AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 30 04 12

Direito Empresarial 30-04-12

Vamos ver a desconsideração da personalidade jurídica hoje. Prova o professor ainda nem pegou.

Disregard doctrine. Em que consiste? Que os sócios respondam pelas obrigações assumidas pelo empresário coletivo. E respondam como? De forma solidária ou subsidiária? Essa é uma dúvida que existiu durante um tempo, a lei faz previsão de uma coisa ou de outra, mas o correto seria que fosse sempre subsidiária, porque o obrigado direito deveria responder pela obrigação e, sem patrimônio suficiente, que os sócios viessem a responder. O correto seria, pelo menos em tese, que essa obrigação fosse sempre subsidiária. Ainda que o legislador tenha invertido essa responsabilidade. Não só subsidiária, mas solidária. Ainda que, em tese, o melhor não fosse isso. O obrigado direto, que é a sociedade empresária, respondesse primeiramente, e, liquidada a obrigação, extinguisse-a, mas, sem patrimônio, que a personalidade jurídica fosse desconstituída. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 320.

Até 349: o que se busca? Satisfação das obrigações, com a intenção de quê? Resguardar o interesse do credor e não haver insegurança jurídica. Na verdade, havendo a responsabilidade do sócio para cumprimento da obrigação, haveria, quase que de forma assegurada, o cumprimento da obrigação assumida em função daquele negócio jurídico. O objetivo principal da desconsideração da personalidade jurídica, então, é trazer maior segurança jurídica para as partes quando da realização do negócio jurídico.

Em que a desconsideração da personalidade jurídica contrasta com a personificação jurídica da empresa (teoria do Orlando)? Ambas pretendem alcançar a segurança jurídica. Com uma distinção fundamental: a desconsideração da personalidade jurídica satisfaz o crédito dos credores #################### ainda que tenha que fazer o quê? Ou que tenha que gerar a extinção da atividade. A desconsideração da personalidade jurídica não se preocupa muito com a manutenção da atividade, mas sim com a satisfação do crédito para com os credores. A teoria da personificação jurídica da empresa não. Também busca o aumento da segurança jurídica do mercado, mas com a distinção de que tem a tentativa de continuidade do negócio independente dos sócios. Desvincula-se totalmente dos sócios para que a atividade sobreviva e que a atividade, personificada, possa cumprir obrigações perante credores. Os sócios perdem a gestão patrimonial, existe a possibilidade de cumprimento da obrigação por parte da empresa em si perante o credor, e haveria a manutenção do negócio.

É uma teoria com preocupação muito mais social e a desconsideração da personalidade jurídica é estritamente capitalista. Preocupa-se com o crédito. A teoria da personificação jurídica da empresa preocupa-se com a manutenção do negócio também.

A teoria da personificação foi adotada no Direito europeu constitucional inteiro.

Até 1740 coisas interessantes.

Então a desconsideração tem origem no Direito Inglês, depois a teoria se internacionalizou, inclusive para o Brasil. Vamos ver depois.

Critérios

O que aconteceu com a teoria da desconsideração? A teoria foi mais bem sistematizada no Direito Alemão por um sujeito chamado Rudolph Serik. Definiu os critérios para a desconsideração. Pode parecer que o único critério para a desconsideração é o subjetivo. Mas não é o único, mas um deles. O segundo é o objetivo, e eles não são cumulativos, mas alternativos. Então posso aplicar a desconsideração pelo critério objetivo, ou pelo critério subjetivo, ou pelos dois, se houver os requisitos.

O critério subjetivo é a ocorrência de fraude: a simples ocorrência de fraude seria elemento suficiente para a (desconsideração), descaracterização da personalidade jurídica. Há a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica, e o patrimônio dos sócios responderão pela obrigação.

Temos um dado importante: a fraude não se presume. Tem que haver a comprovação da fraude para a desconsideração da personalidade jurídica. A ideia do Direito do Trabalho da presunção de fraude é uma teoria que não pode ser aceita aqui. Feita a prova contábil de fluxos normais de capitais, afasta-se a fraude. Pode não ser só a fraude aplicada pelo sócio gerente. Analisam-se os lançamentos e, se houver saída de dinheiro sem justificativa, há fraude.

O que há de novo para nós no sistema ítalo-germânico? Nada, porque a ação pauliana existe há 2000 anos. O critério subjetivo da desconsideração da personalidade jurídica não tem nada de novo. O que há de novo @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ princípio da má-fé. 2520.

...no contrato está previsto... Cláusula de boa-fé. As partes, naquele contrato, irão agir de boa-fé. O princípio máximo não é a boa-fé, mas da má-fé, já que as partes contratantes têm o interesse de ter o maior benefício em detrimento da outra parte. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2649. No Direito Inglês, essa atuação não é ilícita, mas válida. Aqui temos a ação de enriquecimento ilícito. A previsão legal no sistema jurídico já temos há dois mil anos.

