AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 05 06 12

              

Direito Empresarial 05-06-12

Franquia – continuação

Natureza jurídica da franquia

Depois vamos para negócios de financiamento.

Introdução

Leasing

Conceito

Partes

Características

        VRG

        Opção de compra

        Compra e venda a termo

        Alienação fiduciária em garantia

        Tipos

        Natureza jurídica

        Factoring

Natureza jurídica da franquia: negócio jurídico obrigacional, estritamente mercantil, entre empresários mercantil, juridicamente e scm nominado, de trato sucessivo. Não solene. complexo. Comutativo e típico. Em regra, por prazo indeterminado. Não obrigatoriamente há indenização, porque é da natureza do negócio que ele assuma o risco do negócio.

Terminamos negócios de distribuição, e vamos agora para negócios de financiamento.

Por que alguém buscaria a realização de um negócio de financiamento? Estamos agora em outro gênero. Vamos fAlar de leasing e de factorIng. Faltaria falar do mútuo e dos contratos bancários. Todos estariam classificados dentro de negócios de financiamento. São mais simples de encontrar.

Usa-se para facilitar o trabalho usando capital de terceiro. Negócios de financiamento praticados por empresário mercantis. O desejo,claro, é de ganhar mais dinheiro. mas vamos focar. Dentro da visão empresária, realiza-se na intenção de conseguir capital, de terceiro, para realizar suas operações.

Não existe atividade empreendedora no mercado sem poupança. Sem poupança interna em determinado país, não existe atividade empreendedora. Como o professor também já disse, o Brasil é um país de gastadores, e não de poupadores. Também, por outro lado, se tenho um determinado país com um volume muito elevado de poupança interna, isso também dificulta, porque ninguém está pegando dinheiro, e não está circulando. Fica sem demanda por bens e serviços no mercado.

Nos anos 80, os Estados Unidos passaram por uma crise financeira e um desequilíbrio da economia americana porque imaginou-se que o japão se transformaria na maior economia do mundo. Acabou a potência! Invasão enorme de produtos industrializados no mercado norte-americano, carros, por exemplo, eletrônicos, #################### e Reagan foi à TV e disse para o povo americano para ser mais nacionalista e não comprar produtos importados, e sim fazer uma reserva maior de capital. Três meses depois, ele teve que voltar e dizer para não exagerarem. Poupança muito grande não é muito bom também.

Aquele que não tem poupança interna fica dependendo de capital estrangeiro. Ou, ao contrário, com grande poupança interna há pouco fluxo. O ideal, portanto, é que haja tanto poupadores quanto gastadores.

O empreendedor, por excelência, é gastador. Quem não é empreendedor geralmente é poupador. O objetivo é juntar o dinheiro que tem, investir com o menor risco possível, e com a maior taxa possível. As duas coisas ao mesmo tempo não são possíveis, mas, o tanto quanto possível ele fará. Esse é o investidor.

Já o empreendedor pensa em investir o capital para que se reproduza. Com maior risco, claro. É uma atividade de risco muito mais elevado do que a atividade monetarista. Gera, também, maior possibilidade de ganho. Quanto maior o risco, maior a taxa, e vice-versa. no macro, isso é regra.

Então um país como o Brasil pode ter um risco maior do que o Equador? Difícil. #################### em tese, não pode ser mais arriscado. Durante muito tempo, as agências de classificação de risco internacional, entes totalmente privados, controladas unicamente pelo mercado. sem governos. E como é que uma agência classificadora de risco determina o risco para o investidor de determinado país? Está sendo tomado como região de negócios, e não como Estado, portanto é um campo eminentemente privado. possibilidade de investimento tanto em títulos públicos quanto em títulos privados. E também participação em empresas privadas. Depois da crise de 2008, as agências começaram a fazer outra coisa: além de dar uma nota aos países, no entendimento do mercado, o Brasil pode receber investimento dos investidores que procuram o menor risco possível. Quais são? Os fundos de pensão. #################### então o Brasil já está apto a receber investimentos nos fundos de pensão. As agências, agora, além de fazer uma classificação do risco de determinado espaço geográfico, estão fazendo, também, nas empresas, diretamente. Qual é o risco para o investidor quando ele adquire participação na companhia tal? Isso por causa da capacidade que a empresa passa a ter de recepcionar investimento. Se a empresa tem risco baixo, ela terá acesso a crédito, lá fora, ainda mais barato. #################### por outro lado, se o risco for elevado, ficará mais caro para ela pegar dinheiro fora. E por que ela pegaria dinheiro?

Qual é a visão do empreendedor? Porque ele é gastador! Ele vê que precisa de dinheiro para aplicar na atividade produtiva e gerar mais dinheiro. não é possível mais usar só capital próprio. Precisa-se, portanto, de dinheiro de terceiro. Pagará mais ou menos por esse dinheiro de terceiro. Dependerá, claro, da oferta de capital, onde é baixa, porque há pouco dinheiro, então a taxa de juros vai aumentar, porque a demanda é grande, e aoferta é pequena. E também o risco. se o ambiente de negócios é ruim, o risco é mais alto, e também a taxa.

