dos tratados, a representatividade ilimitada do chefe de Estado não
sofre desgaste à conta do regime parlamentarista onde é preservado de toda a
responsabilidade governativa, onde é transferida ao gabinete e a seu regente: o
Primeiro Ministro. Titular da chefia do governo. É correto dizer-se que os
chefes de Estado no parlamentarismo não governam, incumbindo-lhes, contudo, a
representação internacional. É que no chefe de Estado encarna a soberania
estatal.
5.1.1.4. Plenipotenciários
Em qualquer dos sistemas de governo apontado existe um terceiro
dignatário, denominado de Ministro de Estado Chefe das Relações Exteriores, o
qual possui também essa qualidade representativa ampla. A distinção é que o
chefe de Governo ou chefe de Estado tem representatividade originaria enquanto
o ministro tem representatividade derivada. Desta forma, Imprópria é a
denominação ao Chefe de Estado e ao Chefe de Governo de plenipotenciários. É
que esta expressão se assemelha a mandatário, sendo assim, adequada a quem se
viu outorgado de plenos poderes.
O ministro das relações exteriores é um plenipotenciário - no
quadro internacional - desde o momento em que investido pelo chefe de Estado,
ou pelo chefe de governo, naquela função especializada, ele guardará o
benefício dessa presunção de qualidade independentemente de qualquer prova
documental avulsa, enquanto exercer o cargo.
Também prescinde da apresentação de carta de plenos poderes o chefe
de missão diplomática - isto é, o embaixador ou encarregado de negócios, mas
apenas para a negociação de tratados bilaterais entre Estado acreditante e o
Estado acreditado.
Quanto aos demais plenipotenciários, demonstram tais qualidades por
meio da carta de plenos poderes. O destinatário dessa carta é o governo
co-pactuante, e sua entrega deve preceder o início da negociação, ou a prática
do ato ulterior a que se habilita o plenipotenciário. O expedidor da Carta de
plenos poderes é o chefe de Estado.
O indivíduo credenciado pela Carta de plenos poderes há de ser,
normalmente, um diplomata ou outro servidor público.
5.1.1.5. Delegações
Antes de tudo, a delegação tem a ver com a fase negocial da gênese
dos tratados. Pluralizar a representação do Estado é algo oneroso, que só em
circunstâncias raras encontraria justificativa à hora dos atos posteriores.
Ocorre que a composição de grupos subordinados ao Chefe se presta na fase
negocial, a dar apóio aos desígnios do Estado. Sobrevive ai, forte caráter de
hierarquia e somente o Chefe detêm a carta de plenos poderes. Os demais
integrantes do grupo, delegados, suplentes ou assessores têm por incumbência
dar-lhe suporte, suprimindo, p.ex. sua impossibilidade de presença constante à
mesa de uma negociação ininterrupta ou de presença simultânea em duas ou mais
câmaras a que, por especialidade, os trabalhos hajam sido distribuídos.
5.1.1.6. Negociação
bilateral
Em regra, a negociação bilateral se desenvolve no território de uma
das partes contratantes, sendo lógico e econômico que tenham curso na capital
nacional, entre a chancelaria (assim chamado o Ministério das Relações
exteriores, secretaria de Estado ou repartição governamental que responde pelas
relações exteriores) e a embaixada do Estado co-pactuante, ou a delegação
especialmente enviada por este para discutir o tratado. A falta de
relacionamento diplomático permanente entre dois Estados não impede que o
preparo de um tratado bilateral se faça no território de um deles, mediante o
envio, pelo outro, de delegado ad hoc. Certos fatores, no entanto, podem
apontar como preferível que se negocie em território de terceiro Estado.
Destacam-se entre esses fatores o clima de animosidade ou desconfiança mútua
reinante entre as partes e a vantagem operacional e econômica representada pelo
cenário neutro, onde se encontrem representações diplomáticas permanentes dos
dois pactuantes.
Se as partes fazem uso do mesmo idioma, é natural que nele se
desenvolva a negociação e se lavre o texto do tratado. A regra parece valer
também no caso de Estados plurilíngües que tenham um idioma em comum, qual o
francês entre Bélgica e Suíça ou o Inglês entre Canadá e Nigéria.
Se diferentes as línguas das partes que se entregam á negociação
bilateral, o diálogo terá curso no idioma - não raro um terceiro - que maior
comodidade ofereça. O resultado, contudo, há de ser um texto convencional:
5.1.1.7. Negociação coletiva
A negociação coletiva comum reclama a convocação de uma conferência
diplomática internacional, voltada exclusivamente para feitura de um ou mais
tratados, ou para uma pauta de discussões mais ampla, em que se inscreve,
contudo, alguma produção convencional.
Observação: Foi assim a conferência de Viena de 1961 e de 1973 onde
foram levados a efeito para fim único de se produzirem, respectivamente, os
tratados relativos aos privilégios do serviço diplomático e do serviço
consular.
A conferência é usual, mesmo quando não muito numerosos os Estados
interessados em pactuar. Sua iniciativa assume-a um grupo de Estados, uma
organização internacional, ou mesmo um Estado isolado que, por qualquer razão,
tenha especial interesse no trato da matéria. Se a iniciativa é de uma
organização internacional, pode dar-se que em seu próprio interior deva ter
curso a negociação do tratado. De outro modo, impõe-se o entendimento oportuno
com o Estado que ofereça seu território para sediar a conferência.
Em presença da pluralidade idiomática será necessário que as partes
especifiquem os idiomas dos trabalhos e os idiomas em que pretendem lavrar as
versões autênticas do texto acabado.
Versão autêntica é a que se produz no curso da negociação, e que a
seu término merece a chancela autentica tória das partes. Versão oficial é a
que, sob a responsabilidade de qualquer Estado pactuante, produz-se a partir
dos textos autênticos, no seu próprio idioma.
5.1.1.8. Estrutura do
Tratado Internacional
O texto convencional acabado ostenta sempre um preâmbulo seguido da
parte dispositiva, eventualmente esse texto é complementado por anexos.
O preâmbulo enuncia o rol das partes pactuantes e diz os motivos,
circunstâncias e pressupostos do ato convencional. É elemento de fundamental
importância na interpretação dos dispositivos do tratado.
É o que se observa nas Convenções de Haia de 1899 e 1907 sobre o
direito da guerra, onde o preâmbulo lembra que, nas situações ali regidas, os
beligerantes e a população civil estão sob a salvaguarda e sob o império dos
princípios do direito das gentes, tal como resultem dos usos estabelecidos
entre nações civilizadas, das leis de humanidade e das exigências da
consciência pública. É também o que sucede na Convenção de Viena sobre Direito
dos Tratados: o preâmbulo termina por afirmar que as regras do Direito
Internacional costumeiro continuarão a reger as questões não reguladas nas
disposições da presente Convenção.
Parte essencial do Tratado, o dispositivo lavra-se em linguagem
jurídica - o que não ocorre, necessariamente, com o preâmbulo, ou com os
anexos. Suas construções lingüísticas têm o feitio de normas, ordenadas e
numeradas como artigos. A dimensão varia: muitos são os tratados que contam
menos que uma dezena de artigos, contrastando com a Convenção de Genebra de
1949 sobre a proteção de civis com cento e cinqüenta e nove artigos ou o
Tratado de Versalhes de 1919 com quatrocentos e quarenta artigos.
Diversamente do preâmbulo, os anexos constituem parte do teor
compromissivo do tratado. Seu deslocamento topográfico resulta às vezes da
conveniência de um abrandamento metodológico do texto principal, e, mais
freqüentemente, da intenção de evitar que esse texto, lavrado em linguagem
jurídica, deixe-se permear por outro gênero de linguagem - quando não por
equações ou formulas numéricas, gráficas e ilustrações. Em anexo, diversos dos
diplomas afetos ao direito de guerra espelham símbolos vários, referidos - mas
obviamente não estampados - no dispositivo. Conforme a natureza do tratado, o
anexo pode consistir numa lista de produtos químicos, de cereais, de
entorpecentes e muito mais.
a) lavrado numa única versão
autêntica
O francês foi nos séculos XVIII e XIX o idioma que mais se empregou
nos tratados bilaterais entre países que não o tinham como vernáculo.
b) lavrado em duas versões
autênticas e de igual valor;
Por honrar o princípio da igualdade, este sistema tem merecido
franca preferência na prática internacional moderna.
c) lavrado em mais que duas
versões, todos autênticos e de igual valor;
É prática comum nos tratados multilaterais
d) lavrado em duas ou mais
versões autênticas, mas com privilégio assegurado a uma única, para efeito de
interpretação.
Exemplo é o tratado de Varsóvia entre Brasil e Polônia em 26 de
novembro de 1976, em dois originais, nas línguas portuguesa, polonesa e
inglesa, sendo todos os textos igualmente autênticos. Em caso de qualquer
divergência, prevalecerá o texto em língua inglesa.
5.1.1.9. Supremacia da norma
internacional no processo de conclusão dos acordos internacionais.
Oferecer análise a luz dos artigos 27 e 46 da Convenção de Viena
sobre Direito dos Tratados.
5.2. EXPRESSÃO DO
CONSENTIMENTO
As modalidades que um Estado obriga-se para com um tratado estão no
artIgo 11 da C. Viena 1969.
5.2.1. Assinatura
Cuida-se da firma que põe termo a uma negociação (quase sempre
bilateral) fixando e autenticando o texto do compromisso. Objetivamente
exteriorizando em definitivo o consentimento das pessoas jurídicas de direito
das gentes que os signatários representam. Desta forma, o compromisso se perfaz
e o tratado tem condições de vigência imediata, a menos que prefiram definir a
vigência por tempo certo. De todo modo, uma cláusula definirá e disciplinará
essa matéria. Previsão do artigo 10 da CVDT/69
5.2.2. Troca instrumental
Art. 11 da CVDT/69. A troca de ratificações, usada nos tratados
bilaterais, consiste na permuta das respectivas cartas de ratificação de cada
parte contratante. Efetua-se, de ordinário, com alguma solenidade, no
Ministério das relações exteriores de um dos dois Estados contratantes,
designados previamente no instrumento original do tratado. Às vezes, realiza-se
na capital de um terceiro Estado, para este fim escolhido por acordo mútuo. Uma
ata ou protocolo, lavrada em dois exemplares, nos respectivos idiomas dos dois
contratantes ou num terceiro (geralmente francês), consigna a troca dos documentos
e é assinado e selado pelos plenipotenciários especialmente designados para a
troca. São estes, quase sempre, o Ministro das relações exteriores da parte
contratante em cuja capital se efetua a cerimônia e o agente diplomático da
outra parte acreditado no lugar.
Quando se trata de tratados multilaterais, adota-se o processo do
depósito das ratificações.
5.2.3. Ratificação
Art. 11 CVDT/69. É ato administrativo mediante o qual o chefe do
Estado manifesta o comprometimento do Estado, declarando com este ato, que o
que se convencionou foi aceito. No Brasil, a ratificação só se da após a sua
aprovação pelo Congresso Nacional. A Convenção inovou neste particular, pois,
além de admitir a assinatura como meio de um Estado se obrigar por tratado,
menciona algumas outras modalidades, levando em consideração certas
peculiaridades de determinados países.
A dispensa da ratificação ocorre quando o próprio tratado assim
disponha; nos acordos celebrados para cumprimento ou interpretação de tratado
devidamente ratificado; nos acordos sobre assuntos puramente administrativos
que prevêem eventuais modificações, como no caso de acordos de transporte
aéreo; nos modos vivendi que têm por finalidade deixar as coisas no estado em
que se acham ou estabelecer simples bases para negociações futuras.
Onde quer que a ratificação se preveja como meio de expressão
definitiva do consentimento, deve ela ser expressa. Basicamente a ratificação
se consuma pela comunicação formal à outra parte, ou ao depositário, do ânimo
definitivo de ingressar no domínio jurídico do tratado. Nos compromissos
bilaterais é usual que o prévio entendimento diplomático - quando não há uma
cláusula do próprio pacto - programe a simultaneidade da comunicação mútua,
acompanhada pela troca dos instrumentos documentais de ratificação. Não é
juridicamente impositivo, porém, que ocorra essa simultaneidade, e que se
produza o cerimonial da troca de instrumentos.
5.2.3.1 Entrada em vigor de
um tratado
Conforme art. 24, da CVDT/69. Na prática, os tratado entram em
vigor quando ratificado por um determinado número de Estados - em geral um
terço dos Estados, neste caso, só tem validade para os que o ratificaram. Vide
Estatuto de Roma de 1988, art. 126.
5.2.3.2. Depósito
É uma forma de ratificação
onde o Estado que ratifica o Tratado o deposita junto àquele que foi combinado
como depositário do Tratado.
5.2.3.3. Discricionariedade
A manifestação do compromisso é ato de poder e, portanto não
envolve vinculação. Assim, o Estado soberano não é obrigado a se comprometer.
Assim, o Estado que deixa de ratificar o tratado não comete qualquer ilícito
internacional. Rousseau (pág. 34) entende que, embora lícita a recusa de
ratificação, poderá, em algumas oportunidades, ser entendida como inamistosa.
Em dezembro de 1979 a França anunciou seu propósito de não
ratificar a Convenção de 3 de dezembro de 1976 sobre a despoluição do Reno. Uma
semana depois os Países Baixos - Cujo empenho nessa Convenção chegara a motivar
uma ida a Paris, de um grupo de parlamentares e holandeses, com o objetivo de
animar seus homólogos no parlamento francês - exprimem um protesto formal
contra aquela atitude.
Também o Brasil não ratificou a Convenção sanitária que firmara com
a Argentina e o Uruguai em 1873, nem o Tratado argentino-brasileiro de 1890
sobre a fronteira das Missões, nem tampouco o Tratado de amizade e comércio
celebrado com a Pérsia em 1903.
O Direito Internacional não fixa prazo máximo para as ratificações,
a contar da do término das assinaturas, das negociações ou da aprovação
parlamentar e o Tratado, por sua vez, poderá calar-se a respeito, deixando
valer o princípio da discricionariedade
O Brasil firmou em Genebra ,
em 7 de junho de 1930, a Convenção estabelecendo lei uniforme sobre leras de
câmbio e notas promissórias, cujo art. 4º mandava que os instrumentos de
ratificação fossem depositados antes de 1º de setembro de 1932. No tendo
observado o prazo, o país acabou por aderir à Convenção - nos termos do art.
5º, em 26 de agosto de 1942.
5.2.3.4. Irretratabilidade
Ato unilateral e discricionário, a ratificação é, não obstante,
irretratável, mesmo antes que o acordo se tenha tornado vigente, e, às vezes,
antes que a regra pacta sunt servanda haja começado a operar em sua plenitude.
Vigente o compromisso, seu fiel cumprimento se impõe às partes, e a denúncia
unilateral, se e quando estará subordinada a regras prefixadas, acautelatórias
do interesse dos demais pactuantes.
A regra não tem valor absoluto. Os mesmos princípios que lhe servem
de apóio podem socorrer, eventualmente, a pretensão do Estado desejoso de
retirar o seu consentimento a um tratado bilateral, quando a demora no
pronunciamento da outra parte se tenha tornado insuportável. Nesse sentido, o
artigo 18, b, da Convenção de Viena estabelece que os Estados devam se abster
de praticar atos que frustrem os objetivos e as finalidades dos tratados.
5.2.3.6. Pressupostos
constitucionais do consentimento - sistema brasileiro
A Constituição brasileira de 1988 diz ser da competência exclusiva
do Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou
atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional", sendo que ao presidente incumbe "celebrar
tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional (art. 49, I e 84, VIII CF). A Carta não inova, não há acordo
internacional que não se imponha às partes, ainda que não pecuniários.
