AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 27 03 12

Direito Empresarial 27-03-12

Grupos de sociedades

Grupo de sociedades de base societária

Grupo de sociedades de base contratual

Grupo de sociedades de base pessoal

Faltou falar isto sobre o grupo de base contratual: elementos caracterizadores são a realização do negócio obrigacional, logo não é societário. A realização dos negócios obrigacionais geraria a possibilidade do poder de direção e controle e da dependência econômica. Esses são os requisitos essenciais do grupo de base contratual. Cumulativamente tem que ocorrer o contrato que gere dependência econômica e poder de direção e controle.

Como percebemos isso? No contrato de franquia, o franqueador tem algum controle sobre a atividade do franqueado? Tem. Esse negócio entre os dois é societário? Não, é um negócio obrigacional. Está no mundo do Direito das Obrigações.

Atenção para isto: o negócio jurídico, quanto à sua formação, pode ter quatro classificações: bilateral, complexo, plurilateral ou estatutário. Essa é a natureza jurídica do negócio jurídico. O negócio jurídico bilateral é aquele em que existem vontades antagônicas em que se deve chegar a um consenso mínimo para a realização do negócio jurídico. ->x<-Todos esses negócios são consensuais. Vontades divergentes. Exemplo: compra e venda. Vejam como são divergentes as vontades: o vendedor quer vender pelo maior preço, entregar no maior prazo, e receber à vista. O comprador quer pagar o menor preço, receber no menor prazo, e pagar no maior prazo possível sem correção. As vontades são antagônicas. Tem que haver um consenso mínimo, pois, sem consenso, não existe negócio jurídico. Esse é o negócio bilateral.

Negócio jurídico complexo: vontades paralelas, chegando num consenso com relação a elas, nascendo daí uma vontade única. Qual é um negócio jurídico complexo por excelência? Nós imaginamos, no início, que este poderia ser o negócio societário. Mas não é, porque neste as vontades são paralelas, estarão consubstanciadas num negócio jurídico, então são consensuais, nascendo a partir daí a busca de um objetivo comum, que é a<i> affectio societatis</i>, que, ausente, é motivo de pleno direito de dissolução da sociedade, mas<i> o conflito é latente entre as partes</i>. E como podemos perceber que o conflito é latente num negócio societário? Onde há sociedade mercantil sempre existe conflito: divisão de lucros e dividendos, governança, integralização de capital, se vamos reinvestir ou distribuir lucro, forma de integralização de um bem: se não vamos integralizar em dinheiro, sempre haverá conflito. Se, por exemplo, eu quiser integralizar usando um imóvel, eu acharei que ele vale 100 enquanto meu sócio achará que vale 10. Até porque o valor de imóveis são variáveis. Não é que vai haver, mas <i>pode </i>haver problema. Então não podemos dizer que no negócio societário nasce uma vontade única. Nasce a <i>busca </i>de um objetivo comum, que é a<i> affectio societatis</i>.

Então o negócio societário é plurilateral, ou, finalmente, estatutário. Quando?

Estatutário: sociedade anônima. É uma sociedade estatutária, porque o legislador estabeleceu um estatuto mínimo. A lei seria o estatuto mínimo, seria a previsão mínima que o legislador fez para a constituição da sociedade anônima. E por que fez isso? não só no Brasil, mas no mundo: a Lei de Sociedade Anônima muito mais restritiva com relação à autonomia da vontade. Existe autonomia da vontade? Claro, dentro da própria lei há caminhos de constituição da sociedade anônima, dois ou três possíveis. Os sócios podem ir por um caminho ou outro. Então existe a autonomia da vontade. Mas realmente existe uma limitação dessa autonomia. Não é tão ampla a liberdade quanto para a constituição de uma sociedade por quotas, por exemplo. E por que não? Porque a sociedade anônima emite ações, que são títulos de crédito, como falamos antes. Se são, isso quer dizer que a sociedade anônima emite atos de comércio em massa. Emissão e circulação de títulos de crédito. A partir disso, então, o legislador entendeu que o impacto dessa sociedade é grande no mercado, então buscou uma limitação maior da atuação dessa sociedade e, por isso mesmo, estabeleceu critérios mais rígidos de constituição.

