AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 04 06 12

           

 Direito Empresarial 04-06-12

Negócios de distribuição

Franquia

Introdução

Conceito

Partes

Características

Natureza jurídica

Há os que classificam a franquia como negócio não de distribuição, mas de distribuição de tecnologia. O entendimento é que o franqueador transfere para o franqueado, e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 313. Professor entende que é de distribuição, porque a cláusula essencial não é a transferência de tecnologia, mas a distribuição em si. A transferência de tecnologia é um negócio acessório do negócio principal que é o negócio de franquia.

Mas antes disso, o professor tem alguns clientes que são franqueados, e outros são franqueadores. Sempre dizem: fui enganado, imaginei que iria ganharia dinheiro, mas quem ganha na prática é exclusivamente o franqueador. Qual é a dificuldade para o franqueado no negócio de franquia? A facilidade é que ele entraria no mercado com uma marca conhecida. #################### além disso, em tese, ele já entra no mercado absorvendo uma tecnologia de organ do negócio. Em tese, porque claro que tem diferenças de franquias. Claro que não todas têm o mesmo âmbito de organização, podem ser marcas não nacionais, mas locais ou regionais, podem não ser marcas fortes...

A franquia, em sua qualidade geral, seria um negócio instrumentalizado através de um contrato que permitiria aa parte receptora receber tecnologia, tecnologia de gestão e adm do negócio, capacitação do pessoal...

E por que é tão importante para o franqueador que o franqueado administre bem seu negócio? A forma de atuação tem que ser mais ou menos homogênea. Um dos bens que o franqueador pretende proteger é mais que sua marca, mas sua imagem de se apresentar no mercado. ####################

Quando vemos tudo isso, começamos a ver que o negócio de franquia é estritamenmte profissionalizado. Ou, ao menos, deveria ser. Não existiria espaço para improviso. Tudo precisaria ser feito com planejamento muito profundo e com antecedência e assim as partes se profissionalizariam. No fundo, o que realiza um negócio de franquia por parte do franqueado deveria imaginar que, quando pratica o negócio de franquia, ele teria um #################### volume de capital !!!!!!!!!!!! investido no negócio, e que, quando esse capital for investido, ele deveria ter uma expectativa de retorno desse capital de Y, ele já deveria saber que, quando da recepção da busca de seu investimento #################### ele alcançaria, como teto, aquela previsão.

O negócio de franquia é quase que um negócio financeiro. Não podemos classificar assim porque é mesmo de distribuição. É quase financeiro. A franquia é o negócio mais complexo, mais elaborado, não difícil de entender, e é o que mais se assemelharia a uma nova categoria, que não é obrigatoriamente a transferência de tecnologia, como parte  da doutrina entende, mas @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 906. Se fosse um negócio financeiro, ele não teria grandes problemas. Se o franqueado fizesse um investimento de que receberia X+Y, ele não teria problema. #################### estou pegando um dinheiro que é meu, colocando numa rede de distribuição, realizando praticamente um mútuo, em que empresto meu dinheiro para o franqueador, trabalho num negócio e ele me retribui meu capital investido mais Y. então, se 1023 o franqueado entendesse o negócio dessa forma, ele não teria problema.

Os maiores problemas encontrados entre os dois são de gestão. O franqueado entende que o franqueador quer determinar o funcionamento de sua atividade, e que isso é um absurdo porque quem fez o investimento foi ele. Mas isso é da essência do negócio de franquia! O franqueador é quem determina o funcionamento do negócio! Por isso é um negócio obrigacional, daí complexo por excelência. #################### será sempre negócio jurídico complexo. Já existe a caracterização desse negócio jurídico a capac #################### do franqueador de determinar a atividade do franqueado.

Todas as franqiuias em que o professor viu darem certo eram aquelas em que o franqueado tinha a consciência de que ele somente fazia um investimento X e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1209. A diferença que tinha era para cobrir custos mais recuperação do capital. É uma forma mais segura de fazer o investimento. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1232.

Primeiro ponto da introdução.

Para acabar com o preconceito em relação à franquia, em que é possível sim ficar milionário sendo franqueado, desde que não seja somente um negócio de franquia. É um negócio imaginado para permitir distribuição de bens e serviços no mercado, não de distribuição direta, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1331, hoje mais elevado do que no passado, a necessidade de investimento é cada vez maior, mas é possível que alguém ganhe muito dinheiro com um negócio de franquia. Não vai ficar milionário, claro.