O tema do qual nos interessa é de Direito interno. O DI não versa
sobre tal matéria, interessa à soberania de cada Estado e processa-se segundo
suas regras. Presume-se, em direito das gentes, que os governantes habilitados,
segundo suas regras, à assunção de compromissos internacionais, procedem
segundo a ordem jurídica interna, e só excepcionalmente uma conduta avessa a
essa ordem poderia, no plano internacional, comprometer a validade do tratado.
Dado que o consentimento convencional se materializa sempre num ato
de governo, (assinatura, ratificação, adesão) parece claro que seus
pressupostos, ditados pelo direito interno, tenham normalmente a forma da
consulta ao poder Legislativo. Onde o Executivo depende para comprometer
externamente o Estado, de algo mais que sua própria vontade, isto vem ser em
regra a aprovação parlamentar, configurando exceção o modelo suíço onde o
referendo popular precondiciona a conclusão de certos tratados. O estudo dos
pressupostos constitucionais do consentimento é fundamentalmente o estudo da
partilha entre os dois poderes políticos (Legislativo e Executivo) em
determinada ordem jurídica estatal.
No modelo Francês a aprovação parlamentar constitui pressuposto da
confirmação de alguns tratados que a Constituição menciona. São eles os
tratados de Paz, os de comércio, os relativos à organização internacional, os
que afetem as finanças do Estado, os que modificam posições legislativas
vigentes, os relativos ao estado das pessoas, e os que implicam seção, permuta
ou anexação de território.
A originalidade do modelo britânico, constituído sob o pálio de uma
constituição costumeira, está no modo de enfocar a matéria. Ali também alguns
tratados não prescindem do beneplácito parlamentar. Não se pretende, contudo,
que seja este um requisito de validade da ação exterior do governo, mas um
elemento necessário à implementação do pacto no domínio espacial da ordem
jurídica britânica. O governo é livre para levar a negociação de tratados até a
fase última da expressão do consentimento definitivo, mas não deve deslembar-se
da sua inabilidade constitucional para alterar leis vigentes no reino, ou para,
de qualquer modo, onerar seus súditos ou reduzir-lhes os direitos, sem que um
ato do parlamento para isso concorra. Este, pois, o toque peculiar do modelo
britânico. O mais singelo e estereotipado pacto bilateral de extradição
reclama, para ser eficaz, o ato parlamentar convalidante, porque não se concebe
que uma pessoa, vivendo no real território, seja turbada em sua paz doméstica,
e mandada à força para o exterior, à base de um compromisso estritamente
governamental. Concebe-se, porém, quer tratados da mais transcendente
importância política sejam concluídos pela exclusiva autoridade do governo,
desde que possa este executá-los sem onerar os contribuintes nem molestar, de
algum modo, os cidadãos.
A Constituição americana de 1787 garantiu ao presidente dos Estados
Unidos o poder de celebrar tratados, com op consentimento do Senado, expresso
pela voz de dois terços dos senadores presentes.
5.3. OS ACORDOS EM FORMA
SIMPLIFICADA - ACORDOS EXECUTIVOS
Acordo executivo é todo tratado internacional carente de aprovação
individualizada do Congresso. É uma prática convalidável, desde que, abandonada
a idéia tortuosa de que o governo possa pactuar sozinho sobre "assuntos de
sua competência privativa", busque-se encontrar na lei fundamental sua
sustentação jurídica. Três categorias de acordos executivos parecem compatíveis
com o preceito constitucional: os acordos que consignam simplesmente a
interpretação de cláusulas de um tratado já vigente, os que decorrem, lógica e
necessariamente, de algum tratado vigente e são como que o seu complemento, e
os de "modus vivendi", quando tem em vista apenas deixar as coisas no
estado em que se encontram, ou estabelecer simplesmente bases para negociações
futuras. Os primeiros, bem como estes últimos, inscrevem-se no domínio da
diplomacia ordinária, que se pode apoiar em norma constitucional não menos
específica que aquela referente à celebração de tratados. Os intermediários se
devem entender, sem qualquer acrobacia hermenêutica, cobertos por prévio
assentimento do Congresso Nacional. Isto demanda, porém, explicações maiores.
a) O acordo executivo como
subproduto de tratado vigente. Neste caso a aprovação congressional reclamada
pela Carta sofre no tempo um deslocamento antecipativo, sempre que ao aprovar
certo tratado, com todas as normas que nele se exprimem, abonam o Congresso
desde logo os acordos de especificação, de detalhamento, de suplementação,
prevista no texto e deixada a cargo dos governos pactuantes.
b) O acordo executivo como
expressão de diplomacia ordinária. É da competência privativa do presidente da
República manter relações com os Estados estrangeiros. Nesta norma, que é da
tradição constitucional brasileira, e que a Carta de 1988 preserva tem sede a
titularidade, pelo governo, de toda a dinâmica das relações internacionais:
incumbe-lhe estabelecer e romper a seu critério relações diplomáticas, decidir
sobre o intercâmbio consular, sobre a política de maior aproximação ou reserva
a ser desenvolvida em face de determinado bloco, sobre a atuação de nossos
representantes no seio das organizações internacionais, sobre a formulação, a
aceitação e a recusa de convites para entendimentos bilaterais ou multilaterais
tendentes à preparação de tratados. Enquanto não se cuida de incorporar ao
direito interno um texto produzido mediante acordos com potências estrangeiras,
a auto-suficiência do poder Executivo é praticamente absoluta.
5.3.1. Sua importância na
atualidade
5.3.2. Acordos executivos
possíveis no Brasil
O acordo executivo (como é chamado todo tratado internacional
carente de aprovação individualizada do Congresso) no Brasil é uma prática
convalidável, desde que, abandonada a idéia tortuosa de que o Governo possa
pactuar sozinho sobre assuntos de sua competência privativa. Três categorias de
acordos executivos parecem compatíveis com o preceito constitucional: os
acordos que consignam simplesmente a interpretação de cláusulas de um tratado
já vigente, os que decorrem, necessariamente, de um tratado já vigente e são
como que o seu complemento, e os de modus vivendi, quando têm em vista
estabelecer bases para negociações futuras.
a) acordo executivo como subproduto de tratado vigente: A
aprovação congregacional exigida pela Carta sofre no tempo um deslocamento
antecipativo, sempre que ao aprovar certo tratado, com todas as normas que nele
se exprimem, abonam o Congresso desde logo os acordos de especificação, de
detalhamento, de suplementação, prevista no texto e deixada a cargo dos
governos pactuarem.
b) o acordo executivo como expressão de diplomacia ordinária.
É da competência privativa do Presidente da República manter relações com
estados estrangeiros. Nesta norma, que é da tradição constitucional brasileira,
e que a Carta de 1988 preserva, tem sede a titularidade, pelo governo, de toda
a dinâmica das relações internacionais: incumbe-lhe estabelecer e romper a seu
critério relações diplomáticas, decidir sobre o intercâmbio consular, sobre a
política de maior aproximação ou reserva a ser desenvolvida em face de
determinado bloco, sobre a atuação de nossos representantes no seio das
organizações internacionais, sobre a formulação, a aceitação e a recusa de
convites para entendimentos bilaterais ou multilaterais tendentes à preparação
de tratados
5.3.3. O papel do Poder
Legislativo na ratificação e os acordos executivos
Concluída a negociação de um tratado, é certo que o presidente da
República está livre para dar curso, ou não, ao processo determinante do
consentimento. Ressalvada a situação própria das convenções internacionais do
trabalho, ou alguma não usual obrigação imposta pelo próprio tratado em causa,
tanto pode o chefe do governo, mandar arquivar desde logo o produto a seu ver
insatisfatório de uma negociação bilateral ou coletiva, quanto determinar
estudos mais aprofundados na área do Executivo; e submeter quando melhor lhe
aprouver o texto à aprovação do Congresso Nacional. O que não pode o presidente
da República é manifestar o consentimento definitivo, em relação ao tratado,
sem o abono do Congresso Nacional. Este abono, porém, não obriga à ratificação.
Isto significa noutras palavras, que a vontade nacional, afirmativa quanto à
assunção de um compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos dois
poderes políticos. A vontade individualizada de cada um deles é necessária,
porém não suficiente.
O êxito na Câmara e, em seguida, no Senado, significa que o
compromisso foi aprovado pelo Congresso Nacional. Incumbe formalizar essa
decisão do parlamento, e sua forma, no Brasil contemporâneo, é a de um decreto
legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal, que o faz publicar
no Diário Oficial da União.
A remessa de todo tratada ao Congresso Nacional para que o examine
e, se assim julgar conveniente, aprove, faz-se por mensagem do presidente da
república, acompanhada do inteiro teor do projeto compromisso, e da exposição
de motivos que a ele, presidente, terá endereçado o ministro das Relações
Exteriores.
A matéria é discutida e votada, separadamente, primeiro na Câmara
dos Deputados, depois no Senado Federal. A aprovação do Congresso implica nesse
contexto, a aprovação de uma e outra das suas casas. Isto vale dizer que a
eventual desaprovação no âmbito da Câmara dos Deputados põe termo ao processo,
não havendo por que levar a questão ao Senado.
Tanto a Câmara quanto o Senado possuem comissões especializadas
ratione materiae, cujos estudos e pareceres precedem a votação em plenário. O
exame do tratado internacional costuma envolver, numa e noutra das casas, pelo
menos duas das respectivas comissões: a de relações exteriores e a de
Constituição e Justiça. O tema convencional determinará em cada caso, o parecer
de comissões outras, como as de finanças, economia, indústria e comércio,
defesa nacional, minas e energia. A votação em plenário requer o quorum comum
de presenças - a maioria absoluta do número total de deputados ou de senadores,
- devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria absoluta dos presentes. O
sistema difere, pois, do norte-americano, em que apenas o Senado deve aprovar
tratados internacionais, exigindo-se naquela casa o quorum comum de presenças,
mas sendo necessário que dois terços dos presentes profiram voto afirmativo. Os
regimentos internos da Câmara e do Senado se referem em normas diversas, à
tramitação interior dos compromissos internacionais, disciplinando seu trâmite
pelo Congresso Nacional.
O decreto legislativo exprime unicamente a aprovação. Não se
promulga esse diploma quando o Congresso rejeita o tratado, caso em que cabe
apenas a comunicação, mediante mensagem, ao presidente da República. Exemplos
de desaprovação repontam com extrema raridade na história constitucional do
Brasil, e entre eles destaca-se o episódio do tratado argentino-brasileiro de
25 de janeiro de 1890, sobre a fronteira das Missões, rejeitado pelo plenário
do Congresso em 18 de agosto de 1891, por cento e quarenta e dois votos contra
cinco.
6. EXPRESSÃO DO
CONSENTIMENTO
6.1. A ADESÃO
Adesão é uma forma de expressão definitiva do consentimento do
Estado em relação ao tratado internacional. Sua natureza jurídica não difere daquela
da ratificação: também aqui o que temos é manifestação firme da vontade de
ingressar no domínio jurídico do tratado. O aderente é, em princípio, um Estado
que não negociou nem assinou o pacto - e que assim não pode ratificá-lo -, mas
que, tomado de interesse por ele, decide tornar-se parte, havendo-se antes
certificado da possibilidade do ingresso por adesão.
Em casos não exatamente comuns, o aderente é um Estado que negociou
e firmou o pacto, mas que, tendo perdido o prazo para ratificá-lo, vale-se da
oportunidade aberta aos não-signatários para tornar-se parte mediante adesão.
Tal foi o caso do Brasil no caso das Leis uniformes de Genebra sobre títulos de
crédito.
6.2. AS RESERVAS
A reserva é um qualificativo do consentimento. Define-a Convenção
de Viena (art. 2º, 1, "d") como declaração unilateral do Estado que
consente, visando a excluir ou modificar o efeito jurídico de certas
disposições do tratado em relação a esse Estado. Tal conceito reclama as
observações seguintes.
a) A reserva pode qualificar
tanto o consentimento prenunciativo, à hora da assinatura dependente de
confirmação, quanto o definitivo, expresso por meio de ratificação ou adesão.
No primeiro caso, argumenta-se que a reserva será conhecida dos demais
negociadores antes que resolvam sobre sua própria ratificação, eliminando o
fator surpresa. Como quer que seja, ficará visto que aos demais pactuantes
abre-se a possibilidade de objetar à reserva, ainda que formulada por Estado
ratificante, ou por Estado aderente.
b) A reserva é fenômeno
incidente sobre os tratados coletivos, ao término de cuja negociação nem todos
os Estados participantes terão apreciado positivamente cada uma das normas que
compõem o texto. Ela é maneira de tornar possível que, reputando inaceitável
apenas parte - em geral mínima, ou, quando menos, limitada - do compromisso,
possa o Estado, não obstante, ingressar em domínio jurídico. Constitui as
reservas o corolário das naturais insatisfações que, ao término da negociação
coletiva em conferência, terá produzido, em relação a aspectos vários do
compromisso, numa parte mais ou menos expressiva da comunidade estatal ali
reunida. Não se compreende dessarte, a reserva a tratado bilateral, onde cada
tópico reclama o perfeito consenso de ambas as partes, sem o quê a negociação
não vai a termo.
Um tratado de amizade, comércio e navegação foi firmado por Brasil
e China em 5 de setembro de 1880, após o quê o governo imperial pretendeu
qualificar sua ratificação com algumas reservas modificativas. O resultado foi
dar-se por frustrado esse pacto, negociando-se outro, afinal, firmado em 3 de
outubro de 1881, trocando-se instrumentos de ratificação em Xangai, em 3 de
junho de 1882.
Mesmo entre os tratados multilaterais, alguns há que parecem não
comportar reservas por sua própria natureza, e independência de clausula
proibitiva. É o caso dos pactos institucionais e das convenções internacionais
do trabalho. Em janeiro de 1952 a Assembléia Geral da ONU adotou resolução
exortando todos os Estados a que, no preparo de tratados coletivos
disciplinassem o tema das reservas, proibindo-as, facultando-as, ou fixando a
exata discriminação entre dispositivos passiveis e impassíveis de sofrer
reservam, no contexto convencional. São minoritários, desde então, os tratados
multilaterais que nada dizem sobre reservas a seu próprio teor, criando para as
partes, dessa arte, inevitável embaraço.
6.2.1.Conceito
Um Estado que se encontre na disposição de aceitar a maior parte
das disposições de um tratado pode, por diversas razões, levantar objeções em
relação a outras. Nesses casos, os Estados costumam formular reservas quando
aderem ao tratado. O art. 2 da CVDT define a reserva da seguinte forma: ver
dispositivo.
6.2.1. Necessidade
Na aplicação da norma convencionada devem-se pesar os dois valores
sociais conflituosos: a necessidade da ampliação do âmbito de aplicação da
norma (generalização do valor legal) e a necessidade de manter a uniformidade e
o balanço na aplicação da norma (estabilidade legal).
6.2.2. Reserva e tratado
bilateral
O sistema de reserva se aplica aos tratados multilaterais. Isso
porque, no caso do tratado bilateral, a reserva significa praticamente uma nova
proposta para a alteração do tratado.
6.2.3. Limitação ao uso da
reserva
O sistema de reserva no DI visa expandir a sociedade internacional
onde há a aplicação generalizada das normas legais internacionais
convencionadas por tratados multilaterais. Entretanto, no aspecto de
uniformização harmonização da aplicação do DI, será necessária a limitação do
uso da reserva. Há duas maneiras para esse objetivo, conforme o dispositivo do
tratado e a limitação implícita do princípio do DI.
a) Limitação por tratado: Esta ocorre via dispositivo
explícito do próprio tratado. Há três meios de limitação: proibição da reserva,
proibição sobre alguns dispositivos e requerimento do consentimento das partes.
