AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 16 04 12

                       

Direito Empresarial 16-04-12

Estabelecimento comercial

Análise legal

  Art. 1142, Código Civil

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Art. 1142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

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Tipo: individual ou coletivo

Empresário mercantil

  Coletivo: S. A. E Ltda.

   

Objeto de direito, portanto.

Art. 1143:

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Art. 1143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

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Objeto de direito, transferível.

Art. 1144:

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Art. 1144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

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Alienação, que não tem forma, já que isto é direito privado, pode ser feita. O que é RPEM? Registro comercial. Temos ali o requisito formal para validade perante terceiros. O requisito do registro só é essencial para a validade perante terceiros.

Art. 1145:

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Art. 1145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

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Este é fundamental. A eficácia dependerá ou do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, expresso ou tácito. São três possibilidades: transferência do estabelecimento comercial tem bens remanescentes para liquidar as obrigações remanescentes. Se houver, não tem que notificar, e terá validade a transferência perante qualquer pessoa.

2ª hipótese: ele não tem bens suficientes. Neste caso, terá que notificar os credores. Se eles não se manifestarem em até 30 dias, o que ocorreu foi uma concordância tácita. O transferente poderá transferir livremente. Se um deles se manifestar, ele não poderá transferir sem promover a liquidação da obrigação. Mas de quais obrigações? Todas, ou só as interpeladas? Somente com relação àqueles que se manifestaram. Ele é obrigado a notificar, a não ser que tenha patrimônio remanescente.

E como saber se ele tem patrimônio remanescente? Não é pelos créditos, porque estes são elemento do estabelecimento comercial. Pode haver mais de um estabelecimento. Um empresário pode ser detentor de mais de um estabelecimento. Ou ser detentor de imóvel, que não é elemento. Pode transferir o imóvel. Há formas de o empresário ser detentor de um ativo maior que o do próprio estabelecimento, e não precisar notificar ninguém.

@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 650.

Se antes dos 30 dias se manifestarem, não poderá haver a transferência. Se não, haverá a concordância tácita.

Art. 1146:

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Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

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Vinculação dos débitos ao estabelecimento comercial. Vimos que, doutrinariamente, o débito não é elemento do estabelecimento comercial, porque não se pode recair a um único objeto, mas sim a uma pessoa. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ #################### 900. Transferido o estabelecimento, o adquirente responde pelos débitos adquiridos no tempo da transferência. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ e os débitos a partir da publicação? O devedor primitivo continua responsável pelo prazo de um ano, a partir de quando? Quanto ao crédito vencido, a partir da publicação. Quanto aos vincendos, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1005.

Na regra, o benefício de ordem é um instituto pouco presente em Direito Mercantil. Vamos ver solidariedade várias vezes. Mas pode ser estabelecido contratualmente. Aqui, em regra, existe solidariedade, e eventualmente pode haver qualificação da responsabilidade de forma subsidiária. O contrário do Direito Civil. Quando a lei determina que há solidariedade, então há solidariedade. Pode haver previsão contratual de ordens de responsabilidade entre sócios, mas não perante terceiros, pois serão solidários. Haverá regresso, se for o caso.

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Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

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Caput: dever de não restabelecimento. Não havendo combinação expressa, por cinco anos não poderá haver concorrência. #################### parágrafo único: arrendamento ou usufruto, a proibição permanecerá durante o contrato, já que é por prazo determinado. A ideia do legislador aqui é que o transferente não fizesse concorrência com o adquirente com relação àquele estabelecimento comercial.

Questões: o prazo de cinco anos é máximo, mínimo, ou pode ser alterado? Pode ser alterado tanto para mais quanto para menos. Pensávamos que ele poderia ser alterado para mais. Mas o legislador disse, no caput: não havendo autorização expressa. O entendimento passou a ser: pode haver um prazo menor de dever de não restabelecimento. Vai depender do que estiver previsto no contrato de transferência.