Tem um facilitador, que seria: o franqueado dizer que o franqueador pretende acabar com o negócio. Faz sentido isso? não faz sentido economicamente falando. É o canal de distribuição indireta de seus bens ou serviços. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 15. O facilitador é a relação jurídica entre as partes, que tem natureza obrigacional. Menos difícil de resolver do que s efosse  societária. #################### na relação obrigacional, as coisas são mais fáceis de resolver, sejam elas complexas ou bilaterais. E qual é a sociedade com conflitos mais difíceis de se resolver, fora a conjugal? @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1622. Na sociedade, há mil pessoas envolvidas, com reflexo enorme na economia e entre as partes mesmo. Um conflito societário consegue ser resolvido em mais ou menos 15 anos. Brasília resolve mais rápido. Quem vai conseguir afastar o outro sócio primeiro é a grande briga. Agora já sabemos, então vamos brigar 20 anos. A briga continua sendo qual? A outra parte vai fazer de tudo para conseguir ou excluir meu cliente da operação, ou reintegrar o cliente dele na operação, que é o outro sócio. A briga fica o tempo inteiro assim. Aí já sabemos que o tempo q demorará para resolver o conflito definitivamente será de décadas, salvo consenso. O juiz até tenta que se resolva de todas as formas por acordo, porque é difícil mesmo. Impugnação atrás de impugnação. Quando tem civilista a gente até deita e rola, mas quando tem gente da área, qualquer coisa já se impugna. Pede-se até nomeação de interventor. E não perdoa-se. Mas sabemos que nas relações obrigacionais é complicado resolver, mas menos. O problema é só patrimonial naquela operação e nada mais. A obrigacional só se refere àquela operação.

Então, aqui, temos um benefício que a relação entre franqueador e franqueado não é societária. É mais fácil de resolver os problemas, ainda que seja um negócio jurídico complexo.

Onde vimos que esse setor mais se desenvolveu? Alimentos. Um exemplo máximo de franquia de alimentos é o mc. Temos inúmeras prestações e contraprestações entre as partes para chegar ao negócio jurídico. Podemos até chegar ao absurdo de termos, no setor de alimentos, no mundo inteiro, em que alguns produtos ofertados são os mesmos. Não industrializados, pelo menos em tese. Alguns produtos são os mesmos e com a mesma aparência, com o mesmo gosto, a mesma falta de qualidade, o mesmo gosto de plástico, enteão com controle perfeito da qualidade. Quando vemos isso, pdemos imaginar que... professor já foi em mais de 30 países. Ele mesmo pede para ir, para fazer uma experiência. É um degustador de mc. Por acaso ele trabalha para algum fornecedor do mc. Fica impactado de ver que conseguem fazer a mesma coisa em qualquer lugar. No Marrocos é daquele jeito. Ny também. Pequim também. Isso impressiona o professor. É um produto alimentício, altamente perecível, em que os sujeitos conseguem ter o mesmo controle de qualidade para aquele padrão de produto, que é uma #@$%#$@, mas é um produto.

Como isso é possível? Desenvolvimento tecnológico de ponta, muita ponta. Claro que em todos os lugares em que vamos (logística também), em qualquer parte do mundo, até mesmo nos países árabes, que têm mais cheiro de tempero, veremos que lá tem o mesmo cheiro. Em shopping centers do mundo. Na verdade, é algum conservante que há nos alimentos para que ele resista. Você está comendo algo que está te fazendo mal, com toda certeza, mas há alguma tecnologia ali.

O professor também chegou ao ponto de averiguar, e conheceu algumas pessoas que trabalhavam em mc. Lá conseguem deixar a suposta carne fora do sistema de refrigeração por 48H. por quê? Não deteriora. Quando vemos isso, vemos que é uma questão de desenvolvimento tecnológico. Foi algo muito difícil de se atingir. Além disso, há uma Universidade do hambúrguer, que é o mc, que funciona na florida, e para você ser farnqueado você tem que ir lá, falar inglês fluente, e ter um investimento mínimo para poder participar do processo de seleção de 250k dólares. Não é para que se tenha a montagem da loja; isso é o licenciamento da franquia. Eles também tem um sistema de controle de mercado muito forte. É raro vermos um franqueado fechar as portas. Acontece de vez em nunca. Vila velha, guará, chile. Eles fazem um trabalho de investigação de mercado muito forte antes que eles autorizem. O mc não é líder dos Estados Unidos, perdeu há muito tempo, mas é líder mundial. Para que vocês tenham uma ideia, no Brasil inteiro há dois fornecedores apenas. De alface apenas três. Um em Manaus, outro no centro oeste, outro no Paraná. Imagine fornecer alface do Mato Grosso para o CO inteiro e pedaço do NE. O do Paraná fornece do Rio Grande do Sul até Minas Gerais. Alface, tomate e cebola.