O art. 19 "a" e "b" da CVDT de 1969/1986 dispõe que sobre a
limitação de uso da reserva: ver dispositivo.
b) Limitação por princípio: Quando não há limitação por
tratado, em alguns casos o uso da reserva não é permitido por princípio de DI.
Em primeiro lugar, a reserva deve ser compatível com o objeto e a finalidade do
tratado, o que consta no art. 19 (c) da CVDT de 1969/1986: ver dispositivo.
Essa limitação por princípio pode ser vista através da
jurisprudência internacional. A jurisprudência mais significativa para esse
objetivo foi a opinião consultiva da CIJ no caso genocídio.
6.2.4. Os efeitos da reserva
Os efeitos de uma reserva dependem da sua aceitação ou rejeição pelos
Estados interessados. No caso de um tratado multilateral a reserva pode ser
aceita por alguns Estados e rejeitada por outros.
Os arts 19 a 23 da CVDT/69 tratam da reserva. No entanto,
reconhecem que toda reserva é incompatível com certos tipos de tratados, a
menos que aceita por unanimidade. As propostas a esse respeito da Comissão de
Direito Internacional encontram um favorável acolhimento entre os Estados
Membros da ONU, e é provável que as regras contidas nos arts 19 e 21 venham, no
futuro, a ser respeitadas mesmo por Estados que não tenham aderido à CVDT.
Enfim, a reserva é um direito da parte no tratado, exceto quando é
proibido pelo tratado, é incompatível com seu objeto e finalidade, ou contra
norma ius cogens. Esse direito de reserva também se estende aos Estados que
contrariam a reserva. Ou seja, a reserva é considerada aceita se no mínimo uma
parte desta aceita. Por isso, quem não quer aceitar essa reserva deve
manifestar a sua intenção explicitamente. Essa exigência é clara no contexto do
art. 20 (5) da Convenção de 1969/86.
6.3. EMENDAS
Nenhum tratado, dentro das Comunidades européias, vê-se emendar sem
o consentimento unânime das partes, franqueado a cada um deles a iniciativa de
propor a emenda. O pacto da Sociedade das Nações podia emendar-se pelo voto de
dois terços, no mínimo, do total de partes; sendo que os Estados vencidos
deixavam automaticamente de integrar a organização. Esta rígida fidelidade ao
princípio de que não se deve abrigar duplo regime jurídico numa organização
internacional não contagiou mais tarde a Carta da OEA, que prevê sua própria
emenda pelo voto mínimo de dois terços das partes, sem nada dizer sobre como
ficam os Estados dissidentes. O silêncio pareceu significar que na hipótese -
até hoje não experimentada - de uma emenda resultante de decisão não unânime,
os vencidos permaneceriam obrigados pelo texto primitivo, criando-se no quadro
convencional a duplicidade de regime jurídico. Interpretação que, de resto,
veio a ser mais tarde assumida pela disciplina da Convenção de Viena.
Revisão ou reforma é o nome que se tem dado, em direito das gentes,
ao empreendimento modificativo de proporções mais amplas que aquelas da emenda
singular, ou do conjunto limitado de emendas tópicas. É aquilo que se deu com a
Carta da OEA em 1967 e 1985.
6.4. VÍCIOS DO CONSENTIMNTO
Cuida-se aqui, não só do fenômeno denominado de vícios de
consentimento, fenômeno estudado em outros ramos do direito, mas também da
irregularidade deste quando formalizado em afronta a normas de direito público
interno.
6.4.1. Consentimento
expresso com agravo ao Direito Público Interno
Este tema não tem a ver com a impostura ou com o abuso ou desvio de
autoridade praticado por negociadores, nem com qualquer contexto em que se
desentendam certos governos e seus agentes, mas com a ilícito praticado pelo
poder Executivo quando externa, no plano do direito internacional, um
consentimento a que não se encontra constitucionalmente habilitado. Convém
recordar, de início, que raras são as hipóteses de irregularidade flagrante.
Quando um governo se entende autorizado a pactuar sem consulta ao respectivo
parlamento, terá em seu prol no mínimo um acervo de precedentes ou algum apoio
doutrinário, afora o caso em que espere recolher simplesmente o benefício da
dúvida. Se incontroversa, porém, sua incompetência para o ato internacional já
consumado, e se fluente da lei fundamental a disciplina da matéria,
dificilmente o principio pacta sunt servanda servirá para fazer convalidar, na
ordem interna, semelhante afronta ao primado da constituição. Ver Convenção de
Viena art 46.
6.4.2. Erros
Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador. O erro é a
hipótese menos rara na prática. Cuida-se do erro de fato. O erro de maior
incidência tem sido as questões cartográficas em tratados de limites.
6.4.5. Coação sobre o Estado
Tal como a coação sobre o negociador, a que se exerce sobre pessoa
jurídica de direito internacional importa nulidade absoluta, nos termos do art
52 da Convenção de Viena e mediante coação sobre Estado celebram-se entre
outros pactos: os de 1773 e de 1793 (Áustria-Polônia-Prússia-Rússia), sobre a
partilha do território polonês, ratificado mediante ocupação militar de
Varsóvia e violência contra o parlamento; o de 6 de setembro de 1915
(EUA-Haiti), sobre o controle financeiro do Haiti em pelos Estados Unidos,
firmado também num quadro de ocupação militar; o de março de 1939
(Alemanha-Tchecoslováquia), submetendo a segunda à soberania da primeira,
firmado mediante ameaça de bombardeio de Praga. Toda a doutrina de expressão
alemã - incluindo Verdross - reputou nulo o tratado de Versalhes de 28 de junho
de 1919, imposto à Alemanha pelos vencedores da primeira grande guerra.
6.5. O TRATADO INTERNACIONAL
EM VIGOR
6.5.1. O REGISTRO PÚBLICO
Todo Tratado ou acordo Internacional concluído (art. 102 da Carta
das Nações Unidas) deve ser, logo que possível, registrado na Secretaria da ONU
e por esta publicada, condição para que qualquer das partes possa invocá-lo
junto a qualquer órgão das Nações Unidas. A Convenção de Viena, no art. 80
(par. 2º) endossa tal dispositivo. A Convenção de Havana de 1928 também prevê
esta obrigatoriedade. (art. 4). Só não estipulou qualquer prejuízo no caso de
não se cumprir o disposto. É dispositivo que não mais têm valor na ordem internacional.
Tal registro processa-se ex officio quando a ONU ou qualquer de
suas instituições figura como parte ou depositária do tratado.
6.5.2. Incorporação ao
Direito interno: Promulgação e Publicação no Brasil
O ordenamento jurídico, nesta república, é integralmente ostensivo.
Tudo quanto o compõe - resulte de produção legislativa internacional ou
doméstica - presume publicidade oficial e vestibular. Um tratado regularmente
concluído depende dessa publicidade para integrar o acervo normativo nacional,
habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e à garantia de
vigilância pelo judiciário. Não faz sentido, no Brasil, a idéia de que a
publicidade seja dispensável quando fiel cumprimento do pacto internacional
possa ficar a cargo de limitado número de agentes do poder público: mais ainda
que a do particular, a conduta do governo e do servidor do Estado pressupõe
base jurídica apurável pelo sistema de controle recíproco entre poderes, e,
dessarte, jamais reservada ao conhecimento exclusivo dos que ali pretendem
fazer repousar a legitimidade de seu procedimento.
No estagio presente das relações internacionais, é inconcebível que
uma norma jurídica se imponha ao Estado soberano à sua revelia. Para todo
Estado o direito das gentes é o acervo normativo que, no plano internacional,
tenha feito objeto de seu consentimento, sob qualquer forma. Dessarte, sem
prejuízo de sua congênita e inafastável internacionalidade, deve o tratado
compor, desde quando vigente, a ordem jurídica nacional de cada Estado-parte.
Assim poderão cumpri-lo os particulares, se for o caso; ou, nas mais das vezes,
os governos apenas, mas sob ciência e vigilância daqueles, e de seus
representantes. Assim poderão garantir-lhe vigência juizes e tribunais, qual
fazem em relação aos diplomas normativos de produção interna.
O direito internacional é indiferente ao método eleito pelo Estado
para promover a recepção da norma convencional por seu ordenamento jurídico.
Importa-lhe tão só que o tratado seja, de boa fá cumprido pelas partes. Nos
países baixos, em 1906 e 1953, ignorava-se conscientemente qualquer prática
expressiva do fenômeno da recepção; atitude que, ao gosto dos pensadores
monistas, retratava a operatividade da norma internacional por sua própria e
originária virtude, sem o permeio de qualquer diploma interno de incorporação.
No reino unido nada se faz, ate hoje, que corresponda à promulgação - por lei,
decreto, ou o que mais seja - dos tratados internacionais.
6.5.3. O tratado
internacional em vigor
A vigência do tratado pode ser contemporânea do consentimento,
passando a atuar como norma jurídica no exato momento em que se perfaz como ato
jurídico convencional. É mais comum, entretanto, que sua vigência seja diferida
por razões de ordem operacional. Neste caso, o ato jurídico se consuma e algum
tempo transcorre antes que a norma jurídica comece a valer entre as partes, tal
qual sucede na vacatio legis.
6.6.. EXTINÇÃO DOS TRATADOS
a) A vontade comum.
Extingue-se um tratado por ab-rogação sempre que a intenção de extinguir o
tratado seja comum às partes por ele obrigadas. O tratado poderá ou não
disciplinar a extinção o que não retira dos pactuantes a possibilidade de
extinguir a avença.
A extinção do tratado por ab-rogação pode ser com data determinada,
nos casos em que o tratado se estabelece por prazo determinado.
b) A vontade unilateral. A
exemplo da ratificação e da adesão, a denuncia é um ato unilateral, de efeito
jurídico diferente ao que produz a ab-rogação. Pela denuncia, manifesta o
Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo internacional. Na denuncia,
diferentemente da extinção do tratado, somente o denunciante se desobriga em
relação ao tratado, permanecendo vigente para os demais.
Tratados existem que, por sua natureza, são imunes à denúncia unilateral.
Tal é o caso dos tratados de vigência estática. Não se compreende que a vontade
singular de uma das partes possa fazer reverter certo pacto de cessão
territorial onerosa, ou de definição da fronteira comum.
Quando um tratado admite e disciplina sua própria denúncia, o
problema da possibilidade jurídica da retirada unilateral simplesmente não
existe. Já o silêncio do texto convencional obriga a investigar sua
possibilidade a luz de sua natureza.
Muitos compromissos internacionais facultam a retirada unilateral a
todo o momento - o que significa que, em tese, pode uma das partes assumir essa
postura logo após a entrada em vigor - , e tudo quanto exigem é o decurso de um
prazo de acomodação, no interesse dos co-pactuantes. Dá-se-lhe correntemente o
nome de pré-aviso, embora ele tenha, com mais freqüência, o feitio de um prazo
de dilação dos efeitos da denuncia.
A denuncia se exprime por meio de uma notificação escrita e
dirigida aos co-obrigados. Trata-se de mensagem dirigida ao governo, no caso de
tratado bilateral e, no caso de tratado multilateral, dirigida ao depositário,
que dela fará saber às demais partes.
d) Mudanças circunstanciais.
Refere-se tal tema à superveniência da impossibilidade do cumprimento do
tratado, e ainda à alteração fundamental das circunstâncias (teoria da cláusula
rebus sic stantibus).
A execução tornada
impossível. A Convenção de Viena dá ao pactuante o direito de liberar-se do
cumprimento quando sua execução tenha resultado impossível, por força da
extinção definitiva do objeto.
De modo sugestivo, a Convenção de Viena prescreve que a mudança
fundamental das circunstâncias não pode ser invocada para que o pactuante se
dispense de cumprir um tratado, a menos que presentes os requisitos arrolados
no artigo 62:
1) As circunstancias aí
versadas devem ter sido contemporâneas da expressão do consentimento das
partes, e constituído condição essencial desse consentimento. Exclua-se, pois,
da qualidade de ponto de referência toda circunstância extemporânea - porque
anterior à conclusão do tratado, ou porque superveniente -, bem assim toda
circunstância periférica, não essencial à determinação, na consciência das
partes, da vontade de pactuar.
2) A mudança nessas
circunstâncias há de mostrar-se fundamental, levadas em conta sua dimensão e
seu valor qualitativo. Se assim não fosse, careceria de seriedade o principio
rebus sic stantibus, visto que alterações - carentes, no entanto, da carga de
radicalidade aqui exigida - produzem-se necessariamente, e a cada dia, no
cenário das relações internacionais.
3) Essa mudança
circunstancial deve, ademais, entender-se imprevisível. De outro modo, ou o
tratado dispõe sobre como procederão as partes em face de tal fenômeno, ou
guarda silêncio, indicando que, apesar da eventual e previsível mudança, o
pacto há de ser executado com rigor.
O tratamento dado pela
Convenção de Viena ao princípio rebus sic stantibus leva à idéia de sua
invocação pela parte interessada em ver extinto ou suspenso o tratado, à conta
da mudança nas circunstâncias. Essa invocação tem por destinatárias as
restantes partes, às quais não se impõe. Não há, pois, que invocar a cláusula
depois de consumada a afronta ao compromisso. Qual pondera Rousseua, a cláusula
rebus sic stantibus não justifica a ruptura unilateral dos tratados; sua
invocação reclama um acordo entre as partes reconhecendo a mudança fundamental
das circunstâncias ou, na falta desse acordo, uma decisão arbitral ou
judiciária.
7. DIREITO
INTERNACIONAL E DIREITO INTERNO
7.1. Introdução
Concluído um tratado internacional os Estados pactuantes se
comportam de forma própria em relação a ele. Cada um, com base no monismo ou
dualismo adotado.
7.2. Dualismo
Heinrich Triepel, em 1899, defendendo a teoria Dualista dizia que o
DI e o Direito Interno são concepções diferentes e, em conseqüência, as duas
ordens jurídicas são independentes, não possuindo qualquer área em comum. Esta
oposição é resultante de três diferenças que existem nas duas ordens jurídicas.
A primeira diferença é de
relações sociais: na ordem internacional o Estado é o único sujeito de direito
enquanto na ordem interna aparece o homem também como sujeito de direito.
A segunda diferença é das
fontes nas duas ordens jurídicas: o Direito Interno é o resultado da vontade de
um Estado, enquanto o DI tem como fonte a vontade coletiva dos Estados, que se
manifesta expressamente nos tratados-leis e tacitamente no costume
internacional.
A terceira diferença é
relativa à estrutura das duas ordens jurídicas: a interna está baseada em um
sistema de subordinação e a internacional na coordenação. É a sociedade
Internacional paritária.
Esta concepção conduz à denominada teoria da incorporação. Desta
forma, para que uma norma internacional seja aplicada no âmbito interno do
Estado, é preciso que este faça primeiro a sua transformação em direito
interno, incorporando-a ao seu sistema jurídico. É isto uma conseqüência da
completa independência entre as duas ordens jurídicas, o que significa dizer
também que não existe uma possibilidade de conflitos entre elas. Para Triepel o
tratado não é um meio em si de criação do direito interno. Ele é um convite ao
Estado para um ato particular de vontade do Estado, distinto de sua
participação no desenvolvimento jurídico internacional.
O dualismo foi seguido por alguns autores italianos, os quais
defenderam a autonomia das duas ordens jurídicas, a superioridade do DI em
relação ao Direito Interno.