E qual é o objeto de existência desse instituto jurídico? O que se pretende? Não se trata de concorrência desleal, mas sim, é proteção à concorrência, para que o adquirente se adapte à transferência. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ antes de 1528.

O seguinte: isso tem que ser aplicado também a uma realidade e geográfica? Claro que sim. Imaginemos que um estabelecimento é estritamente afetado pelo ponto comercial. Se o novo estabelecimento fosse criado num ponto bem distante, então a princípio não haveria concorrência. Sou detentor de uma livraria no aeroporto. Se transfiro e abro outra livraria no lago norte, eu não estaria descumprindo. Sempre há necessidade de definição do espaço geográfico. E precisa praticar um ato de extroversão para descumprir.

E qual é a penalidade? Qualifica-se na lei de concorrência. Se for qualificado como concorrência desleal, pode-se enquadrar na 9279, além de perdas e danos, mas o empresário não deve se preocupar com isso. O neto vai receber, se receber. Tem até crime. ####################

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Art. 1148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

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O art. 1148 então é o artigo que determina a vinculação dos créditos ao estabelecimento comercial. Havendo a transferência, os créditos serão transferidos a título de cessão de créditos. Cede-se ao adquirente, que irá se sub-rogar nos direitos e obrigações perante terceiros. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2037. Transferente do estabelecimento comercial, podendo, a partir daí, pelo prazo de 90 dias, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ permaneceu como transferente. Critical.

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Art. 1149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

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É aquela questão de afastar o princípio geral. É complementação do artigo anterior. Afastamento do princípio geral do Direito do direito privado que quem paga mal paga duas vezes. #################### @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ o pagamento é válido. 2130. O adquirente terá que transferir os valores para o adquirente. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@.

Encerramos aqui a análise do estabelecimento comercial. Em pouquíssimos momentos vamos fazer análise legal aqui. No caso do estabelecimento comercial é essencial.

Empresário mercantil

Outro tema que o professor vai falar antes da prova. Amanhã nome comercial e vamos encerrar a matéria da prova.

Tipos: individual e coletivo. O que é o empresário individual? Ou quem é ele? Indivíduo que exerce atividade comercial em nome próprio. Circulabilidade e especulação. #################### o registro é essencial para a qualificação do empresário individual? Já foi; hoje não mais.

Pode o empresário individual ter sua responsabilidade limitada? Na regra, tem a responsabilidade ilimitada. Hoje é possível através da lei nova $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ desde que promova o afetamento hoje de 100, em breve de 50 salários mínimos. Registra-se na Junta Comercial.

Outro ponto importante é que, se a lei prevê 100 salários mínimos, o empresário individual terá sempre que afetar mais capital, já que o patrimônio pode não corresponder mais ao valor original? Claro que não. Basta a integralização inicial.

É um tipo de limitação de responsabilidade novo, que ainda tem muitos problemas para gerar.

Enquanto o limite for de 100 salários mínimos, é o mesmo que dizer que não haverá empresário individual de responsabilidade limitada. Elaboramos um instrumento legal imaginando que iriamos resolver o problema da informalidade, permitindo um benefício registrando sua atividade na Junta Comercial, mas exigindo dele, com visão equivocada da Receita Federal, um limite muito maior. A exigência veio da Receita. Muitos continuarão na informalidade, sem registrar nada. Ao invés disso, basta achar um sócio com 0, 1% do capital social.

O problema é que, com uma limitação muito pequena do capital, haveria pouca proteção ao credor.

Individual, então, é o empresário que não tem limitação de responsabilidade em regra, seu patrimônio pessoal responde pela obrigação, e com a exceção da nova lei, desde que promova a integralização ou afetação patrimonial de no mínimo 100 salários mínimos.

Se não existe a responsabilidade do empresário individual na regra, a responsabilidade é em regra ilimitada.