O que teria de novo para nos é o critério objetivo. No Brasil há duas pessoas que falaram sobre ele: Fabio Komparato, que escreveu em 1983, e Daniel Amin, que publicou fora do Brasil. É a concentração empresarial. É a ocorrência de concentração empresarial. Pelo simples fato de ocorrer um grupo econômico, desde que feita a prova de ocorrência do grupo econômico, haveria a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica do obrigado direto vinculado àquela obrigação e estender essa responsabilidade aos demais membros do grupo. Quais? Sócios pessoas físicas? Não. As sociedades que compõem o grupo econômico que seriam responsáveis solidárias e subsidiárias ao mesmo tempo.

29-33: prova da existência do grupo econômico.

Critério objetivo não é a confusão patrimonial. !!!!!!!!!!!! se é uma confusão decorrente da prática de fraude, usamos o critério subjetivo. Se temos, ao invés disso, o critério da confusão patrimonial, que é o empresário determinar quem @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3746 é o detentor daquela atividade... ocorre quando ocorre uma participação circular. Aí há confusão patrimonial obrigatoriamente. É impossível determinar quem é o detentor daquela massa patrimonial. Consequentemente, todos responderiam de forma subsidiária e solidária ao mesmo tempo. o obrigado direto responde diretamente, e os outros responderão solidariamente.

Fraude e concentração empresarial, respectivamente, com prova, sem presunção. Exemplo clássico de confusão patrimonial é a participação circular. É o mais fácil de perceber. Não existe só em participação circular, claro. Desde que exista uma dificuldade de delimitação do que é o patrimônio do sócio e da sociedade. É um instituto de Direito Empresarial.

Análise legal

Art. 2º, § 2º da CLT:

[[[

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

]]]

Já tá errado: não são empresas, mas empresários. Qualquer grupo econômico, qualquer disposição de atividades mercantis. Ainda hoje, muita gente diz que o art. 2º, § 2º da CLT não é desconsideração da personalidade jurídica. Há quem diga que é obrigação direta, decorrente de qualquer participação societária, o que não é verdade, porque da simples participação societária não há que se falar em responsabilidade pelo cumprimento da obrigação. Direito Societário clássico: Apartiicipa de  B, B assume obrigações. A pode ser responsabilizada? Não exatamente. Mas sim a parte de B pertencente a A pode ser levada a responder pela obrigação. o que está nesse § 2º é que alguém tem uma obrigação trabalhista e faz parte de um grupo econômico. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4620. Então não é obrigação direta societária.

Tem gente que também diz que @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4644 que é o instituto da solidariedade passiva. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 47. Possibilidade de transferência de membros do grupo econômico. Hoje posso obrigar o empregado a se transferir? Não mais. a única forma é se houver previsão através de acordo coletivo ou conve coletiva, ou com anotação na carteira de trabalho. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 48 hoje está mais que previsto que é um instituto de desconsideração da personalidade jurídica.

Mais um problema: está previsto na lei que a responsabilidade é solidária. O professor sempre briga dizendo que a responsabilidade solidária e a responsabilidade subsidiária não são institutos antagônicos. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4840.

Art. 28 do CDC:

[[[

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

[...]

]]]

Poderá não, tem que fazer! o juiz está lá para ser convencido. Abuso do direito, infração da lei, etc. todos são critério subjetivo. #################### . só nos casos descaracterizadores de crime falimentar que falamos.

[[[

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

        § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

        § 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

        § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

]]]

§ 2º: sociedades controladas: o que são?para qualificação jurídica em Direito Empresarial vamos qualificar como grupos de sociedades de base societária.@@@@@@@@@@@@@@@@@@@     

§ 3º: as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. Consórcio é uma joint venture. Qual espécie? Uncorporated. Não têm personalidade jurídica. Será subsidiária de quem? Por isso que são solidariamente responsáveis. Andou bem o legislador aqui. pesnou direito! concentração empresarial, cooperação interesal, critério objetivo.

§ 4º: não aplicamos, porque,na verdade, temos uma limitação de controle na legislador. 15% na LSA. Na prática não é assim. É norma não escrita, porque é possível haver controle com 3%.

§ 5º: de novo o crisubo.

Observação: quando o crédito é consumerista, não ocorre a limitação da autonomia patrimonial.

Código Civil, art. 50:

[[[

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

]]]

Desvio de finalidade: critério subjetivo da desconsideração. Ou pela confusão patrimonial: critério objetivo da desconsideração. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ de leve 5525.

Temos uma teoria no Brasil no Código Tributário Nacional, que usa-se o crisubo, e nos crimes ambientais, em que se usam os dois critérios. Não interessa para nós.

Com isso, vimos a desconsideração da personalidade jurídica.

56xx até 5900: dúvida.

Paramos aqui hoje.