7. 3. Monismo
Em oposição ao dualismo, o monismo refuta a idéia de existência de
duas ordens jurídicas autônomas, independentes e não derivadas. Sustenta, de
modo geral, a existência de uma única ordem jurídica. Esta concepção tem duas
posições: uma delas defende a primazia do Direito Interno, e a outra, a
primazia do DI.
a) o monismo com primazia do Direito Interno tem suas raízes no
hegelianismo, que considera o Estado como tendo uma soberania absoluta, não
estando, em conseqüência, sujeito a nenhum sistema jurídico que não tenha
emanado de sua própria vontade. O DI é reduzido a um simples direito estatal
externo. Não existem duas ordens jurídicas autônomas que mantenham relações
entre si. O DI é um direito interno que os Estados aplicam na sua vida
internacional. Seguiram a esta teoria os juristas nazistas e mais recentemente
ela foi adotada por Georges Bordeau, que considera o DIP um direito nacional
para uso externo.
b) O monismo com primazia do Direito Internacional. Kelsen, ao
formular a teoria pura do direito, enunciou a célebre pirâmide de normas. Uma
norma tem a sua origem e tira a sua obrigatoriedade da norma que lhe é
imediatamente superior. Para Kelsen, no vértice da pirâmide estaria a norma
fundamental, a norma base, a grundnorm (segundo o mesmo autor, a grundnorm é
uma norma do DI). Em 1927, Duguit e Politis defenderam a primazia do DI.
De início, Kelsen sustentou a inexistência de conflitos entre as
ordens interna e internacional, uma vez que a norma inferior jamais poderia ir
de contra à norma superior, que era a sua fonte e fundamento. Por influência de
Verdross, Kelsen passou a defender um monismo moderado, em substituição àquele
radical, admitindo a possibilidade de conflitos entre as duas ordens jurídicas.
7. 4. Prática
internacional
A maioria dos Estados optou por um dualismo sem posições radicais.
A Declaração de Direitos e Deveres dos Estados, de 1949, em seu artigo 13 e o
art. 26 e 27 da CVDT/69 fundamentam que as disposições Constitucionais sobre o
DI não têm importância para a sociedade internacional. Ou seja, se o Tribunal
nacional declara a inconstitucionalidade de um tratado ou a revogação deste por
lei posterior, isso só gera efeitos domésticos. Esse ato doméstico não revoga o
próprio tratado, mas apenas dá origem à responsabilidade internacional do
Estado. Assim, qualquer Estado prejudicado por essa declaração judiciária
poderá recorrer aos meios internacionais para o ressarcimento dos prejuízos
ocorridos pelo não-cumprimento das obrigações internacionais no território
nacional.
A prática das cortes internacionais nos mostra como se aplica o
direito interno e qual efeito ele tem na ordem legal internacional. Para os
Juízes internacionais, a questão do conflito entre o direito Internacional e o
direito interno não existe, pois eles exercem a função de solucionar os
conflitos internacionais com a aplicação do DI, e não possuem nenhum interesse
na hierarquia entre as normas.
7. 5. O Direito
Internacional no ordenamento jurídico dos Estados
Ao DI não interessa saber como os Estados dão cumprimento aos
tratados, ficando tal incumbência vinculada de acordo com a estrutura normativa
de cada Estado. No entanto, os monistas entendem que o DI deve ser aplicado e
executado diretamente pelas Cortes nacionais, como parte do mesmo sistema
legal. Já os dualistas entendem os dois direitos como separados. Argumentam que
o DI deve ser transformado em direito nacional. Na prática, entretanto, muitos
Estados têm disposições constitucionais que incorporam o DI no direito
nacional, permitindo a sua aplicação direta, sem necessitar de uma lei
específica de implementação. Por outro lado, algumas disposições constitucionais
requerem algum tipo de processo de transformação do DI em direito nacional.
Entretanto, as exigências nacionais variam de um Estado para outro, fazendo com
que a discussão doutrinária tenha perdido muito de seu significado, já que
muitos Estados optam por meios misturados, o que é natural, já que os Estados
são orientados para a proteção dos interesses nacionais como uma entidade
jurídica centralizada, enquanto as teorias buscam explicar a prática dos
Estados ou a solução acadêmica desejada. Existe até um conflito funcional entre
os órgãos governamentais: o ministro das relações exteriores, que se preocupa
com a política externa, posiciona-se pelo cumprimento dos acordos acertados, já
que o próprio acordo é resultado da política externa. Por outro lado, o Poder
Legislativo e Judiciário têm uma forte tendência de preservação da ordem legal
nacional, devido à sua característica centralizadora na execução da política
nacional.
Do ponto de vista pragmático, a predominância da teoria dualista é
irrecusável nas práticas dos Estados. Entretanto, não há nenhuma garantia com
relação a essa tendência dualista, já que o monismo vem ganhando terreno sólido
com o aumento das normas imperativas na sociedade internacional. O que se vê é
um constante ajuste dos limites entre o dualismo e o monismo.
7. 6. Prática no
Brasil
Depois da 2ª Guerra Mundial é que alguns Estados incorporaram à sua
Constituição o princípio da primazia do DI; com a Constituição francesa, que
declarou não ser o tratado revogado por lei posterior. O próprio tratado de
unificação ente as duas Alemanhas de 28/8/90 modificou vários dispositivos da
Constituição da Alemanha Ocidental.
No Brasil existem diversos Acórdãos consagrando o primado do DI,
como é o caso da União Federal v. Cia. Rádio Internacional do Brasil, em 1951,
onde o STF decidiu unanimemente que um tratado revoga as leis anteriores
(Apelação Cível nº 9.587). No sentido de que um tratado não é revogado por uma
lei interna posterior, está o acórdão do STF na Apelação Cível nº 7.872/43, com
base no voto de Filadelfo de Azevedo.
Contudo, a partir de 1994, o Supremo Tribunal, passou a adotar uma
interpretação restritiva, afirmando, que o primado do DIP só se aplica em
relação ao tratado-contrato. Já o tratado-lei pode ser revogado por lei
interna.
O atraso brasileiro é conhecido, visto que no Paraguai, Argentina e
Uruguai admite um ordenamento jurídico supranacional.
A tendência acima é a consagrada no DI Americano, na Convenção de
Havana sobre tratados de 1928, que foi ratificado pelo Brasil. Vide artigos 10,
11 e 12.
O posicionamento mais recente no Brasil é o de um verdadeiro
retrocesso nesta matéria. No Recurso Extraordinário nº 80.004, decidido em
1978, o STF estabeleceu que uma lei revogasse o tratado anterior.
A Constituição de 1988 adota o dualismo ao fazer a incorporação do
DI no D Interno, pelo menos em um setor determinado, ao estabelecer que os
direitos do homem, consagrados em tratados internacionais, fazem parte do
direito interno. Ver o art. 109, III, e art. 84, IV da CF.
3. PESSOAS INTERNACIONAIS
3.3. Os Estados
3.3.1. A questão do
reconhecimento
O novo Estado que surge, precisa ser reconhecido
internacionalmente. Da mesma forma o novo governo que surge com violação das
normas constitucionais do Estado.
3.3.2. O reconhecimento do
Estado
Reunidos os elementos que constituem um Estado, o Governo da nova
entidade buscará o seu reconhecimento pelos demais membros da comunidade
internacional, o que implicará a aplicação a esta mesmo Estada, das normas de
DI.
Reconhecimento significa a decisão do governo de um Estado
existente de aceitar outra entidade como um Estado. É ato jurídico do qual,
para a maioria dos autores tem efeito declaratório. Hildebrando Accioly diz que
o Estado que reúne as condições tem o direito de ser reconhecido e que, não
deixa de possuir as qualidades de Estado por não ser reconhecido.
O reconhecimento, no entender da doutrina com base em resolução do
Instituto de Direito Internacional, o reconhecimento pode também ser "de
Iure" ou "de facto".
3.3.3. O reconhecimento de
governo
As alterações constitucionais da organização política de um Estado
são da alçada do direito interno. No entanto, quando tais modificações de
governo ocorrem com violação da Constituição, como no caso de uma guerra civil,
os governos resultantes de tais golpes de Estado precisam ser reconhecidos
pelos demais Estados.
O reconhecimento do governo não importa em reconhecimento de sua
legitimidade, significa apenas que possui de fato o poder de dirigir o Estado e
de representá-lo internacionalmente.
O reconhecimento de governo poder ser também expresso ou tácito.
Expresso é feito por nota diplomática. O reconhecimento tácito é resultante de
fatos que importem na admissão da existência do novo governo.
3.3.4. Reconhecimento de
beligerantes e insurgentes
O DI admite o reconhecimento do estado de beligerância de um
Estado. Não é o reconhecimento do Estado. Tal ato significa que o beligerante
passará a desfrutar de regras de DI aplicáveis nos casos de neutralidade.
O reconhecimento como beligerante se dá quando parte da população
se subleva para criar novo Estado ou para modificar a forma de governo
existente.
O principal efeito do reconhecimento da beligerância é conferir, de
fato, ao grupo insurreta, os direitos e deveres de um Estado no tocante à
guerra. Se a pátria mãe os reconhece como beligerantes, não poderá mais
tratá-los, até o fim das hostilidades, como rebeldes, mas, ao mesmo tempo, se
exonera de qualquer responsabilidade pelos seus atos ou pelos danos e prejuízos
sofridos por Estados estrangeiros ou seus nacionais, em conseqüência da
incapacidade do Estado em cumprir suas obrigações internacionais sobre parte do
seu território.
Quando uma insurreição, com fins puramente políticos, deixa de ter
caráter de um simples motim e assume proporções de guerra civil, sem a
possibilidade de se reconhecer o seu caráter jurídico, será reconhecida como
insurgência, em não se caracterizando como pura violência ou banditismo.
Esse estado de fato, que poderá ser reconhecido por governos
estrangeiros produz certos efeitos: a) eles não poderão ser tratados como
piratas ou bandidos pelos governos que os reconheçam; b) a mãe pátria (ou
governo local), se o reconhece, deverá tratar como prisioneiro de guerra os que
caírem em seu poder; c) nesta hipótese, os atos dos insurretos não
comprometerão, necessariamente, a responsabilidade da mãe-pátria.
3.3.5. Reconhecimento do
governo no exílio
A prática internacional do reconhecimento de governos no exílio
apareceu durante a 2ª Guerra Mundial. Ele foi utilizado quando os governos de
diversos Estados ocupados pelo Eixo se refugiaram em Londres. No final de 1941
existiam nove governos no exílio em Londres.
Doutrinadores como Flory sustentam que um governo longe do seu
território, no exílio, não acarreta o desaparecimento do Estado. Em sentido
contrário, Quadri declara que tais Estados, com a fuga do governo e a ocupação
do seu território, teriam desaparecido, uma vez que ocorrera a
"debellatio". Outros sustentam que o governo no exílio é a parte
essencial do Estado.
3.3.7. O indivíduo
A partir do Século XIX os Estados foram considerados os únicos
sujeitos de Direito Internacional, sendo o indivíduo considerado como objeto do
DI. A partir da Primeira Guerra Mundial o direito dos indivíduos passou a
interessar, pelo menos em parte, ao DI.
Na atualidade a tendência dominante é do sentido de admitir a
personalidade legal dos indivíduos. O que se discute é quais são os direitos e
deveres que eles gozam no DI. Os internacionalistas soviéticos admitiam a
punição do indivíduo por crime de guerra, no entanto, negavam o direito do
indivíduo no DI. Já os juristas ocidentais admitiam a personalidade legal
internacional, mas com algumas limitações.
8. ÓRGÃOS E
REPRESENTANTES DOS ESTADOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS
Para o DI, o chefe de Estado, seja ele imperador, rei, Presidente
da República ou chefe de governo é o órgão encarregado das relações
internacionais do Estado, cabendo a este Estado comunicar oficialmente aos
demais Estados quem é o indivíduo, que reveste a qualidade de chefe de Estado.
No Brasil, a Constituição dispõe a respeito no art. 84, VII e VIII.
Sendo certa que cabe ao presidente da república a responsabilidade pela gestão
da política exterior e ao parlamento exercer o controle em matéria
internacional. Nas repúblicas parlamentaristas a importância do Chefe de Estado
é dividida com a do chefe de governo. Outra figura de relevância para as
relações internacionais é a do Ministro das Relações Exteriores, geralmente
denominado chanceler na América latina.
8.1. Chefe de Estado
Além de ser o gestor da política internacional do Estado que
representa, o chefe de Estado goza de alguns benefícios junto a comunidade
internacional.
Em território estrangeiro, os chefes de Estado, sua família e
comitiva, enquanto ali estiver nessa qualidade, gozam de certas prerrogativas e
imunidades das quais podem ser consideradas: a) a inviolabilidade pessoal, de
sua carruagem, de seus documentos, e sua residência; b) isenções aduaneiras e
de impostos em geral; c) isenção de jurisdição territorial, tanto em matéria
penal quanto cível. Em matéria cível cabe as exceções relativas a herança,
legado ou ações sobre imóveis em território estrangeiro.
A doutrina e prática internacional sempre reconheceram a
inviolabilidade pessoal de chefes de Estado quando em viagem ao exterior, no
entanto, em 1988 o ex-chefe de Estado General Augusto Pinochet, a pedido do
Juiz espanhol Baltazar Garzón, foi denunciado por genocídio, tortura,
seqüestros, assassinatos, desaparecimento de pessoas, solicitando a sua
detenção e eventual extradição para julgamento. A Câmara dos Lordes acabou
acolhendo o pedido, mas somente no tocante aos atos por ele praticados quando
não exercia a presidência.
8.2. Ministro das Relações
Exteriores
O Ministro das Relações Exteriores ou dos Negócios Estrangeiros é o
auxiliar do chefe de Estado na formulação e execução da política exterior de um
Estado, exercendo assim, a direção do Ministério ou da Chancelaria, expressão
utilizada na época do Barão do Rio Branco.
As funções do Chanceler são de natureza interna e internacional. No
Brasil, tem por função referendar os atos ou decretos assinados pelo Presidente
da República e comparecer junto ao Congresso Nacional.
Suas Principais funções, contudo, são de natureza internacional,
cabendo-lhe manter contato com os governos estrangeiros, seja diretamente, seja
através das missões diplomáticas que lhe são subordinadas ou com as embaixadas
ou legações existentes no país. Das funções mais importantes estão as de
negociar e assinar tratados internacionais, não lhe sendo exigíveis as
apresentações de Carta de Plenos Poderes, segundo prevê a CVDT/69.
9. TEORIA DAS
ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS
9.1. ORGANIZAÇÕES
INTERNACIONAIS (OIs)
Alguns autores defendem a universalização, a criação de um governo
global. Entretanto, o que inviabiliza este projeto, pelo menos no presente, é a
diversidade cultural, histórica, social, legal etc. Desta forma, a alternativa
no presente, para a concretização de um projeto que se aproxima da idéia de universalização
são as organizações internacionais (Ols), pessoas internacionais que viabilizam
a convivência pacífica, permitindo que os Estados desenvolvam atividades de
cooperação conjunta, para solucionar os vários problemas dessa sociedade
internacional.
9.1.1. Definição de
Organização Internacional
Os tratados internacionais não definem as organizações internacionais
e deixam essa tarefa para a doutrina. A Convenção de Viena sobre Direito dos
Tratados de 1969 dispõe, simplesmente, em seu artigo 2, 1, i, tratar-se de
organizações intergovernamentais. O mesmo se diga em relação a Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou
entre Organizações Internacionais de 1986.
Para Celso Mello, as definições que lhe parecem mais adequadas são
dadas por Ângelo Piero Sereni e por Ab-dulah El Erian, os quais, entendem se
tratar de associação voluntária de pessoas internacionais, regulada por normas
de Direito Internacional e pelos seus atos constitutivos, são dotadas de órgãos
próprios, por meio dos quais realizam suas finalidades e são dotadas de
personalidade internacional, independentes da personalidade dos Estados-membros[8].