E o coletivo? Pressupõe a existência de uma sociedade mercantil. Sociedade de pessoas prevista no Código Comercial, e a sociedade anônima, regulada fora do Código Comercial. O desenvolvimento mercantil no mundo se dá, em 99% dos casos no mundo, um empresário mercantil com limitação de responsabilidade. Difícil achar uma sociedade mercantil que o faça sem responsabilidade limitada. Por isso nos interessa a sociedade anônima e a sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

É possível haver a constituição de uma sociedade Ltda. que desenvolva uma atividade não mercantil? Sim. Na verdade, a única sociedade que será sempre mercantil é a sociedade anônima, porque o critério que vigora para a definição dessa atividade como mercantil é não o do objeto, mas da forma. Se constituída sob a forma de S/A, essa atividade será sempre mercantil. Se constituída sob quaisquer outras formas, temos que analisar o objeto para saber se o objeto é mercantil ou não. O professor repete muito porque em vários manuais vemos esse erro: posso sim constituir meu escritório de advocacia na forma de Ltda. Não haverá limitação de responsabilidade, mas posso usar a forma.

@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3230.

Capital

Contrato social, capital inicial, capital patrimonial, capital de giro.

@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3305.

É importante dizer isto: qual é a responsabilidade dos sócios tanto numa sociedade por quotas quanto numa sociedade anônima? @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3330.

Qual é a responsabilidade da sociedade? Ilimitada. A sociedade responde enquanto existir patrimônio. Ilimitada, então, a responsabilidade da sociedade. Enquanto tiver patrimônio, responderá. Os sócios é que tem a responsabilidade limitada.

Se os sócios têm a responsabilidade limitada, então perguntamos: o que é o capital social e para que ele serve? É o capital declarado no contrato social ou no estatuto social, e serve para determinar, primeiramente, a participação dos sócios dentro do capital daquela sociedade, consequentemente permite definir a proporcionalidade e participação dentro do capital. Quem vota o que. ####################e também para limitar a responsabilidade dos sócios.

O que é o capital inicial? Além da banda de Brasília? É o capital com o qual efetivamente a sociedade iniciou suas atividades. Pergunta: se é isso, #################### imagino que o capital inicial é equivalente ao capital social, declarado no contrato. Deveria ser. Mas muitas vezes não é. Por quê? Qual é o sistema de constituição das sociedades mercantis, na regra? Da livre constituição. Significa que na regra não existem requisitos próprios nem capital mínimo para a constituição de sociedades mercantis no Brasil. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3645. No Direito Inglês, você tem que integralizar no mínimo um milhão de libras esterlinas para haver a integralização mínima de capital.

Do outro lado do canal da mancha, na Holanda, pode haver com um euro. E como há liberdade de circulação de pessoas, eles vão à Holanda e abrem uma filial na Inglaterra.

Na regra, então, é possível. Exceções: instituição financeira, que tem capital mínimo. Companhia aérea e seguradora também têm. Só não constituo uma sociedade anônima com capital de 1 real porque essa atividade não terá credibilidade.

Na prática, então, o empresário individual com limitação de responsabilidade ocorre muito pouco. 100 salários mínimos? Consiga outra pessoa! Filha dele, irmã, sei lá quem.

Porque os dois capitais não são equivalentes? Com o sistema de livre constituição, você declara o valor. Existe @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4213 a limitação de responsabilidade. Ou é da subscrição, que é a assunção da obrigação? A relação do sócio com a sociedade é de crédito e débito. Débito quando existe a subscrição, a assunção da obrigação. Crédito a partir do momento em que integraliza.

A limitação da responsabilidade em uma sociedade por cotas existe desde a integralização do total do capital social. Não é a integralização de cada sócio, mas sim do total do capital social. Efeito é responsabilidade ilimitada de todos os sócios. Dar exemplo abc. 4400 se necessário. Na sociedade anônima o sócio não é responsável pelo total do capital social, mas pelo volume de ações por ele subscritas e por ele integralizadas. Por que é assim? Porque a sociedade é anônima. Não teria como saber quem são todos os sócios, para saber se integralizaram ou não.