Continua havendo a garantia. O sistema é de livre constituição, e não de intervenção estatal. Quando temos uma sociedade anônima estatutária regulada pelo Estado, ainda assim existe o sistema de livre constituição. Por uma questão de segurança jurídica, o legislador determinou algumas limitações para o desenvolvimento da sociedade anônima.

Então o que é o negócio jurídico complexo? Vontades paralelas, consubstanciadas num negócio jurídico nascendo uma vontade única. Contrato de franquia é por excelência um negócio jurídico complexo. Vontades paralelas entre franqueador e franqueado, consubstanciadas em um negócio jurídico que é o contrato de franquia, nascendo ali uma vontade única.

Todo negócio de adesão é complexo? O negócio de adesão existe em contratos paralelos, quando da formação do contrato? Sim. Essas vontades serão consubstanciadas num negócio jurídico? Também é verdade. Nascerá dali uma vontade única? Sim, nascerá. Na verdade, é a vontade de quem? De uma das partes, não sabemos qual, não necessariamente o prestador de serviço, vendedor, fornecedor do bem. É um equívoco por causa do vício em Direito do Consumidor. Mas, na verdade, o negócio de adesão é aquele em que existiam vontades anteriores à formação do contrato paralelo, que foram consubstanciadas num contrato e nasceu dali uma vontade única, que era a vontade de uma das partes no início do contrato. Por isso é de adesão. Então podemos dizer que todo negócio de adesão é negócio jurídico complexo quanto da formação. Mas nem todo negócio jurídico complexo é de adesão. Existe a possibilidade de o negócio jurídico ser complexo sem haver adesão. O negócio de adesão é uma das espécies do gênero negócio jurídico complexo. Mas o inverso não é verdadeiro. O negócio jurídico complexo não é uma das espécies do negócio de adesão.

O contrato de adesão é bom ou ruim? Depende. Se eu advogo no interesse de quem é o determinante da norma... Na verdade, o negócio de adesão, em tese, é bom. Visou à massificação para a redução de custos. Imagine que, para cada gravata a ser vendida, fosse necessário negociar uma por uma. Seria uma fortuna! A fase de negociação gera custos. Quanto mais tempo perdemos negociando, menos tempo temos para ganhar dinheiro. Então seria impossível a existência do mundo capitalista sem os negócios de adesão.

Mas também dizer que todo negócio de adesão é bom não é verdade. Tem que haver uma proteção para uma das partes. Na regra, as partes têm total capacidade e competência para realizar o negócio jurídico.

O negócio de adesão, portanto, permitiu a economicidade do contrato.

Os negócios mercantis não requerem a proteção de alguém economicamente mais frágil. Não existe essa preocupação e nem pode. A presunção é oposta, de que as partes têm capacidade para realizar o contrato. Mas tem que ser feita a prova de qualquer situação eventual adversa.

Observação: os negócios bilateral e complexo, quanto à formação, são obrigacionais.

Relação societária: negócio jurídico plurilateral e estatutário. Neste, a vontade é exercida quanto à constituição do negócio. Depois, existe uma teoria que tenta explicar o negócio estatutário como um negócio em que haveria uma intervenção do Estado, em que ele colocaria sua própria vontade. Limitação das partes na atuação no mercado por causa do impacto sobre terceiros. Mas continua havendo autonomia da vontade. Continua sendo matéria de Direito Privado, mas o Estado só limitou por uma questão de segurança jurídica.