O Anuário das Organizações Internacionais, Yearbook of International
Organizations, disponível em http://www.uia.be/yearbook#, considera, dentre
outras exigências, que uma Organização Internacional deve ter objetivos
internacionais, além de desempenharem suas atividades com regularidade, etc[9].
Desta sorte, que parecer adequado dizer que as Organizações
Internacionais não são, apenas, intergovernamentais, posto que também são
pessoas de direitos e deveres na ordem jurídica internacional. Nesse sentido, a
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações
Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986, é expressa em
dizer, em seu artigo 1º, que será ela, aplicável aos tratados entre
Organizações Internacionais e Estados, ou aos tratados entre Organizações
Internacionais[10].
As Organizações Internacionais (OIs) são, além disso, constituídas
por tratados constitutivos (Carta Constituinte), e reguladas pelo Direito
Internacional. Portanto, não se deve confundir com Organizações
não-governamentais (ONGs), como o Greenpeace, etc., que são constituídas por
iniciativa de entidades ou pessoas de direito interno estatal. Sob a lei,
portanto, de um Estado soberano. A Organização Internacional é uma pessoa
internacional tal qual o Estado. A diferença básica entre as OIs é o Estado é
que este possui uma jurisdição ampla, enquanto as OIs têm jurisdição limitada
pelos seus objetivos, conforme sua Carta Constituinte.
9.1.2. Aspecto histórico
O surgimento das Ols na
sociedade internacional é relativamente recente, do mesmo modo que é recente a
idéia da cooperação internacional de forma permanente entre os Estados
soberanos. Não há opinião contrária quando se diz que o primeiro aparecimento
de uma OI foi em 1815, quando a Conferência de Viena previu a constituição das
comissões fluviais. Entretanto, as OIs ganharam a sua importância política a
partir da Primeira Guerra Mundial. Após a experiência de cooperação nos rios
internacionais, os Estados europeus começaram a estabelecer uniões
administrativas para as áreas administrativa e técnica. O tratado constitutivo
da União Internacional Telegráfica (International Telegraph Union; ITU), que
foi celebrado em Paris, em 17.5.1865, por 20 Estados, foi o começo da
cooperação internacional permanente nessa área.
A experiência desastrosa da
Primeira Guerra Mundial fez com que a sociedade internacional percebesse a
necessidade de uma instituição internacional para o controle das atividades
estatais, visando garantir a mantença do sistema interestatal. E, para a
solução da parte defeituosa desse sistema, a sociedade internacional cogitou
sobre o estabelecimento de uma organização internacional universal. O
nascimento da Sociedade das Nações – SN - foi baseado nessa preocupação com a
coordenação e controle das atividades dos Estados.
Após a Segunda Guerra
Mundial a sociedade internacional criou a Organização das Nações Unidas (ONU;
United Nations; UN), suplantando os defeitos da experiência da SN. A ONU tem a
característica supranacional no seu aspecto político, a qual prevê a
possibilidade do uso de força militar sob o seu comando. Aliás, a ONU criou
inúmeros órgãos subsidiários e agências especializadas (Specialized Agencies;
Institutions Spécialisées), incluindo, assim, quase todas as áreas da sociedade
internacional sob os seus cuidados. Além desses organismos, a ONU controla
importantes organismos internacionais, tais como a IAEA e o GATT (OMC). A ONU
dá um exemplo de cooperação internacional entre os Estados e, de fato, promove
a cooperação internacional e regional dos Estados-membros através da formação
das Ols, o que acabou por promover o "boom" da criação das Ols.
9.1.3. Classificação das OIs
Atualmente, existem mais de
1.000 Ols. Essa proliferação de Ols reflete a necessidade crescente de
cooperação internacional entre os Estados para a solução dos problemas transfronteiriços.
Essas Ols podem ser classificadas de várias maneiras: organização universal e
regional; organização de competência limitada e competência geral; e
organização de cooperação e de integração.
(1) Organização universal e
regional: Organização universal refere-se à organização que aceita como membro
qualquer país, e possui o âmbito de atuação mundial. O melhor exemplo é a
família da ONU, que inclui a ONU, 16 agências especializadas, a OMC, a IAEA
etc. Já a Organização regional trata das organizações que aceitam como membros
os países de uma região determinada.
(2) Organização de
competência limitada e competência geral: Uma outra classificação é a que
classifica as organizações internacionais pela competência delas, uma vez que
elas atuam conforme os objetivos e funções estabelecidos pelo tratado
constitutivo. P.ex.,(vide objetivos da ONU nos art. 1, 2 e 4) o artigo 1 da
Carta da ONU visa "(1) manter a paz e a segurança internacionais (...);
(2) desenvolver relações amistosas entre as nações (...); conseguir uma
cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter
econômico, social, cultural ou humanitário (...); e (4) ser um centro destinado
a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns".
Para realizar todos os seus objetivos, a ONU se envolve praticamente em todas
as áreas da sociedade internacional. Nesse sentido, a ONU é considerada uma
organização internacional de competência geral. A organização internacional de
competência limitada é aquela que tem como objetivos e funções apenas algumas
áreas delimitadas, não importando se ela é uma organização universal ou
regional. P.ex., a OMS é considerada uma organização internacional universal de
competência limitada. Já a OEA é considerada uma organização internacional
regional de competência geral.
(3) Organização de
cooperação e de integração: Com relação a essa classificação, já nos referimos
a ela na comunidade regional. A organização internacional de cooperação
(international organization of cooperation) visa, principalmente, realizar os
seus objetivos através da cooperação, pressupondo a manutenção da independência
e soberania entre os Estados-membros. Já a organização internacional de
integração (international organization of integration) visa a formação de uma
comunidade regional integrada, através da limitação do poder soberano dos
Estados-membros.
9.1.4. Constituição das OIs
9.1.4.1. Tratado
constitutivo
Come se observa na
definição, as Ols são constituídas com base em um tratado multilateral. Por
isso, o direito de tratados forma uma parte importante no estudo sobre o
direito das Ols. Esse tratado multilateral que rege as regras de constituição e
operação de uma OI chama-se tratado constitutivo (constituent treaty; acte
constitutif). Um tratado constitutivo de uma OI contém, em geral, as regras
sobre a constituição dos principais órgãos e seus poderes, os objetivos, os
direitos e os deveres dos Estados-membros. Além dessas regras, o tratado
constitutivo prevê, em muitos casos, regra similar as do direito
administrativo, processual e penal, que se acham no sistema nacional.
As práticas dos Estados
através das organizações internacionais são uma das provas do costume
internacional. Assim, é possível que as regras contidas nos tratados constitutivos
evoluam em costumes internacionais através das práticas coerentes dos
Estados-membros. Por exemplo, a prática de veto do art. 27(3) da Carta da ONU é
uma prova importante nesse sentido.
Desde a segunda metade do
século XlX as Ols vieram a ser criadas pelo sistema de tratado multilateral.
Isso significa que a ratificação é exigida para a entrada em vigor do tratado
constitutivo da OI. A escolha do procedimento de ratificação depende da vontade
política e do objetivo da OI. (P.ex. nas organizações integracionistas, como a
UE, e o Mercosul a ratificação por todos os Estados-membros é uma exigência
sine qua non).
O tratado é o único meio
para a criação da OI? Ou uma OI existente pode criar, por ato unilateral, outra
OI? Por exemplo, a UE ou o Mercosul poderiam criar uma organização
internacional apenas por um ato unilateral? A resposta é ainda negativa, porque
o próprio conceito de OI prevê um tratado constitutivo celebrado pelos Estados,
e não pela OI. Existe a possibilidade de, no futuro, uma organização
supranacional criar uma OI através de ato unilateral. Entretanto, isso não vale
para hoje
O tratado constitutivo, como
lei básica da OI, tem, normalmente, um efeito legal superior ao do tratado
normal. (P.ex. o art. 103 da Carta da ONU estipula a superioridade da Carta
sobre todos os outros tratados dos Estados-membros,) dizendo que, "no caso
de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da
presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo
internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente
carta".
Aliás, a reserva não é
permitida no tratado constitutivo. O Estado deve aceitá-lo integralmente ou
rejeitá-lo, não podendo fazer nenhuma reserva. Já que a Ol é constituída e
funciona conforme o tratado constitutivo, a reserva prejudicaria a igualdade
dos Estados-membros, portanto, não deve mesmo ser permitida. Neste contexto, a
alteração do tratado constitutivo é mais difícil do que a de outros atos
decisórios de uma OI. Por exemplo, para a emenda da Carta da ONU, requerem-se
os "votos de 2/3 dos membros da Assembléia Geral e ratificação por 2/3 dos
membros das Nações Unidas, inclusive todos os membros permanentes do CS"
A princípio, a organização
internacional prevê a sua existência permanente. Por isso, a maioria dos
tratados constitutivos não especifica o prazo de vigência. Entretanto, em
alguns casos especifica-se o período de existência No caso de dissolução, o
tratado constitutivo especifica esse processo. As regras gerais do Dl sobre o término
do tratado podem ser aplicadas pacificamente junto com o princípio de
ab-rogação por actus contrarius.
9.1.4.2. Membros
A princípio, os membros
constituintes das Ols são os Estados independentes. Isso porque a própria
definição da OI prevê essa condição, (dizendo "organização
intergovernamental"). Entretanto, se o tratado constitutivo prevê ou os
Estados-membros convencionam a admissão de uma entidade não-governamental, isso
só é permitido quando não contraria os objetivos e a finalidade da OI.
(Art. 1(2) do Pacto da SN)
Todo Estado, Domínio ou Colônia que se governe livremente e não esteja
designado no Anexo, poderá tornar-se Membro da Sociedade se sua admissão for
aprovada pelos dois terços da Assembléia, contanto que dê garantias efetivas da
sua sincera intenção de observar os seus compromissos internacionais e de que
aceita as regras estabelecidas pela Sociedade no tocante às suas forças e
armamentos militares, navais e aéreos.
Geralmente, a OI admite o
membro-associado e o observador para o Estado não independente, movimento de
libertação nacional, organização não-governamental e até indivíduos, por
disposição do tratado constitutivo ou pela decisão dos Estados-membros. O
membro-associado outorgado ao território não independente e o observador assiste
às discussões referentes aos assuntos ligados aos seus interesses e opinam
conforme as regras da OI.
9.1.4.3. Admissão de novos
membros
(A OI permanece na sociedade
internacional se adaptando e se modificando de acordo com a sua necessidade). A
admissão e a retirada de membros é algo normal na vigência da OI. Já que a
sociedade internacional visa a formação de uma sociedade aberta, liberal e
democrática, a abertura da admissão à OI para todos os Estados é desejável para
a paz internacional, O Estado-membro original (original member State) é aquele
que se tornou membro da OI até a data da entrada em vigor do tratado
constitutivo. Já o Estado-membro admitido ou adicional (admitted or additional
member State) refere-se ao Estado que entrou após essa data.
9.1.5. Personalidade
internacional das OIs
Personalidade legal
internacional da OI significa a aptidão ou qualidade da OI de ser sujeito ativo
e passivo do DI. Desde que a OI tem reconhecida a sua existência como pessoa
legal no DI, a questão seguinte é saber quais direitos e deveres a OI deve ter
no Dl. E a questão da capacidade legal internacional da OI. Desde que a OI é
criada pela vontade dos Estados para algumas finalidades determinadas, a sua
capacidade legal não pode ser igual à do Estado. O tamanho da capacidade legal
varia conforme a finalidade das Ols. As Ols exercem suas capacidades, como, por
exemplo, celebração de tratado, navegação com a sua própria bandeira,
convocação de conferências internacionais, criação de força de manutenção de paz
(peace-keeping force), expedição e recepção de missão diplomática etc.
Portanto, a decisão da capacidade legal da OI tem de ser baseada nas funções e
nos objetivos da OI, as quais constam do tratado constitutivo, considerando-se
o princípio da especialidade e de poder implícito.
O uso de termos legais
freqüentemente gera confusão. No caso de Estados e Ols, pela forte influência
da soberania e independência dos Estados, o termo jurisdição é mais preciso do
que competência e capacidade. De fato, personalidade legal refere-se à aptidão,
sujeito e qualificação no DI, enquanto capacidade, competência e jurisdição
dizem respeito à capacidade de exercer os direitos e de contrair as obrigações.
O caso das Reparações de Danos (Reparation for Injuries, 1949) estabeleceu a
base legal da discussão desta questão.
(Caso Reparação de Danos,
CIJ, 1949). Em 17 de setembro de 1948, o conde sueco Bernadotte foi assassinado
por terroristas na nova cidade de Jerusalém. A cidade nova, então, recorreu ao
controle de Israel. O conde Bernadotte foi o Negociador Chefe da Trégua da ONU
na área. Para que a ONU obtivesse uma reparação apropriada do governo
responsável pelos danos ocorridos, a Assembléia Geral pediu à Corte
Internacional de Justiça um parecer consultivo. Israel foi admitido à ONU em 11
de maio de 1949, logo após a Corte dar o seu parecer. Foram duas as questões:
I - No caso de um agente das
Nações Unidas, no exercício de suas funções, sofrer um dano em circunstâncias
que comprometam a responsabilidade de um Estado, a ONU, como organização que é.
tem a competência de fazer uma denúncia contra o governo responsável pelo dano,
com o fim de obter a reparação devida a respeito do dano causado: a) às Nações
Unidas; b) à vítima ou pessoas consideradas como tal?
II - No caso de uma resposta
afirmativa ao ponto I-b, como agirá as Nações Unidas para conciliar tal direito
com os direitos do País do qual a vítima é originária?
Com respeito às questões 1-a
e l-b, a Corte estabeleceu uma diferença, destacando o País responsável como um
País membro da ONU ou um País não membro da ONU. A Corte unanimemente respondeu
à questão 1-a afirmativamente. Na questão l-b, a Corte opinou, por 11 votos
contra 4, que a Organização tem competência para apresentar uma denúncia
internacional, quer o Pais seja membro ou não das Nações Unidas. Finalmente,
sobre o ponto II, a Corte opinou, por 10 votos contra 5, que, quando as Nações
Unidas, como uma organIzação, apresentarem uma denúncia visando a reparação de
danos causados a um agente seu, as Nações Unidas podem apenas fazer tal
baseando sua denúncia em um conjunto de obrigações a elas devidas.
Respeitando-se essa regra, previne-se qualquer tipo de conflito entre a ação
das Nações Unidas e o direito do País-membro. Além disso, essa conciliação deve
depender de certas considerações aplicáveis a cada caso em particular e de
certos acordos que devem ser feitos entre a Organização e os Países.
A Corte chega à conclusão de
que a Organização tem a capacidade para exercer a proteção de seus membros. A
situação é comparativamente simples no caso dos Países-membros, pois estes
assumiram várias obrigações relativas à Organização. Mas qual é a situação
quando ocorre uma denúncia contra um País que não é membro da Organização? A
Corte é da opinião de que os membros das Nações Unidas criaram uma entidade
possuindo personalidade internacional objetiva, e não uma personalidade somente
reconhecida por eles.
A questão II da Assembléia
Geral refere-se à conciliação da ação, pelas Nações Unidas, com os direitos que
possuem as vítimas como cidadãos. Em outras palavras, o que está em discussão é
uma competição de direitos diplomáticos de um lado, e uma proteção funcional de
outro lado. A Corte não pode estabelecer aqui quais dessas duas categorias de
proteção poderá ser a prioritária, e, no caso dos Países-membros, ela destaca o
dever destes de prestar toda a assistência expressa no art. 2 do Código. A
Corte acrescenta que o risco da competição entre a Organização e o País-membro
pode ser reduzido ou eliminado, ou por convenção geral, ou por acordos
combinados para cada caso, e ela se referir a casos que já tenham acontecido,
nos quais já se encontrou uma solução prática.