Neste momento estamos passando por uma questão interessante que é: o público do mc no Brasil está diminuindo o volume de renda individual. #################### está acontecendo uma massificação do consumo do mc no Brasil. Aconteceu há 20 anos na Europa, e há 40 nos Estados Unidos. Estamos sempre quatro décadas atrás dos Estados Unidos. Vamos perceber nitidamente que há mais gente e uma camada da população de menos renda. Quem tinha dinheiro tá deixando de comprar. Os que não tinham estão ascendendo. Os mais ricos estão indo para os orgânicos. É mais caro e, quem não tem capital sobrando, tem outros tipos de problema para se preocupar. A preocupação do mais pobre é comer, independente da rpesenca de conservante.

Isso está acontecendo, e está havendo uma interiorização da rede. Mc no Brasil surgiu nos anos 80, primeiro em Rio de Janeiro e São Paulo, e agora em todas as capitais e em cidades do interior, cada vez mais rápido. Acompanhando o crescimento da renda, à medida que amplia o possível mercado consumidor.

Talvez esse seja o grande exemplo do que seja uma conformação do que seja o contrato de franquia. Licenciamento de marca, de patente, negócio de fornecimento, financiamento, logística, negócio de transporte, assistência técnica, capacitação, tudo isso dentro de um único contrato de franquia. É um negócio de distribuição. A causa primeira de existência do contrato de franquia é a distribuição com o negócio principal, com inúmeros outros negócios que são acessórios, que permitem que assim se institua.

Conceito

O que é uma franquia, ou negócio de franchising? Negócio em que uma das partes, franqueador, detentor de um bem ou serviço originário, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3332, e paga por isso uma contraprestação, uma remuneração para a colocação desse bem ou serviço no mercado, e, dentro desse negócio, havendo licenciamento de marca, de patente, transferência de tecnologia, de tecnologia de organização, dentro desse negócio jurídico.

Partes: franqueador e franqueado. Franqueador é o detentor do bem ou serviço originário, da tecnologia, e o franqueado é aquele que coloca no mercado. O mais comum é que sejam empresários individuais. Mas não existe impedimento para que @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3444. Então tanto o franqueador ou franqueado são sim empresários mercantis, podendo ser individuais ou coletivos.

Dado importante: a princípio, imagino que temos, no negócio de franquia, quantos franqueadores e quantos franqueados? Um feranqueador e inúmeros franqueados. Um franqueador determinará uma área de atuação para um franqueado, realizará o negócio, permitirá que ele coloque no mercado, terá contraprestação, e o negócio irá ocorrer. Assim foi durante muito tempo. Em determinado momento, esse franqueador imaginou que irria promover a internacionalização de sua atividade. Foi atuar em 200  países diferentes. Como vamos iaginar um único franqueador operando em 200 países diferentes, com 22 mil franqueados, como será a operacionalização dessas relações jurídicas? Tem jeito? Tem, mas é muito difícil. Pegamos um país, digamos França, e vamos escolher uma pessoa, um empresário coletivo. com esse empresário coletivo vou fazer um contrato de franquia e permitirei que ele faça outros contratos de franquia dentro daquele espaço geográfico. Meu ponto de contato naquele país será somente um empresário, e não 2000 franqueados que eu terei lá. Então terei a figura do masterfranqueador e o masterfranqueado. Másterfranqueador será o próprio franqueador. O masterfranqueado será o franqueador de outros franqueados. É uma categoria diferente do franqueador e o franqueado final.

Partes originárias: franqueador e franqueado. Comov amos ver uma série muito grande de contratos, vamos criar outra figura, que é o máster franqueado. Tudo separado #################### . agora ele realiza negócios com o @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3900, que por sua vez se converte em franqueador. Realiza negócios de franquia com os franqueados. Em nome próprio, dentro das determinações elavboradas entre os másters. Isso é para permitir uma melhor organização do mercado no sistema de franquias. Ao internacionalizar, chegou-se à conclusão de que não é possível mais controlar tudo que ocorre no nepal. É preciso ter um cara lá que será o máster franqueado e que autorizo a @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4028.

Isso evoluiu tanto que, em determinados países, é possível que se tenha uma mesma rede com mais de um máster franqueado. Com relação a mc, temos dois máster franqueados. O país se divide em dois. sul e sudeste e resot. !!!!!!!!!!!!