E o grupo societário de base contratual? Estamos no campo do negócio obrigacional. E no grupo de base societária? No campo do negócio societário. Quando tivermos um instrumento de constituição de um grupo de sociedades de base societária, diremos que é um negócio jurídico plurilateral ou estatutário. Se forem sociedades anônimas envolvidas, será estatutário. Se não são sociedades anônimas, será um negócio plurilateral. Sempre societário, no entanto.

Mas estou constituindo um grupo de base contratual. Quando constituo um grupo de sociedades de base contratual, temos essa relação que envolve duas ou mais partes, que realizam determinado contrato, contrato esse que permitirá que uma das sociedades exerça sobre a outra poder de direção e controle, e que exista entre elas dependência econômica dessas sociedades em relação a uma delas. Isso tudo em virtude de uma relação obrigacional, de um negócio obrigacional. O contrato pode ser bilateral ou complexo. Provavelmente será complexo.

Como isso acontece? Há um tempo, o professor falava desta matéria, há uns sete anos, em Belo Horizonte, numa pós-graduação. Falou dos grupos de sociedades, explicou o que eram, etc. Terminada a aula do professor, um dos alunos, Gerard, que era advogado, trouxe a dúvida: lá em meu escritório, temos uma situação que é assim: aliás, antes de contar a história de Gerard, vamos contar outro caso. Quando o professor era estudante, ele montou seu escritório quando estava no nono semestre. Propôs a uns amigos que montassem o negócio antes mesmo da formatura. Havia quatro sócios, o professor, Melão, Barriga e Gustavo. Um era o formado, e era o que menos sabia, mas assinava e fazia as audiências. Começaram a advogar, aproveitando que já haviam feito vários estágios. Montaram o escritório. Advogaram em Direito Empresarial, estritamente. Chegou um momento em que surgiu um caso de uma cliente. Obra que havia feito, ação de execução, coisa assim. O professor se lembra de que, em 1991, ainda não existia no Código de Processo Civil a possibilidade de uma audiência inaugural para tentativa de conciliação. Mas, na prática, a audiência acontecia. Em Juiz de Fora foi onde começaram fazer isso. Professor Medina, que hoje está aqui como Conselheiro Federal da OAB, $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ ajudou nisso.

Com base nisso, existia a audiência inaugural conciliatória. A cliente foi lá no escritório para conversar sobre a audiência. Sem acordo, disse a cliente. O professor sugeriu um caminho, mas falou que talvez fosse bom conversar com um professor dele que o ensinara Procedimentos Especiais, a última parte de Processo Civil, para ver se a estratégia pensada era boa mesmo. Melão e o professor foram até o Bott. Abordaram-no num intervalo de aula, explicaram para ele o problema da cliente, o que iriam fazer na audiência, quais as teses, e como resposta ouviram enrolação atrás de enrolação, até que não emitiu nenhuma opinião.

Bott foi embora. “Vamos fazer o que estávamos imaginando mesmo” – pensaram os jovens advogados. Foram para a audiência inaugural. Lá, o Juiz George Franco, que também dera aula para o professor. Antes de entrarem na sala de audiência, dois minutos antes, quem chega? Bott! Só cumprimentou rapidamente de longe e entrou. Conversou um tempo com o Juiz Franco, e começou a audiência. “Doutores advogados ilustres!” Disse o magistrado para os advogados. Primeira pergunta do juiz: tem possibilidade de acordo? “Claro, Dr.!” – respondem o professor e seu colega, à<i> ex adversa</i>. A cliente olhou para ele, com raiva. “Mas relaxe!” – orientou o professor à sua cliente, dando a entender que ainda haveria alguma estratégia. Ao final, a causa foi perdida<i> em grande estilo</i>.

Anos depois, o professor, que já era diretor da faculdade onde trabalhava, chamou o Bott para comentar. Lembrou-se do episódio. Contou o caso para ele, Bott riu demais, e respondeu: “foi muito bom, porque você aprendeu.” – “Aprendi o quê?” Que advocacia de orelhada não existe. Não sabe o que fazer, então conversa com alguém, conta detalhes do caso, e se ferra. Se não sabe, o certo é chamar alguém que<i> saiba resolver</i>. Senão, é ferro na certa. Chame alguém que sabe, pergunte quanto o especialista cobra, faça junto com ele e resolva o problema.