Finalmente, a Corte examina
o caso no qual o agente incorpora a nacionalidade do País acusada. Desde que a
denúncia trazida pela Organização não seja baseada na nacionalidade da vítima,
mas na sua condição de membro da Organização, não importa se o País ao qual a
denúncia é endereçada o considera como seu cidadão. A situação legal não se
modifica por causa disso.
9.1.5.1 Reconhecimento
explícito
A maioria das Ols estabelece
explicitamente a personalidade legal no seu tratado constitutivo (por exemplo,
art. 39 da OIT, art. 210 do trata do da CEE, art. 184 do tratado do EURATOM) ou
pelos tratados especiais ou separados (Convention on the Privíleges and
lmmunities ofthe United Nations, art. 1(3), Protocolo de Ouro Preto do
Mercosul, art. 34).
9.1.5.2. Reconhecimento
implícito
Entretanto, a personalidade
legal da OI deve ser reconhecida mesmo no caso da falta de disposição no
tratado constitutivo. Quando a OI começa a exercer as suas funções, conforme os
objetivos do tratado constitutivo, através dos seus órgãos, ela já se tornou
uma pessoa inter nacional, mantendo uma vida independente. Ela atua conforme a
sua própria vontade, já que a sua decisão é tomada pelos órgãos com base nas
disposições do tratado. Portanto, a vontade da 01 é diferente da dos seus
Estados-membros. Ou seja, a 01 é pessoa legal independente, a qual responde
diretamente por seus direitos e deveres no Dl. Portanto, apesar do tratado
constitutivo não se referir à personalidade e capacidade da 01, deve-se
entender que a personalidade legal da 01 é conferida tacitamente desde a sua
constituição. Isso porque não existe 01 sem personalidade legal no DI.
Por exemplo, o Tratado de
Assunção, que é tratado constitutivo do Mercosul, não se referiu à
personalidade legal do Mercosul. Apesar disso, o Mercosul foi reconhecida
tacitamente como pessoa internacional, ou seja, como sujeito do DI. Ele podia
exercer seus direitos em nome do Mercosul dentro da finalidade determinada no
Tratado de Assunção.
Posteriormente, o Protocolo
de Ouro Preto ratificou, no art 34, que O Mercosul terá personalidade jurídica
de Direito internacional". Apesar desse dispositivo, o Mercosul já havia
tido reconhecida a sua personalidade legal internacional. E o art 35 esclareceu
a capacidade legal internacional do Mercosul, dizendo: "O Mercosul poderá.
No uso de suas atribuições praticar todos os atos necessários à realização de
seus objetivos, em especial contratar, adquirir ou alienar bens móveis e
imóveis, comparecer em juízo, conservar fundos e fazer transferências".
Entretanto essas competências já foram atribuídas tacitamente para a realização
de seus objetivos O art. 35 determinou posteriormente o limite da competência
do Mercosul, apenas para efeito funcional e declaratório.
Portanto, desde que a
personalidade legal internacional da OI é reconhecida automaticamente no Dl, a
questão mais importante e pratica é saber quais são as suas competências, ou
seja, suas capacidades permitidas pelo tratado constitutivo ou pelo tratado
especial.
9.1.6. Jurisdição,
competência e capacidade das Ois
9.1.6.1. Princípio geral
sobre jurisdição
A jurisdição da OI refere-se
à competência (poder) para executar os seus objetivos e funções dispostos no
tratado constitutivo. Portanto, a base dessa competência está no próprio
tratado constitutivo. Já que a competência é necessária para funcionamento da
OI, ela tem característica de competência (jurisdição) funcional. Essa
competência faz-se necessária somente para o cumprimento específico dos
objetivos e funções do tratado constitutivo. Portanto, as atividades realizadas
fora desses objetivos são consideradas ultra vires. Isso se entende por princípio
da especialidade. E, se for necessária para a execução dos objetivos, essa
competência deverá ser aceita tacitamente, apesar da não-disposição no tratado
constitutivo.
9.1.6.2. Acordos de sede e
capacidade legal nacional
Apesar do reconhecimento da
personalidade legal internacional das Ols, a sua personalidade legal no plano
nacional deve ser definida pelas leis nacionais e, no mínimo, para as
finalidades nacionais. Ou seja, o Estado não tem a obrigação de reconhecer a
capacidade legal da OI no seu território. Portanto, as Ols podem gozar de
certos direitos e deveres nos Estados-membros, somente se esses países os
reconhecem no seu ordenamento legal, o que é chamado de capacidade legal
nacional (ou personalidade legal nacional). Para essa finalidade, ou o Estado
re conhece a 01 como pessoa legal pela lei nacional, ou através de acordo
específico, como o acordo de sede. Por exemplo, os EUA têm o International
Organization lmmunitiesAct(17), e celebrou com a ONU o United Nations
Headquarters Agreement (26.6. 1947). A maioria dos tratados constitutivos das
Ols contém disposições sobre personalidade legal nacional e sobre as
capacidades a ser reconhecidas pelos Estados-membros. O art. 104 da Carta da
ONU dispõe que "A Organização gozará, no território de cada um de seus
Membros, de capacidade jurídica necessária ao exercício de suas funções e à
realização de seus propósitos". Esse princípio tornou-se um princípio
geral aplicável a todas as Ols. O Mercosul, no art. 36(18) do Protocolo de Ouro
Preto, prevê a celebração de acordos de sede entre o Mercosul e os
Estados-membros, para acertar a capacidade legal nacional do Mercosul nos seus
territórios. Em geral, as competências das Ols são bastante limitadas. Por
exemplo, poucas Ols têm capacidade executiva, ficando esta, em geral, a cargo
dos Estados-membros. As Ols funcionam, muitas vezes, apenas como centro de
informações, como organizadoras de conferências e como centro de produção de
decisões (de vontade dos Estados-membros). Entretanto, essa limitação depende muito
das finalidades das Ols. Por isso, no caso da UE, os órgãos comunitários
possuem alguns poderes legislativos, executivos e judiciários.
O acordo de sede (accord de
siège) é um tratado celebrado entre a OI e o Estado sede da OI, para acertar as
questões do local da sede, os direitos, deveres, privilégios e imunidades. No
mesmo contexto, se a OI exerce suas funções em outros Estados além do país de
sede, ela deve acertar as questões relativas por acordos, em geral esporádicos.
No caso da ONU, ela acertou esse problema através de tratado multilateral com
os Estados-membros, ou seja, General Convention on the Privileges and
lmmunities of the United Nations (29.2.1946) e a Convention on the Privileges
and lmmunities of the Specialized Agencies ofthe UnitedNations (1947).
Assim, podemos entender que
essa capacidade legal nacional da OI é baseada no direito nacional de cada
Estado. A sua característica é a do poder discricionário do Estado interessado,
sendo que o limite de sua capacidade é determinado pela livre negociação entre
o Estado e a Dl.
9.1.6.3. Exercício dos
direitos
Como pessoa jurídica, a 01
exerce seus direitos e deveres através de um órgão representativo, composto por
funcionários internacionais, como secretário-geral ou diretor-geral. No caso da
CEE, a comissão foi um órgão representativo.
Qual lei se aplica no ato
contratual da OI com o indivíduo, para as atividades ordinárias da mesma? Neste
caso, deve-se considerar o conteúdo do contrato. Se o conteúdo do contrato é
referente a ato comercial, aplica-se o direito nacional, e, se este é referente
a ato administrativo da Dl, aplica-se o Dl. Desde que a Dl goze dos privilégios
e imunidades similares aos do Estado, como o direito de acesso ao tribunal
nacional e à imunidade para recusar a jurisdição judiciária nacional, a
disposição contratual sobre o meio de solução de controvérsias é necessária
quanto ao contrato com a OI. A jurisdição da Dl pode ser explicada de várias
maneiras, sendo que o meio mais fácil seria classificar a jurisdição conforme
as competências do Estado, ou seja, competência legislativa, jurisdicional e
executiva.
A competência legislativa
refere-se à capacidade de legislar as normas do Dl. A capacidade de celebrar
tratado, de assistir na preparação de tratado multilateral, de adotar atos
unilaterais normativos, são alguns exemplos. O ad. 43da Carta da ONU estabelece
o direito ao Conselho de Segurança de celebrar acordo relacionado à manutenção
da paz e da segurança internacionais.
A competência jurisdicional
significa a capacidade da OI de solucionar as controvérsias internacionais
através dos meios judiciários internacionais, tais como arbitragem e cortes
internacionais. O Acordo de Sede entre a ONU e os EUA (1947) prevê a solução de
controvérsias através da arbitragem internacional. Entretanto, o acesso da OI à
CIJ ainda não é permitido. Algumas cortes internacionais regionais permitem o
acesso das Ols, como a Corte Européia de Justiça.
A competência administrativa
diz respeito aos poderes da OI similares à jurisdição territorial e pessoal do
Estado. Apesar de a OI não possuir território nem população, ela exerce tal
competência para a execução dos seus objetivos, tais como: proteção funcional
sobre os funcionários, recepção e expedição de missão diplomática, capacidade
de celebrar tratado (a Convenção de Viena sobre Direito de Tratado de 1986), e
capacidade processual, entre outros.
9.1.7. Organizações
Regionais
Existem organizações
regionais políticas, e algumas delas atuam interativamente junto com a ONU,
conforme o art. 52 da Carta, em todos os continentes.
Na Europa, a União Européia - UE, o Conselho da Europa e a
Organização Internacional do Tratado do Atlântico Norte - OTAN. A OTAN
organização criada com objetivos de defesa coletiva foi produto da Guerra Fria
e perdeu sua importância perante as organizações econômicas, que são,
atualmente, dominantes no cenário das organizações internacionais. Nesse
sentido, a OTAN está em processo de reformulação, até com a inclusão de alguns
Estados do Leste Europeu.
Até hoje, as Ols, em sua maioria, são do tipo tradicional,
baseando-se principalmente na cooperação intergovernamental dos Estados que
detêm o controle de decision-making e o financiamento da organização para
distinguir o novo tipo de organização internacional independente criada para a
integração dos Estados, emprega-se atualmente o termo "organização
supranacional". Na comunidade regional, a distinção entre organização
internacional tradicional e organização supranacional é muito debatida, mas sem
critérios objetivos e claros. De fato, a transferência da soberania dos
Estados-membros para a organização (internacional) supranacional é muito maior
com relação ao escopo e à natureza dos poderes delegados. Nesse contexto, as
seguintes características estão comumente (com variações) presentes naqueles
tipos de organizações supranacionais.
Os órgãos da organização são
compostos por pessoas não representantes dos Estados-membros; os órgãos tomam
decisões por voto majoritário, tendo autoridade para adotar atos vinculantes,
sendo que alguns destes têm efeitos legais diretos aos indivíduos e empresas; o
tratado constitutivo e as medidas adotadas pelos órgãos formam a nova ordem
legal; o cumprimento dos Estados-membros com as suas obrigações e a validade
dos atos adotados pelos órgãos da organização estão sujeitos à revisão judicial
por corte independente.
De fato, esse critério para
a “organização supranacional" foi copia do da experiência da Comunidade
Européia. Suas características foram muito discutidas no meio acadêmico, sendo considerada
como uma entidade "sui generis", considerando-se as características
contemporâneas das organizações intergovernamentais Por isso, atualmente, a
União Européia (termo empregado a partir do Tratado de Maastricht; antes, era
denominada Comunidade Européia) atinge unicamente todos esses ele mentos
referentes aos critérios. Os acordos que estabelecem a União Européia e os
direitos secundários criados pelos órgãos da comunidade formam uma ordem legal
independente, que atualmente não encontra facilidades para a sua inserção na
categoria geral do direito internacional tradicional, sendo denominado direito
comunitário europeu.
O papel das Ols é muito
importante para o desenvolvimento do sistema legal internacional no futuro,
devido à necessidade de cooperação internacional entre os Estados para a
solução dos problemas transnacionais (Assim, como nós vimos na parte denominada
processo legislativo internacional, as Ols praticamente desempenham,
horizontalmente, várias funções governamentais "ad hoc" na sociedade
internacional.
9.2. A ORGANIZAÇÃO DAS
NAÇÕES UNIDAS (ONU)
Em 26.6.1945, na cidade de São Francisco, concretizou-se a
assinatura da Carta da ONU e do Estatuto da Corte Internacional de Justiça
(CIJ). Essa foi a segunda tentativa para o estabelecimento de uma organização
internacional universal, com o objetivo principal de manter a paz internacional
através de um sistema de segurança coletiva. Entretanto, as diferenças
ideológicas entre a União Soviética e os poderes ocidentais, além da Guerra
Fria, derrubaram a base de cooperação na ONU entre os membros fundadores. A
esperança pela cooperação internacional ficou mais complicada ainda quando os
novos Estados, forma do durante o processo de colonização, entraram na ONU.
Durante muito tempo, a ONU ficou paralisada, no sentido da cooperação, devido
ao fato da separação ideológica e econômica entre os países (Leste-Oeste e
Norte-Sul). De fato, o papel da ONU só começou a ganhar maior importância após
o término da Guerra Fria. Na Guerra do Golfo (1990-1991), a ONU reagiu firme,
cooperativa e de modo imprescindível contra a agressão do lraque ao Kuwait,
mandando vários tipos de peace-keeping operations e desenvolvendo outras formas
de atividades do CS.
A presença da ONU no
desenvolvimento da sociedade internacional e, conseqüentemente, no Dl é
imperativa. Ela atua em todas as áreas do Dl e constitui as suas novas áreas,
como direito humano, direito do mar, direito do meio ambiente etc. Ela atua, de
certa forma, como órgão legislativo internacional, órgão administrativo
internacional e órgão judiciário internacional. Por isso, neste capítulo vamos
ver alguns aspectos básicos da ONU, como os seus principais órgãos, a
interpretação da Carta, os seus objetivos, o membership etc.; e, já que ela se
faz presente em todo o Dl, veremos, ocasionalmente, a atuação da ONU em certas
partes deste livro.
9.2.1. Os objetivos e
princípios da ONU
2.1.1. Objetivos (art. 1)
A princípio, as Ols podem
atuar dentro dos objetivos e competência outorgados pelo tratado constitutivo.
Fora destes limites, implicaria ultra vires, cujo efeito legal seria o da
nulidade do ato. Entretanto, no caso da ONU, a aplicação da teoria do poder
implícito (theory ofimplied powers) é algo bem flexível. Segundo esta teoria,
no seu sentido amplo, os objetivos e funções da ONU implicam naturalmente a
existência de outros poderes, também da ONU, para que possam ser cumpridos.
Nesse sentido, a compreensão dos objetivos e princípios da ONU é uma tarefa
fundamental. A Carta da ONU estabelece quatro objetivos da ONU no artigo 1, nos
seguintes termos:
(1) Manter a paz e segurança
internacionais, e para esse fim tomar coletivamente medidas efetivas para
evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura
da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da
Justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou
situações que possam levar a uma perturbação da paz;
(2) Desenvolver relações
amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de
direito e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao
fortalecimento da paz universal;
(3) Conseguir uma cooperação
internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico,
social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos
direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de
raça, sexo, língua ou religião; e
(4) Ser um centro destinado
a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.
Assim, a ONU esclarece que
ela é uma OI universal por seus próprios objetivos. Os países ocidentais
entendem que o principal objetivo da ONU consiste em preservar a paz e a
segurança internacionais (1), enquanto os países em desenvolvimento dão mais
ênfase ao "respeito ao princípio da igualdade de direitos e da
autodeterminação dos povos" e na cooperação internacional para "a
resolução dos problemas internacionais de caráter econômico" (§§ 2 e 3).