Voltando à pergunta: dois parágrafos acima. Porque o sistema de livre constituição não existe o capital mínimo, #################### e podemos declarar, desde o início de constituição da sociedade, que 100% do capital social foi integralizado. E se não integralizamos, é fraude? Não integralizamos efetivamente. Qual é o prazo máximo para integralizar? Temos duas possibilidades máximas para integralizar. Primeira possibilidade é quando ocorrer uma requisição dos credores para verificação dos livros contábeis. Por quê? Porque aí teremos que fazer o lançamento contábil da integralização do capital. Sem o lançamento, é fraude. Com o lançamento, sem fraude.

Mas o dinheiro tem que aparecer. Aonde? Existe a obrigatoriedade, quando da constituição de uma sociedade por quotas, da abertura de uma conta corrente própria da pessoa jurídica em banco oficial? Não existe. É o regime de livre constituição, na regra. O dinheiro tem que aparecer. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4730. Abre uma conta aí no nome da sociedade, antes da audiência! Estamos dentro do fórum. Deposita aí na conta corrente da pessoa jurídica. Lança aí rapidamente que está depositado na conta corrente do banco tal. Não é fraude? Não! Tive que parar tudo para constituir essa conta, movimentar e lançar para mostrar que o dinheiro existe! Viu? Só porque o credor pediu.

Outro momento em que o dinheiro terá que obrigatoriamente aparecer: muito antes da dissolução, na declaração anual do IR da pessoa jurídica. Teremos que levantar todo o ativo e todo o passivo. O que tem que mostrar é a mobilização do dinheiro, mas não mostrando a conta.

Quando o professor vê isso, ele percebe: #################### quando é possível haver um capital social diferente do inicial? Como não há a obrigatoriedade de se colocar o dinheiro logo no início, fazemos no Brasil: constituímos a atividade empresária, declaramos que ela tem capital, mas efetivamente não tem, portanto não tem capital de giro. É o capital que detém para girar a atividade.

Quase nunca o empresário brasileiro tem capital de giro. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 5100. Se tivéssemos uma determinação legal dizendo: você detém capital, mas quando da constituição da atividade, ele tem que ser depositado em conta corrente, para comprovar a existência de dinheiro. Qual a solução criada pelo mercado? Empresas que emprestam dinheiro para que você comece a sua atividade. Sociedades garantidoras de atividade mercantil. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 52. Quem tem que buscar a garantia é o credor. Por isso, precisa do capital patrimonial. O que é? É o capital com o qual a sociedade efetivamente existe. Tanto imóveis quanto capital circulante. É o capital patrimonial.

Para que alguém detém um capital inicial menor que o social? Vamos integralizando com o próprio lucro. Mas para alguém vai deter um capital inicial maior que o capital social? O inverso dá para entender. 5342. Se capital inicial maior que o capital social, estou fazendo o quê? Criando um caixa dois.

Há a necessidade de vincular o capital social à atividade no início da atividade.

E nem aí tem presunção de fraude.

Vejam: qualquer realização de negócio jurídico com o empresário individual ou empresário coletivo que tenha responsabilidade limitada em situações equivalentes, ao menos em tese, o melhor é realizar com o empresário coletivo. O empresário coletivo declara que fez e não fez. Mas quando o credor quiser, ele terá que fazer a prova. O dinheiro terá que aparecer, ou em perdas ou prejuízo.

Empresário coletivo: limitada temos que analisar o objeto para saber se é. Tem circulabilidade e especulação? Então é. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10100. Mesmo o objeto que detenha circulabilidade e especulação, se a lei determinar que não é mercantil, então a atividade não será mercantil, por determinação legal.

Art. 3º da Lei de Sociedade Anônima prevê que, independente do objeto, a atividade será sempre mercantil.