Voltando à história do Gerard: voltando a Belo Horizonte alguns anos depois, o professor estava dando uma aula sobre nossa matéria de hoje, e o aluno trouxe o problema: “existe um grupo de empregados que trabalhavam para uma fornecedora da Fiat. Fornecia bancos para os automóveis. Existia um acordo coletivo, e, em determinado momento, a empregadora deixou de cumprir o acordo. Chegaram a determinadas conclusões, apresentaram o caso em nosso escritório, e traçamos um caminho de resolução do problema. Então, pelo que estou entendendo, essa sociedade empregadora, que é fornecedora da Fiat, tem um contrato de fornecimento entre elas.” Vamos analisar. Esse contrato de fornecimento é um negócio jurídico obrigacional ou societário? Obrigacional. Bilateral ou complexo? A princípio, bilateral. Então, nesse negócio de fornecimento, existe, entre a Fiat e a fornecedora, que em determinado momento deixou de cumprir suas obrigações. “Portanto vamos ajuizar reclamação trabalhista contra ela. Só que aí, pelo o que o senhor disse, se analisarmos o caso, a Fiat exerce o poder de direção ou controle sobre essa sociedade, em virtude do contrato de fornecimento?” – continuou o aluno nas indagações ao professor. Sim! As coisas são determinadas pela Fiat. Diz qual é o modelo de banco, o material que tem que ser utilizado na confecção, qual o tempo para produzir, e qual produtividade, de quem tem que se comprar o insumo, ou ela mesma fornece o insumo para que consiga confeccionar o banco. Um milhão de mecanismos de controle da Fiat sobre a fornecedora. Isso estava claro e provado inclusive contratualmente. É um controle societário? Não, é um controle da atividade. Por que não é societário? Porque a relação é obrigacional e não societária. Mas é um controle da atividade que corresponde ao controle societário, porque a fornecedora não tem chance de fazer algo diferente do que a fornecida está mandando. E também existia uma dependência econômica exclusiva. O fornecimento era inclusive exclusivo para a Fiat. Nem precisava de tanto; bastava uma dependência relevante, de 40%, por exemplo. 10% de dependência podem ou não ser considerados relevantes. No caso da Fiat e sua fornecedora de bancos, a dependência econômica era de 100%.

Conclusão: existe um grupo de sociedades de base contratual. E se existe um instrumento de concentração, existe a corresponsabilidade das atividades praticadas por ambas as partes. Por isso, a Fiat seria responsável também! Portanto, temos uma relação trabalhista com duas rés. Está no TST.

Fiat chamou todos os fornecedores e rescindiu todos os contratos com todos os fornecedores. Resolveu? Claro que não. Não poderia fazer isso. Não tem como existir sem fornecedores. O contrato de fornecimento é obrigacional. Na regra, ele é bilateral. Naquele caso da Fiat, esse contrato de fornecimento era complexo, porque havia determinação total do funcionamento do negócio por parte da Fiat. Mas, na regra, é bilateral. Ok. É solene ou não solene? Não solene. Se é não solene, ou seja, não tem forma determinada em lei, na verdade ele é expresso ou não expresso? Pode ser até não expresso. Pode haver um negócio de fornecimento tácito. Todo dia chego aqui, entrego uma caixa de canetas, recebo o preço. Isso no primeiro dia, no segundo, no terceiro. O que tem que ser feito para caracterizar a existência do contrato? A prova. Feita a prova, existe o contrato. No caso da Fiat, não havia a prova do fornecimento. Como fazer? Mostrando as notas fiscais. A burocracia nasceu exatamente disso! Não nasceu do Estado. Este só absorveu e desenvolveu. Mas nasceu da atividade mercantil. Se você tem uma grande multinacional, todos os processos têm que ser obrigatoriamente registrados para que exista comprovação da circulação dos bens, e consequentemente permita a avaliação por parte dos investidores. Isso é o que gera a possibilidade de sobrevaloração das ações que são correspondentes ao capital investido naquela sociedade. Imaginar que a Fiat irá sobreviver sem a formalização das relações é impossível. A montadora não tem condições de receber nada sem nota fiscal. Não adiantou rescindir tudo. Foi feita a prova de que ela controlava todos.