De qualquer modo, como o
art. 2(1) mostra, a ONU é uma forma de confederação baseada no princípio da
igualdade soberana, em vez de governo mundial, para solucionar os problemas de
interesses da sociedade internacional através da cooperação internacional.
9.2.1.2. Princípios (art. 2)
São sete os princípios
enumerados pela Carta, os quais os países-membros e a própria ONU devem cumprir
na realização dos objetivos gerais (art. 2):
(1) igualdade soberana dos
membros:
(2) boa-fé no cumprimento
das obrigações internacionais;
(3) solução dos conflitos
por meios pacíficos;
(4) abstenção da ameaça e da
força contra a integridade territorial;
(5) assistência à ONU em
qualquer ação;
(6) obrigação dos Estados
não membros da ONU de cumprir os princípios da ONU;
(7) não-intervenção em assuntos que sejam, essencialmente.
da competência interna dos
Estados.
Se observarmos bem, podemos verificar que o princípio de não-
intervenção tem uma característica passiva, diferentemente dos outros seis
princípios, no contexto do desenvolvimento da sociedade internacional. Embora o
art. 2 da Carta da ONU declare que, "baseada no princípio da igualdade
soberana de todos os seus membros", a ONU está dirigida por cinco grandes
países, possuidores do direito de veto no CS, detendo, assim, o comando da ONU.
2.2. Membros
Segundo o art. 3 da Carta,
"Os membros originários da ONU serão os Estados que, tendo participado da
Conferência das Nações Unidas sobre a Organização Internacional, realizada em
São Francisco, ou, tendo assinado previamente a Declaração das Nações Unidas, de
01.01.1942, assinarem a presente Carta, e ratificarem, de acordo com o art.
110. Foram 51 os Estados que participaram da fundação. A admissão de novos
membros é regulada pelo art. 4 da Carta:
1. A admissão, como membro
das Nações Unidas, fica aberta a todos os Estados amantes da paz que aceitarem
as obrigações, contidas na presente Carta e que, a juízo da Organização,
estiverem aptos e dispostos a cumprir tais obrigações.
Hoje, quase todos os Estados independentes são membros desta
organização universal.
(art 5) Existe certa dificuldade no entendimento dos termos
suspensão, expulsão e retirada voluntária. A Assembléia Geral (AG) poderá
suspender o exercício dos direitos e privilégios de qualquer membro, mediante
recomendação do Conselho de Segurança (CS), quando este encaminhar uma ação
preventiva ou coercitiva contra um membro da ONU). Aliás, quando um
Estado-membro viola de forma persistente os princípios da Carta, a AG poderá
expulsá-lo, mediante recomendação do CS (art. 6). Na verdade, estas disposições
nunca foram aplicadas até hoje. Entretanto, há um caso que poderá vir a ser
considerado como uma expulsão indireta, que é o caso da Iugoslávia.
Até setembro de 1999, foram
contabilizados 188 Paises em Membros da ONU, com a admissão de Tonga.
(Caso Indonésia, saída e
readmissão, 1965)128) Em 20.01.1965, o governo indonésio enviou uma carta ao
Secretário-Geral da ONU anunciando a sua retirada da ONU, em protesto contra a
eleição da Malásia como membro não-permanente do Conselho de Segurança. Em 1.03.1965,
a Secretaria da ONU providenciou todas as medidas administrativas necessárias,
tais como a retirada da bandeira e da placa com o nome da Indonésia.
Entretanto, em setembro de 1966 a Indonésia notificou ao Secretário-Geral da
ONU a sua reassunção, cooperação com a ONU e participação nas atividades a
partir da 21 Sessão da AG. O presidente da 21 Sessão da AG declarou que (...) It would there fere appear that the govern ment of Indonésia considers
that its recent absence from the Organiza tion was based not upon a withdrawal
from the United Nations but upon a cessa tion o! co-operation. The action so
far taken by the Uriited Nations but upon a cessation o! co-operation. The
action so far laken by the United Nations on this matter wou/d not appear to
preclude this view. If this also the general view of the membership, the
Secretary-General would give instructions for the necessary administrative
actions to be taken for Indonesia te participa te again in the proceedings of
the Organization. (..) There being no objection, 1 would invite the
representatives of Indonesia (o take their seats iii the General Assembly (U.
N. Doc. A/PV.
1420, at 2 (1966)). Se esta saída tivesse sido efetivada, a Indonésia deveria
solicitar a sua readmissão à ONU, conforme o art. 4 da Carta. Entretanto, já
que a sua saída foi entendi da como uma simples suspensão da sua colaboração
com a Organização, a Indonésia deveria ter pagado todas as contribuições que
devia, na condição de membro, durante a sua ausência, ou seja, de janeiro de 1965
à setembro de 1966. O resultado da negociação entre o Secretário-Geral e a
Indonésia resultou na determinação do pagamento de apenas 10 por cento das
contribuições atrasadas (21 GAOR, Agenda tem 77, Annexes, at 2 (U.N. Doc. A/C.
5/1097 (1966)).
(Caso da Iugoslávia,
1991)1291 A República Federativa da Iugoslávia foi extinta com a sua cisão em
vários Estados independentes, em 1991, o que resultou no nascimento dos Estados
novos: República Federal da Iugoslávia (Sérvia e Montenegro),
Bósnia-Herzegovina, Croácia, Macedônia e Slovênia. Com a exceção do restante da
Iugos lávia (Sérvia e Montenegro), todos os novos Estados receberam o
membership da ONU. Eles foram aceitos apesar da não-solução definitiva das
disputas fronteiriças. Entretanto, quando a Macedônia tentou usar como nome do
seu Estado a palavra "Macedônia", a Grécia levantou objeção, já que
esse mesmo nome denomina uma província do norte do seu país. Esse país foi
admitido na ONU como o nome provisório de "The Former Yugoslav Republic of
Macedonia" até que a diferença com a Grécia sela solucionada. A ONU
recusou-se a admitir que a República Federal da Iugoslávia, representada pela
Sérvia e por Montenegro, tomasse o lugar da antiga República Federal Socialista
da Iugoslávia. O fundamento da ONU é que a tal RFI não é ainda uma entidade
legal, porque o antigo Estado da Iugoslávia não existe mais e não houve
continuidade, O OS e a AG decidiram que a REI deveria pedir um novo membership.
Com relação à retirada
(withdrawal), a Carta silencia. Esta omissão foi deliberada, já que o direito
de retirada reconhecido no Pacto da Sociedade das Nações (SN) enfraqueceu essa
organização, que não suportou a saída de vários membros (art. 1(3) do Pacto da
SN). A questão da retira da registrou apenas um caso até hoje A maioria das
outras organizações do sistema da ONU contém as cláusulas de retirada.
2.3. Os principais órgãos da
ONU
A ONU é composta por seis
órgãos principais, dispostos na Carta da ONU, e por outros órgãos subsidiários,
que serão criados para cumprir os seus fins. Os seis principais órgãos são: a
Assembléia Geral (AG); o Conselho de Segurança (OS); o Conselho Econômico e
Social (CES); o Conselho de Tutela (CT); a Corte Internacional de Justiça
(CIJ); e o Secretariado. Entre estes, 2 são órgãos internacionais, compostos
por funcionários internacionais, os quais são: a Corte Internacional de Justiça
(CIJ); e o Secretariado. Os quatro órgãos restantes são órgãos
intergovernamentais, que são representados pelos representantes eleitos dos
países-membros, os quais são: a Assembléia Geral (AG); o Conselho de Segurança
(OS); o Conselho Econômico e Social (CES); e o Conselho de Tutela (CT). Entre
estes, a AG é o órgão geral, sendo constituída por todos os Estados Membros da
ONU, e os três Conselhos são órgãos limitados, com funções mais especializadas
e integrados por um número limitado de Estados-membros.
A idéia principal da ONU é
que a paz internacional seja mantida através da cooperação entre os países
poderosos, ou seja, eficácia em vez de igualdade (pragmatismo - reconhecimento
de eficácia no lugar da igualdade entre os países-membros). Por isso, o CS tem
mais poder do que a AG, principalmente na área da paz. Os 5 países do CS foram
designados sem troca. Será que essa composição dos poderes já foi mudada durante
esses 50 anos? Sim, ex.: Canadá, Japão, Alemanha. Aliás, esses países
participam do Conselho nos importantes órgãos, automaticamente, ou seja, já
havia a intenção desses 5 países de tomar conta de todas as áreas
internacionais.
2.3.1. O Conselho de Segurança
(CS)
(1) Composição: O CS é
composto por quinze Estados membros, e cada membro do CS tem o seu
representante (art. 23). O art. 23 (1) da Carta designa como membros
permanentes do CS a República da China, a França, a União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas, o Reino Unido da Grã-Bratanha e Irlanda do Norte e os
Estados Unidos da América. Entretanto, não existe mais a União Soviética, sendo
necessária a alteração da Carta.
(Caso Rússia, 1991) A Rússia
informou à ONU em 1991 que, com o apoio de 11 membros do CS (Commonwealth of
Independent States), ela continuaria com o membership da União Soviética em
todos os órgãos da ONU. Essa medida tomada pela Federação Russa é marcante,
porque tal medida não encontrou nenhum protesto pelos Estados membros da ONU.
No sentido estritamente legal, neste caso de substituição do membership, a
alteração da Carta da ONU far-se-ia necessária para alterar a composição do A
posição da AG e do CS é bem diferente com relação à Iugoslávia, quando a Sérvia
e o Montenegro argumentaram quanto à sucessão da República Federativa da
Iugoslávia.
A AG elege periodicamente dez outros membros da ONU, para o cargo
de membros não-permanentes do CS, tendo especialmente em vista, em primeiro
lugar, a contribuição dos membros das Nações Unidas para a manutenção da paz e
da segurança internacionais e para os outros propósitos da Organização e também
a distribuição geográfica eqüitativa" (art. 23 (1)). O mandato do membro
não-permanente é de dois anos. Atualmente, dos dez lugares existentes, cinco
lugares são destinados aos países Afro-asiáticos, dois vão para a América
Latina, um para a Europa Oriental e dois para Europa Ocidental e demais países
restantes. A composição do CS não reflete bem o balanço do poder econômico, por
isso está sendo discutida, hoje, a reforma do CS. Entretanto, a discussão
limita-se a um pedido de ampliação dos lugares permanentes, o que encontra uma
forte resistência dos próprios membros permanentes. A Alemanha e o Japão são os
países mais interessados a entrar para a lista dos permanentes, e alguns países
em desenvolvimento, tais como o Brasil, a Índia e a Nigéria exigem os tais
lugares. A atual estrutura do CS é a seguinte:
O CS é principal responsável
pela manutenção da paz e da segurança internacionais. Os membros da ONU
concordaram em aceitar as decisões do CS, que age em nome deles. O CS adota
recomendações para a solução pacífica de conflitos e decide sobre medidas
coercivas, para o caso de ameaça à paz e segurança internacionais. O art. 24
(1) da Carta dispõe:
A fim de assegurar pronta e
eficaz ação por parte das Nações Unidas, seus membros conferem ao Conselho de
Segurança a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança
internacionais. e concordam em que, no cumprimento dos deveres Impostos por
essa responsabilidade, o conselho de Segurança aja em nome deles.
Nesta linha, o CS toma o
papel importante no desenvolvimento das Peace-keeping Operations que não foram
previstas na Carta da ONU. Para dar maior peso ao trabalho do CS, o art. 25 da
Carta prevê que Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as
decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta". Assim,
o CS tem o poder de adotar as decisões obrigatórias, que todos os
países-membros estão obrigados a cumprir. (Entretanto, essa tese não se aplica
às meras recomendações do CS.)
(3) Processo de Votação:
cada membro do CS tem direito a um voto. Vide processo de votação no CS. art.
27da Carta:
1. Cada membro do Conselho
de Segurança terá um voto.
2. As decisões do Conselho
de Segurança em questões processuais serão tomadas pelo voto afirmativo de nove
membros.
3. As decisões do Conselho
de Segurança, em todos os outros assuntos, serão tomadas pelo voto afirmativo
de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros
permanentes, ficando estabelecido que, nas decisões previstas no capítulo VI e
no § 3 do ad. 52. aquele que for parte em uma controvérsia se absterá de votar.
Para fazer passar no CS qualquer resolução importante, faz-se
necessário o voto afirmativo de 9 membros do Conselho. Desta forma, se qualquer
dos cinco membros permanentes der um voto negativo (veto), a resolução não
passa. Vide 27(3), cada membro permanente do CS tem direito a veto em questões
não processuais.
(4) O efeito do art. 27(3):
O veto não se aplica em questões processuais. Então, como se decide se a
questão é processual ou não? Na Conferência de São Francisco, os quatro poderes
(EUA, URSS, UK e China) elaboraram uma lista de certas questões entendi das
como questões processuais (como, por exemplo, as decisões sob os arts. 28 - 32
da Carta, e questões referentes à agenda) e questões não processuais (como, por
exemplo, recomendações para a solução pacífica das disputas, e as decisões para
tomar enforcement action). No caso de dúvida, a questão preliminar seria a
questão não processual. Esse critério resultou em duplo veto, O membro
permanente do OS poderia vetar qualquer tentativa de tratar a questão como
processual, e, em, seguida, vetar qualquer proposta de resolução que trate
dessa questão.
Desde os primeiros anos da ONU, tem- se desenvolvido uma prática
consistente de não considerar as abstenções como vetos, e tal prática veio a
ser legalmente reconhecida pela CIJ no caso Namíbia (1971).
(5) Reforma do CS: Recentemente, a composição do CS, junto com o
seu procedimento de votação, têm sido criticados ardentemente devido à sua
inadequação ao mundo moderno. A questão da representação eqüitativa e do
aumento do número de membros do CS tem sido alegada pelos países não aliados e
em desenvolvimento desde 1979. A Alemanha e o Japão manifestaram o seu
interesse pelo lugar permanente. No final de 1993, a AG
decidiu estabelecer o "Open-ended Working Group on the Question of
Equitable Representation on and In crease in fhe Membership ofthe Security
Council' ' à vista do interesse pelos membros permanentes. De fato, a questão da
reforma do CS está ligada ao tato de que o CS aumentou o seu papel na época
denominada de post-Co/d War. De fato falta aos países permanentes do CS transparência
no processo de decisões, os quais ainda realizam reuniões secretas.
Praticamente, o CS funciona como se fosse um órgão privativo dos países
ocidentais industrializados, com a liderança dos EUA Esse fato por si só já
justifica a necessidade da reforma do CS.
2.3.2. A Assembléia Geral
(AG)
A AG é o principal órgão deliberativo da ONU, sendo composto pelos
representantes de todos os Estados-membros. As decisões da AG, como resoluções,
apesar da falta de força vinculativa para os Estados-membros, são muito
importantes, já que formam a opinião pública internacional dada pelos Estados
sobre os principais assuntos internacionais, com autoridade moral e servindo
como prática dos Estados para os costumes internacionais. As resoluções da AG
são manifestações da vontade geral da comunidade internacional, cujos trabalhos
são preparados pelos comitês e pelas entidades criadas pela AG para a pesquisa
de assuntos específicos.
Apesar de que, com relação à
função primária da ONU sobre a manutenção da paz e segurança internacionais, o
CS assume a responsabilidade primária (art. 24) e a AG atue conforme a
recomendação do CS, nos assuntos mais importantes, a competência da AG é geral
e abrangente, conforme mostra as seguintes disposições da Carta.