Responsabilidade das sociedades mercantis

Solidária e subsidiária ao mesmo tempo. Algo impossível para o civilista entender. De lá entendemos que a solidariedade e a subsidiariedade são conceitos antagônicos. Lá ou é solidária ou é subsidiária. No Direito Mercantil, as duas responsabilidades podem ser complementares. Podemos ter uma responsabilidade ao mesmo tempo solidária e subsidiária.

Como isso é possível? Os sócios são solidariamente responsáveis perante a sociedade, mas subsidiariamente responsáveis perante terceiros. Isso numa sociedade em que exista limitação de responsabilidade. Executada pelo credor, pretendido o crédito, quem primeiro responde é a sociedade. Por isso a subsidiariedade. Os sócios não têm que responder nada. Não havendo patrimônio suficiente para quitar a obrigação, a partir daí podem os sócios responder, solidariamente. Mas sempre depois que a sociedade já foi acionada e não tendo patrimônio suficiente para quitar a obrigação.

Somos uma sociedade de três pessoas. Declaramos que um integralizou 100%, outro 90%, outro 100%. Arquivamos na Junta Comercial. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10430. Forma: responsabilidade ilimitada de todos os sócios. Até quando? Até haver a integralização definitiva do capital social. Se é uma sociedade por quotas, a responsabilidade é solidária e subsidiária ao mesmo tempo. O terceiro vem buscar a satisfação do crédito. Vem perante quem? A sociedade. Esse é o entendimento. O terceiro, quando vier buscar, não quer saber. A defesa é que dirá que a responsabilidade dos sócios é subsidiária. Aponta o obrigado direto.

Até aqui funcionou o princípio da subsidiariedade. Nós sócios somos responsáveis de forma ilimitada, mas de forma subsidiária.

A sociedade não detém patrimônio suficiente para liquidar a obrigação. O que acontece? Nós sócios somos solidariamente responsáveis pelo cumprimento da obrigação. Até os 10% que faltam para integralizar, ou de tudo? De tudo. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10635. Respondi eu. Agora tenho direito de regresso contra os outros sócios.

Finalmente, a sociedade anônima. Foi a primeira que nasceu. Existiam somente as sociedades de pessoas, e o efeito era a responsabilidade ilimitada, com o patrimônio pessoal dos sócios respondendo. Muito bem. Com a CIO, o risco para atravessar o Atlântico era muito grande. Investidores não queriam colocar dinheiro num negócio tão arriscado, não pelo dinheiro, mas pelo risco da responsabilização. Imagine a família executando a mim. Então só faço se houver limitação de responsabilidade.

Ficou só com sociedade de pessoas e com sociedade de capitais. No século XVIII, na Alemanha, pensaram em @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10930. A sociedade por quotas é mais simples que a sociedade anônima, e é de terceira geração.

A pergunta é: a sociedade por quotas é de pessoas ou de capitais? Não sabemos dizer. Veremos que, na própria lei brasileira, e isso acontece no mundo inteiro, o legislador vincula aquela situação tanto à sociedade de pessoas Quando remete @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 11040, quando também lá no final vincula a LSA, que podem as partes @@@@@@@@@@@@@@@@@@@. Daquele tipo societário. Então vincula a sociedade de capitais. Por isso a sociedade por quotas pode ser tanto de pessoas quanto de capitais. E também pode ficar no limbo.

A partir disso, como resolvemos se a sociedade de pessoas é por quotas ou de capitais? @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 11135. Affectio sempre terá. Mas se ficar estabelecido no contrato social que não haverá sucessão societária de quotas, imaginamos que é uma sociedade de pessoas. Interessa os sócios que estão ali em sociedade. Os herdeiros não podem se converter em sócios. No falecimento deles, haverá a dissolução da sociedade.

Forma de decisão: toda decisão é unânime. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 11337. Se isso acontece3, então me dá a entender que é uma sociedade de capitais. Dependerá da análise no caso em concreto, da análise do contrato social para saber se está mais afeita a uma sociedade de capitais ou a uma sociedade de pessoas. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 11414. Aí definimos a aplicação da LSA.