Quando isso acontece, então, existe um poder de direção e controle, dependência econômica e existe um grupo de sociedades de base contratual. Quais os requisitos para a qualificação do grupo de sociedades de base contratual? A existência de uma relação obrigacional que permita o poder de direção e controle e a dependência econômica. Se uma construtora gerar na Gravia, que atua no mercado de aço, esses dois fenômenos, haverá a vinculação. Se só compro janelas e portas, mas sem dependência econômica e poder de direção e controle, não há que se falar em grupo de sociedades de base contratual. São requisitos cumulativos.

“Mas é uma injustiça com a Fiat!” Como esta pode ser responsabilizada pelo <i>oreia </i>que não cumpriu sua obrigação trabalhista? É porque, a partir do momento em que tem capacidade de exercer o poder de direção e controle, é como se houvesse uma subordinação indireta. E como se precaver em relação a isso? Não interferindo, o que não teria jeito, porque ela precisa de um fornecedor exclusivo, mas pode fiscalizar. E impor a obrigação de prestar contas todo mês, inclusive com relação ao pagamento das obrigações tributárias e prestando um relatório sobre impactos ambientais.

Outro caso: negócio de distribuição em sentido estrito. Randon, nome que já vimos na traseira de vários caminhões, é uma fábrica de carrocerias. Há as distribuidoras da fábrica, como se fossem concessionárias de veículos. Carrocerias custam mais caro que o próprio caminhão. Na rede inteira de distribuição tem que haver oficinas. Além de vender carroceria nova, ela deve prestar assistência técnica. Uma distribuidora da Randon em Minas Gerais chamou os mecânicos que tinha e fez um acordo com eles: “mandarei vocês embora, vocês receberão a rescisão, em seguida vocês constituirão uma sociedade e esta será contratada pela minha distribuidora.” Poderiam fazer isso? Não, é fraude à relação de emprego. Na atividade meio pode-se terceirizar, mas não na atividade fim. O CEUB pode terceirizar o povo da limpeza e da secretaria, mas não a atividade docente, que é a atividade fim.

A discussão no processo ali era que a atividade desenvolvida era a atividade fim. Randon tentou dizer que era a atividade meio. Mas no próprio contrato da Randon estava claro que a assistência técnica é parte essencial do negócio. Então é atividade fim, e não meio. Ninguém irá comprar carroceria sem uma rede de distribuição com assistência técnica. O prejuízo com a carga seria três vezes maior. É até mais importante que a venda em si, já que a fábrica poderia em tese valer-se de um representante comercial.

Depois de dez anos os mecânicos brigaram com a distribuidora. Já sabiam do caso da Fiat, então procuraram para saber se era possível ajuizar uma ação. Ajuizaram a ação. Contra quem? Contra a distribuidora e a Randon, qualificando a existência de um grupo de sociedades de base contratual, o processo foi tramitando, foi feito um acordo em segunda instância, liquidaram o processo, e conseguiram resolver a situação. É possível que isso aconteça, desde que exista dependência econômica e poder de direção e controle.

Outro exemplo: é possível esse entendimento num contrato de franquia? O professor foi ali ao McDonalds da Asa Norte e comeu um sanduiche com gosto de plástico e passou mal, ficando um mês no hospital. Depois desse tempo, ajuizarei ação de reparação por danos morais e danos materiais. Ele pode propor contra quem? McDonalds do Brasil, a rede do Brasil inteiro, a rede mundial, ou só aquela franquia da Asa Norte? Quem forneceu? O mundo inteiro. Cobro daquele empresário e, subsidiariamente, de todo mundo! Todos são corresponsáveis.