.Art. 10 - A Assembléia-Geral
poderá discutir quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das
finalidades da presente Carta ou que se relacionarem com as atribuições e
funções de qual quer dos órgãos nela previstos e, com exceção do estipulado no
art. 12, poderá fazer recomendações aos membros das Nações Unidas ou ao
Conselho de Segurança, ou a este e àqueles, conjuntamente, com referência a
qualquer daquelas questões ou assuntos.
Art. 11(2) - A
Assembléia-Geral poderá discutir quaisquer questões relativas à manutenção da
paz e da segurança internacionais que a ela forem submetidas por qualquer
membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de Segurança, ou por um Estado que
não seja membro das Nações Unidas, de acordo com o art. 35, § 2 e, com exceção
do que fica estipulado no art. 12, poderá fazer recomendações relativas a
quaisquer destas questões ao Estado ou Estados interessados, ou ao Conselho de
Segurança, ou a ambos. Qualquer destas questões, para cuja solução for
necessária uma ação, será submetida ao Conselho de Segurança pela
Assembléia-Geral, antes ou depois da discussão.
Art. 13 (1) - A
Assembléia-Geral iniciará estudos e fará recomendações, destinados a:
a) promover a cooperação
internacional no terreno político e incentivar o desenvolvimento progressivo do
direito internacional e a sua codificação;
b) promover a cooperação
internacional nos terrenos econômicos, social, cultural, educacional e
sanitário, e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, língua ou
religião.
Art. 14- A Assembléia-Geral,
sujeita aos dispositivos do art. 12, poderá recomendar medidas para a solução
pacifica de qualquer situação, qualquer que seja sua origem, que lhe pareça
prejudicial ao bem-estar geral ou às relações amistosas entre as nações,
inclusive em situações que resultem da violação dos dispositivos da presente
Carta que estabeleçam os propósitos e princípios das Nações Unidas.
(1) Orçamento: O orçamento
da ONU gera o seu problema crônico. A ONU atualmente encontra-se endividada,
devendo algo em torno de US$ 2,8 bilhões - US$ 1,7 bilhões por peace-keepíng
operations e US$ 1,1 bilhões por orçamento regular. Particularmente, isso se
deve ao aumento das atividades da ONU após a Guerra Fria, com grandes despe sas
geradas pelas operações de manutenção de paz, que não são financiadas pelo
orçamento regular.
O princípio básico do
sistema do orçamento da ONU é"a capacidade a pagar"; na prática, a
quota fixada a cada membro está mais ou menos relacionada com o montante do seu
produto nacional bruto. Um Estado-membro que se encontre atrasado no pagamento
das suas contribuições financeiras à organização não terá direito de voto na AG
se os quantitativos em atraso igualarem ou excederem a soma das contribui.
SOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS NO DIP
Para solucionar os conflitos
que podem surgir na sociedade internacional, já que a guerra passou a ser
proibida, segundo disposição do art 2°, 3 da Carta da ONU, artigo 2°,
"b" da OEA, a Conferência de Haia de 1899, o Pacto de Bogotá etc, é
necessário que os Estados lancem mãos dos mecanismos que são colocados à
disposição pelo Direito.
Meios de solução das
controvérsias:
SOLUÇÕES PACÍFICAS: Meios
diplomáticos, Meios jurisdicionais, Meios políticos, Meios coercitivos.
MEIOS DIPLOMÁTICOS: negociações,
serviços amistosos, bons ofícios, mediação.
MEIOS JURISDICIONAIS: arbitragem
e solução judiciária
MEIOS POLÍTICOS: apelo às
instâncias políticas da ONU, como o Conselho de Segurança e a Assembléia-Geral
MEIOS COERCITIVOS: retorsão,
represálias, embargo, bloqueio
pacífico, boicotagem.
1. Meios diplomáticos
a) Negociação - É atividade
diplomática, ocorre quando os Estados solucionam a controvérsia por meio da
discussão direta de governo a governo. Neste caso, não há a intervenção de
terceiros para a solução da contenda e normalmente é um pressuposto para a
celebração de um tratado. Ex.: negociação para delimitar o território - Brasil
e Bolívia (Tratado de Petrópolis de 1903, referente ao Estado do Acre).
b) Serviços amistosos - São
prestados sem aspecto oficial por diplomata designado pelo governo para que se
chegue a um bom termo sem necessidade de maiores movimentações e sem chamar a
atenção da opinião pública. É uma classificação de Husek.
c) Bons Ofícios - É a tentativa
amistosa de um terceiro, ou vários Estados, alheios aos conflitos, no sentido
de levar os Estados em litígio a chegarem a um consenso. Ocorre mediante
oferecimento aos litigantes ou por solicitação de um dos envolvidos no
conflito. Ex.: o Brasil e a Inglaterra valeram-se dos bons ofícios de Portugal
(1864), na questão relativa à ocupação da Ilha da Trindade por parte dos
Ingleses.
d) Mediação - É uma
intervenção amigável. Ocorre quando um terceiro Estado envia um emissário para
propor a solução. Distingue-se dos bons ofícios pelo fato de se constituir em
uma participação direta nas negociações entre os litigantes. Na mediação, a
proposta ou parecer do mediador não obriga as partes. Daí resulta que a
mediação só terá êxito se os contendores aceitarem satisfatória a proposta de
decidirem agir na sua conformidade. Ex: mediação da Inglaterra entre Brasil e
Portugal para o reconhecimento da independência política brasileira em 1825
(Tratado da Paz e da Amizade).
Alguns autores classificam
também, os Congressos e Conferências - algumas vezes o litígio diz respeito a
dois Estados com tendência a se generalizar, e por isso, os demais Estados se
reúnem em Congressos e Conferências para propor uma solução. Ex: Conferência de
Algeciras (1906), que evitou a guerra entre a Alemanha e a França por causa do
Marrocos.
2. Meios jurisdicionais
É facultado aos Estados
litigantes aceitar ou não o poder jurisdicional na solução de um conflito,
entretanto, uma vez aceito deverá se submeter à sua decisão. Os meios
jurisdicionais são a solução judiciária e a arbitral que se distinguem no seu
aspecto formal, isto é, os componentes do tribunal arbitral são constituídos
por escolha das partes litigantes para resolver o litígio e desaparece com ele,
enquanto o tribunal judiciário é anterior ao litígio e subsiste à sua solução e
os seus componentes não são escolhidos pelas partes litigantes.
A solução judiciária ao
contrário da jurisdição arbitral, que conta com dois milênios de história, é um
fenômeno recente na sociedade internacional. A instituição pioneira foi a Corte
de Justiça Centro-Americana instituída em 20.12.1907 entre Costa Rica, El
Salvador, Guatemala e Honduras tendo durado 10 anos. A Corte Internacional de
Justiça em Haia é o mais importante tribunal internacional.
A arbitragem é o meio
através do qual, os Estados conflitantes resolvem de comum acordo entregar a
solução nas mãos de um árbitro. E uma jurisdição temporária constituída depois
que surge o litígio. Como houve o acordo de vontades qualquer que seja a conclusão
terá que ser acatada. Ela pode ser obrigatória quando decorre do tratado ou
voluntária quando no momento do litígio os Estados resolvem entregar a solução
nas mãos de um árbitro. Ao assinarem o compromisso, os litigantes se obrigam a
acatar o laudo arbitral, todavia, se o árbitro ou tribunal exceder os poderes
conferidos ou se houver cerceamento de defesa, a sentença será nula.
A arbitragem apresenta as
seguintes características: o acordo de vontades das partes para a fixação do
objeto do litígio e o pedido de sua solução a um ou mais árbitros; a livre
escolha destes e a obrigatoriedade da decisão. Assim, o acordo de vontades para
a arbitragem traduz-se num compromisso que define a matéria da controvérsia,
designa os árbitros, indica-lhes os poderes e contém a promessa formal de
aceitação, respeito e execução da futura sentença arbitral.
Outro mecanismo para
facilitar a elucidação de fatos controvertidos são as comissões internacionais
de inquérito. Ocorrendo um conflito entre dois ou mais Estados, uma comissão
estuda os fatos que ensejaram a divergência, elaborando, em seguida, um
relatório que, se aprovado, servirá de base para solucionar o impasse.
As comissões internacionais
de inquérito, denominadas de comissões de investigação e conciliação, são criadas
para facilitar soluções de litígios internacionais ou elucidar fatos
controvertidos, por meio de investigação criteriosa e imparcial.
Silva e Accioly informam que
a primeira aplicação da comissão de inquérito deu-se durante a guerra
russo-japonesa, em 1904, no conflito surgido entre a Inglaterra e a Rússia, por
causa de um incidente ocorrido no mar do Norte e outro caso relaciona-se ao
afundamento do paquete holandês Tubantia em 1916. Neste caso, a Holanda
atribuiu o fato aos alemães que rechaçaram as informações. Somente em 1921 os
governos chegaram a um acordo e submeteram o caso a uma comissão de inquérito.
Convém ressaltar que embora
a conclusão do relatório não seja obrigatória para as partes, estas se
comprometem a não iniciar qualquer atividade bélica enquanto a comissão estiver
exercendo suas atividades.
3. Meios políticos
As soluções proferidas pela
Assembléia Geral e pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas podem ser
utilizadas como instâncias políticas de solução de conflitos internacionais. A
Carta da ONU faculta o acesso aos litigantes e a terceiros a qualquer dos seus
dois órgãos políticos para tentar compor os conflitos.
Tais órgãos têm competência
para investigar e discutir situações conflituosas, expedindo recomendações a
respeito e em caso de ameaças à paz o Conselho tem o poder de agir preventiva
ou corretivamente, valendo-se até mesmo da força militar que os membros das
Nações Unidas mantêm à sua disposição.
4. Meios coercitivos
Sendo fracassadas as
soluções diplomáticas e políticas ou se não forem aplicadas medidas jurídicas
para resolver as controvérsias entre dois ou mais Estados, um deles, cujos
direitos ou interesses foram violados, pode usar de certos meios coercitivos
com objetivo de forçar o adversário a solucionar o desacordo existente entre
ambos. Seitenfus e Ventura advertem que a coerção seria uma forma de pressão
cuja intensidade é suficiente para fazer com que o Estado objeto mude sua
atitude anterior. Todavia, as pressões fazem parte de todos os sistemas sociais
inter-relacionais, sejam eles públicos ou privados, internos ou internacionais.
O momento em que a pressão, instrumento legal e legítimo de negociação,
transforma-se em coerção seria aquele em que o seu exercício provoca a perda do
livre arbítrio do Estado objeto.
Dentre os meios coercitivos
que são consagrados no direito internacional temos: a retorsão. a represália,
os embargos, o boicote e o rompimento das relações internacionais.
1) Retorsão - é o ato pelo
qual um Estado que sofre uma lesão aplica a mesma medida para seu agressor, ou
seja, é a observância da lei de talião aplicada na ordem internacional. O
Estado revida o prejuízo ou dano de maneira idêntica sem utilizar de meios
violentos como por exemplo o aumento das tarifas alfandegárias sobre o produto
de determinada procedência, a interdição de acesso de portos de um Estado aos
navios de outro Estado.
2) Represália - são medidas
coercitivas, derrogatórias das regras ordinárias do direito internacional,
tomadas por um Estado em conseqüência de atos ilícitos praticados, em seu
prejuízo, por outro Estado e destinadas a impor a este, por meio de um dano, o
respeito do direito.
A distinção da represália
para a retorsão consiste no fato de que aquela se baseia na existência de uma
violação de um direito enquanto que essa é motivada por um ato que o direito
não proíbe ao Estado estrangeiro, mas que causa prejuízo ao Estado que dela
lança mão.
3) Embargo - o embargo
consiste no seqüestro em tempo de paz, de navios mercantes do Estado causador
do dano. Não se pode confundir o embargo civil também denominado embargo do
príncipe que se relaciona a proibição da saída de navios de um porto decorrente
de questões sanitárias, judiciais e policiais.
4) Boicotagem - é a
interrupção de relações comerciais com um Estado considerado ofensor dos
nacionais ou dos interesses de outro Estado. O rompimento das relações
comerciais ocorre de governo a governo e possui amparo no artigo 41 da Carta
das Nações Unidas que estabelece a aplicação da boicotagem como medida destinada
a tomar efetivas suas decisões em casos de ameaça contra a paz internacional.
5) Rompimento das relações
diplomáticas - pode ocorrer a ruptura das relações entre dois Estados
decorrente de uma violação de direitos como também para ser utilizado como mecanismo
de pressão de um Estado sobre outro Estado. Assim, quando não existe mais
diálogo entre as partes, há a entrega dos passaportes ao embaixador do Estado e
a solicitação da retirada de todo o corpo diplomático podendo resultar na
guerra.
[1]
MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque; Curso de Direito Internacional Público;
editora Renovar, 1º volume, 14ª edição, Rio de Janeiro, 2002, pág. 46.
[2]
“As três pessoas mais ricas do mundo possuem uma fortuna superior à soma do PIB
dos 48 Estados mais pobres...” In MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque; Curso
de Direito Internacional Público; editora Renovar, 1º volume, 14ª edição, Rio
de Janeiro, 2002, pagina 51.
[3]
“As pessoas estão mais ricas que os Estados. As 15 pessoas mais ricas
ultrapassam o PIB da África Subsaarica. Em 1960 os 20% da população que vivia
nos países mais ricos tinham uma renda 30 vezes superior a dos 20% mais pobres.
Em 1995 a renda é 80 vezes superior”. In MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque,
p. 61.
[4]
“Para uma descrição da sociedade internacional após a queda do muro de Berlin
vamos nos fundamentar em Ignácio Ramonet. Após 1989 já houve cerca de 60
conflitos armados com mais de 17 milhões de refugiados. As 225 maiores fortunas
do globo representam 1000 bilhões de euros, que é o equivalente à renda anual
de 45% dos mais pobres da população mundial (2,5 bilhões de pessoas). Em 70
países a renda “per capita” é inferior ao que era 20 anos atrás. Metade da
humanidade, 3 bilhões de pessoas, vivem com menos de 1º francos por dia. Um
quinto das crianças não consomem caloria e proteína suficiente. A cada ano
morre 30 milhões de pessoas e 800 milhões sofrem de mal-alimentação crônica”.
In: MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque, p. 61.
[5]
“Os autores afirmam que em 1998 havia 60.000 multinacionais no mundo inteiro
com 500.000 subsidiarias vendendo mais de 9.5 trilhões de dólares me
mercadorias e serviços. As empresas multinacionais são responsáveis por 20% da
produção mundial e 70% do comércio mundial. Entre 1982 e 1998 os países da
periferia reembolsaram, em conjunto, quatro vezes o valor da dívida. Em 1998
eles deviam quatro vezes a quantia de 1982”. In MELLO, pág. 61.
[6]
“Segundo o Relatório do Desenvolvimento Humano, PNUD de 1999, 20% da população
que vive nos países mais ricos detém 86% do produto bruto mundial, enquanto os
outros 20% mais pobres detém apenas 1%”.
Para atender as
necessidades sanitárias e nutricionais fundamentais, custaria 12 bilhões de
euros, isto é, o que os habitantes dos EUA e União Européia gastam por ano em
perfumes e menos do que gastam em sorvetes. In: MELLO, pág. 62.
[7]
PEREIRA, Bruno Yupes. Curso de Direito Internacional Público; editora Saraiva,
São Paulo, 2006, pág. 15.
[8]
MELLO, Celso, D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, 14ª
edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 583.
[9]
HUSEK, Carlos Roberto. Elementos de Direito Internacional Público, Malheiros
Editores, São Paulo, 1995, p. 97.
[10]
TAVARES, Francisco de A. Maciel e COUTINHO NETO, Alfredo de S., Direito
Internacional: Estrutura Normativa Internacional, Lúmen Júris, Rio de Janeiro,
2006, p. 33.
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