Poderia também deixar um representante comercial no lugar de um franqueado. Juridicamente seria possível. Na prática, não, porque a operacionalização jurídico-contabil continuaria sendo feita de forma direta, o que não geraria economia nenhuma para o franqueador. Teria que continuar lidando diretamente com o sujeito lá. Ainda haveria 4 milhões de franqueados no mundo inteiro. O que fizeram, então, foi estipular com quem trabalhar, e eles, por sua vez, escolhem com quem trabalhar.

E a demanda? 4416. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ existe poder de direção e controle? Sim, do franqueador para com o franqueado. #################### determina capacitação, como atender, como disponívelzar o produto na estante, como organizar, como monta a loja, como atende, qual a roupa que a pessoa tem que usar. Até como conversar. Consumidor entra contra todos. Todos terão que pagar. Desde o máster franqueador, passando pelo máster franqueado até chegar ao franqueado, qualquer um deles. Mesmo sendo concorrente! Uma discussão que tivemos quando surgiu o negócio de franquia era se esse não era um contrato que afrontaria da concorrência. Afronta? Não. Todos têm o mesmo preço. Mas é a mesma rede! Há a facilitação do acesso ao consumo do próprio consumidor. O produto é levado para mais perto dele. Se ele vai gerar uma força capaz de impedir a entrada de terceiros no mercado, teremos que ver. Interesse do consumidor e a existência da própria concorrência. São coisas que muitas vezes são conflitantes. O ideal seria a existência concorrência no mercado. Por quê? Inovação tecnológica, melhor preço, distribuição de renda, oportunidade de emprego e trabalho, o ideal seriaa isso. mas muitas das vezes, não havendo concorrência, haverá a possibilidade de existência de um preço menor. Por quê? Em tese, claro. Haverá redução de custos, e possivelmente redução de preço. Outra justificativa é que a não existência de concorrência gera uma escala maior. daí redução de preço, ainda em tese. Na prática, também acontece o contrário. O que é? Se o agente é o único naquele mercado e se não existe numa espécie de concorrência, ele põe o preço que ele quiser. Se ele determina o preço que quiser, isso gerará, provavelmente, um aumento de preço para o consumidor. Em tese por quê? Qual é um setor em que não há concorrência e o preço não sobe? Combustível e Petrobras. Caneta da Dilma. E o acionista toma. Monopólio legal em que não haverá alteração de preço. Pode haver, claro, questões externas que consequentemente controlem o preço.

Então tenho um sistema de distribuição constituído. Nesse sistema, alguém pretende entrar. #################### está dificultada a entrada em função da atuação desse agente. Dois bens a se proteger: liberdade e concorrência no mercado e interesse do consumidor. Às vezes complementares, às vezes conflitantes. Neste caso específico, esse crescimento foi interno? Sim. O próprio franqueador que foi constituindo uma rede de distribuição e essa rede é majoritária no mercado. O que os organismos de controle da concorrência podem fazer? Nada. é crescimento natural.

Outro caminho: através de instrumentos de concentração de capital, ele concentrou, então pode ser exercido um controle. Se houver mais de um grande agente, talvez o cade atue. Um só não, a não ser que esteja incorporando outros. Livre exercício da atividade empresária. Mercado relevante com abuso de posição dominante? O cade entra.

Conceito, mais uma vez: negócio jurídico através do qual uma das partes #################### licencia outros bens para colocação de bens e serviços no mercado pela outra parte em nome próprio, havendo, para isso, uma contraprestação. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 5604.

Características da franquia

Licenciamento de marca e patente, mais know-how e assistência técnica. O que mais temos? Fornecimento, compra e venda, não obrigatoriamente fundos, mas pode haver, fundo de marketing. Financiamento? Pode ter. transporte. Todas essas prestações pode haver no contrato de franquia. Know-how e assistência técnica porque? #################### falamos que no negócio de franquia é um momento claro no Direito Brasileiro em que pode ocorrer a transferência da empresa sem ocorrer a transferência do estabelecimento comercial. São ambos objetos de direito, e são distintos. Uma coisa é empresa, outra é estabelecimento comercial. Estabelecimento comercial é o instr de exercício da atividade empresária. A empresa é a atividade em si. É objeto de direito, e não sujeito de direito. O sujeito de direito é o empresário, coletivo ou individual. Se é objeto de direito, é objeto de Direito Mercantil. Se é objeto de Direito Mercantil, ela é equiparada à mercadoria. Se é equiparada à mercadoria, qlas as características? Circulabilidade e preço. Tem que ser passível de negociação de forma autônoma e independente. Então, se a empresa é isso, objeto de direito mercantil equiparável a mercadoria, tenho que conseguir autonomizar a empresa com relação ao estabelecimento comercial, que é um exercício de @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10024 para negociar de forma independente.