Mais um: comprei um carro. Fui à concessionária, e pouco depois o carro deu pau. Voltei na loja três vezes, já trocaram peças, e num momento o carro me deixa no meio da estrada. Posso ajuizar contra a concessionária, a marca no Brasil, ou no mundo inteiro? Contra todas. Identifico o responsável direto, mas se esse indivíduo não tiver patrimônio para ser responsabilizado, vou atrás da satisfação do meu crédito perante todos. Todos são corresponsáveis. Por quê? Porque esse é um contrato de concessionária de veículos que gera, também, poder de direção e controle e dependência econômica, consequentemente gera um grupo de sociedades de base contratual, e posso buscar satisfação do meu crédito perante todos. No caso anterior, temos um contrato de franquia, que na gênese já é um negócio jurídico complexo, que gera a possibilidade de constituição de um grupo de sociedades de base contratual, consequentemente a responsabilidade solidária e subsidiária ao mesmo tempo. Vamos explicar como isso é possível.

O que temos que ter na cabeça é que são negócios obrigacionais e não societários que geram a constituição do grupo, desde que se gere poder de direção e controle e dependência econômica, cumulativamente, para gerar a caracterização do grupo de sociedades de base contratual, negócios esses que, provavelmente, na origem eram bilaterais, e que se converterão em complexos, e terão como efeito a responsabilidade subsidiária e solidária ao mesmo tempo.

Todo grupo de sociedades de base contratual existe em virtude de um negócio jurídico complexo? Sim. Todo negócio jurídico complexo existe em grupo de sociedades de base contratual? Não. Numa franquia normal, com somente um franqueado, existe ali um negócio jurídico complexo e não obrigatoriamente um grupo de sociedades de base contratual. Pode haver uma franquia cujo negócio jurídico é complexo mas não gera um grupo de sociedades de base contratual? Também pode. Quando? Quando faço a franquia para determinado franqueado. Dependerá do caso concreto.

<h4>Grupo de sociedades de base pessoal</h4>

O que é o grupo de sociedades de base pessoal? É<i>a mera repetição de uma ou mais pessoas físicas em dois ou mais conselhos de administração de sociedades mercantis, mas que administrem essas sociedades, que são juridicamente independentes, de forma conjunta</i>. As sociedades são juridicamente autônomas e independentes, mas há a repetição de pessoas físicas nos conselhos de administração de mais de uma dessas sociedades, como se uma sociedade fosse. Quando isso ocorre, podemos identificar um grupo de sociedades de base pessoal com os mesmos efeitos dos demais grupos.

Isso nasceu porque dois irmãos, na década de 70 nos Estados Unidos, começaram a administrar algumas indústrias no setor químico. Podem ser quotistas? Podem. O que eles faziam era administrar mesmo, presidir o conselho de administração. Depois de dez anos já administravam 80 sociedades, mas faziam-no como se uma única fossem. Havia a combinação para não concorrer em determinadas áreas, comprar de mesmos fornecedores, e administravam aquilo como se fosse uma massa única de negócios. Ainda que não tivesse participação de uma sociedade em outra. Não tinha relação contratual obrigacional entre essas sociedades, portanto também não era um grupo de sociedades de base contratual, mas o efeito gerado era o mesmo para a concorrência.

Essa foi uma construção que decorreu disso na primeira vez, buscou-se a aplicação do sistema jurídico posto, a partir dai a doutrina construiu a qualificação do grupo de sociedades de base pessoal, e a partir da qualificação doutrinária começou a haver a qualificação jurisprudencial. É um instrumento de concentração empresarial.

Este é o último instrumento de concentração empresarial que o professor queria falar para nós.

Matéria comercial na aula que vem.