A empresa é a mera organização dos fatores de produção. Como vou conseguir autonomizar a organização dos fatores de produção sem transferir os fatores de produção? Eles têm valor econômico! Não transfiro os utensílios, mas transfiro o como fazer. Isso é a franquia! É um instrumento do Direito Brasileiro que permite entender a independência da empresa com relação a o estabelecimento comercial. #################### o franqueador transfere para o franqueado parte de sua empresa. Não o estabelecimento comercial. Transfere para o franqueado qual é o mecanismo de organização daquela atividade. Transfere toda a empresa? Não, porque, neste caso, ele não teriaa mais atividade empresária. Transfere parte de sua empresa para o franqueado. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10252. Cumpre o requisito da circulabilidade e do preço para a equiparação à mercadoria.

E quando o franqueador transfere maquinário, mesa e cadeira, não é o estabelecimento dele que ele está transferindo. O mc mesmo transfere maquinas, mas não o estabelecimento. São máquinas novas, e não as mesmas. A prestação contratual que existe ali na entrega de máquinas é fornecimento. Antes da compra e venda há fornecimento. E a assistência técnica? Com certeza existe. E aqui é o quê? Quando existe o contrato de assistência técnica, temos um negócio de know-how. É um contrato de tecnologia de conhecimento.

Quando o franqueador entrega uma máquina para o franqueado, uma compra e venda puera e simples, por exemplo, nesse bem, se o detentor originário da tecnologia é o próprio franqueador, então há transferência tecnológica. A prestação será paga como royalty. Além disso, receberá por assistência técnica, e haverá transferência de tecnologia, com 100% do preço pago a título de royalty. Quando há transferência do sistema de gestão e organização da atividade, existe tecnologia? Claro que existe. O franqueado paga o franqueador por isso, a título de royalty. Quando o franqueador fornece qualquer insumo para o franqueado, há um negócio jurídico subjacente, que é a compra e venda. Haverá pagamento de preço, recebido a título de compra e venda pura e simples. Liquidação do bem. Recebe preço.

Isso porque temos algumas formas de remuneração do franqueador com relação ao franqueado. Recebimento de preço e recebimento de royalty. Terceira forma seria o recebimento de uma taxa de franquia. Taxa para que seja franqueado da rede. Também é qualificada como royalty. Entendimento inclusive tributário, improatnte quando da remessa para o exterior. Contraprestação por toda incorporação tecnológica @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10859.

É parte do estabelecimento que o franqueado recebe do franqueador? Existe um negócio de transferência do estabelecimento comercial entre o franqueador e o franqueado? Não. Pode haver o negócio de transferência do estabelecimento comercial pelo franqueador ao franqueado? Até pode, mas será objeto de outro contrato, que é a aquisição do estabelecimento comercial, e não a franquia. Pode ser a cev um negócio acessório ao negócio de franquia? #################### inverter. Pode, mas não é parte do contrato de franquia.

Pode haver financiamento? Claro que pode. Oferta pública de franquias é também possível no Direito Brasileiro. Por isso é negócio típico no Direito Brasileiro no entendimento do professor e da jurisprudência. Há quem entenda que não. A lei de franquias estabelece no art. 3º a oferta pública de franquias. Notificação que tem que fazer o franqueador com relação ao franqueado estabelecendo quais os critérios daquela franquia. Pode haver, mas pode não haver. Todos os elementos têm que estar presentes em todas as franquias. Estará tudo definido na oferta pública de franquia. É um precontrarto que o franqueador realiza com o franqueado, e este promoverá, depois, a aceitação ou não. Vincula o franqueador ou não? Vincula. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 11223. O franqueador irá fazer uma análise do cadastro do franqueado. Antigamente achava-se que feita a oferta, acabou. Claro que o franqueador tem que ter a possibilidade deanalisar quem é a outra parte do negócio jurídico. O que ofertou vincula-se. Dependedo, claro, da contraprestação que o franqueado terá, e tudo estará estabelecido na oferta pública.

Financiamento não tem que ocorrer obrigatoriamente. Pode ocorrer.

Natureza jurídica amanhã.