Logo, essas decisões tomadas com relação a aspectos macroeconômicos também geram efeito na microeconomia. Quando uma agência classificadora de risco fala que o Brasil está classificado em grau de investimento, isso permite uma melhoria do ambiente de negócios, consequentemente uma captação de dinheiro no mercado externo mais barato, consequentemente a possibilidade de oferecimento de juros interno mais baixo. é bom, porque o tomador, do contrário, iria lá fora pegar dinheiro. e por que não baixa mais? os juros no varejo, ultimamente, vêm baixando. Madrinha dilma vem tentando baixar, de tudo quanto é jeito, baixar a taxa de juros. Tem conseguido? Tem. é pouco? Claro que é. imaginarmos que teremos uma taxa de juros no varejo num país cuja inflação fechará em 4,75%, mas do cheque especial ser 150%, isso não tem lógica econômica. Ambas são taxas anuais. Desequilíbrio muito grande. Mas o que determina a taxa de juros? A inflação determina taxa de juros? Também, entre outras coisas. Com inflação alta, a taxa de juros também aumenta, e esta também influencia naquela. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1732. Com inflação alta, tem-se que ter taxa alta, ou o capital não sobrevive. Mas por que 150%? Fatores históricos, primeira resposta. Nós somos um pais de picaretas, inadimplentes. Claro que o credor irá cobrar mais, porque ele tem maior risco. mas essa inadimplência já foi muito alta. Hoje é média, controlada. Não é assustadora. Hoje, aliás, é muito menor do que da Europa, dos Estados Unidos, do japão. Mas não podemos, claro, olhar só o agora. temos que ponderar. E qual outro fator que interfere? A necessidade do dinheiro. a necessidade por parte do Estado. Como o Estado não consegue, ainda, ter controle com gasto público, ele ainda depende de captação de dinheiro. ao fazer isso, ele emite bônus para captação de dinheiro. nisso, o mercado percebe que pode emprestar, mas cobrar por isso. então isso reflete na taxa de juros internacional, que reflete na interna. #################### @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1950. E um terceiro fator? O ambiente de negócios. Se eu emprestar um negócio para alguém, quando vou conseguir reaver esse dinheiro? no Brasil, a resposta é: quando o devedor pretender. Pode executar, mas na prática não adianta nada. Processo de execução no Brasil, com embargos à execução !!!!!!!!!!!! e recursos pode durar mais de década. Significa que aqui é um péssimo ambiente de negócios. Não dá para funcionar assim. Claro que vai se elevar a taxa de juros. O credor se enche, então ele eleva a taxa de uma vez por todas, e quem paga pagará por quem não paga.

No caso de veículos, por sua vez, o risco é menor, porque tivemos uma alteração legislativa em que permite-se @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2230. O prejuízo, neste caso, é menor.

Tudo isso tem a ver com o ambiente de financiamento. Temos que partir de algumas premissas: é necessário trabalhar com capital de terceiros. não é possível imaginar uma economia sem isso. para isso, também é essencial que exista poupança interna. Sem ela, também não conseguiremos ficar seguros porque dependeremos de capital estrangeiro. Também dependemos de um bom ambiente de negócios, de um sistema de leis enxuto, que de #################### certo, que seja ágil, porque a morosidade do sistema jurídico são problemas que são contrários à flexibilidade da atividade produtiva do mercado. isso gera custo e, consequentemente, elevação da taxa de juros. E precisamos, também, de um mínimo de seriedade. As pessoas, efetivamente, devem cumprir o que se propuseram a fazer. isso é o que classifica nosso ambiente de negócios. As agências são independentes, até se equivocam, porque levavam muito em consideração o histórico, e agora estão mais ocupadas com o presente, e hoje o Brasil está péssimo como ambiente de negócios. Professor vai lançar o livro do grupo de Direito Empresarial dele. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2520. Regulação não sob a ótica do direito público, mas sob a ótica do direito privado, do Direito Empresarial. professor de Direito Econômico irá falar da importância do Estado na intervenção da ordem econômica, mas vamos ver exatamente o contrário. Ou nós melhoramos as condições do ambiente de negócio, ou ficaremos para trás.

Observação: dívida interna é tudo o que o Estado faz de arrecadação de valores efetivos, ou em fase de emis de título para a partir daí emitir moeda internaente. O investidor está dentro do país. Dívida externa: emissão no mercado internacional para captação de divisas, para constituir lastro e, então, emitir moeda. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 27. Tivemos grande dívida externa. O primeiro país a nos reconhecer independente foi a Inglaterra, mediante pagamento do reconhecimento. A primeira vez que nós nos tornamos credores externos foi em 2007. Hoje o Brasil tem mais dinheiro na mão de terceiro do que deve a terceiro. Temos crédito a receber e não débito a pagar. a dívida externa, que era para nós um grande problema não é mais. mas temos uma dívida interna muito grande. Então emitimos título, para emitir moeda e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2843. Já pensamos que iria estourar. Mas não, hoje nossa dívida interna está marcada para estourar em 20 anos. antes eram coisa de 6 meses. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ antes. Ocorreu também uma preocupação do Estado em pagar a dívida interna.

É dentro desse contexto que temos que entender a necessidade de realização de financiamentos. Para isso, vamos fazer referência, agora, a dois negócios: contrato de leasing e contrato de factoring.

Leasing

O que é um contrato de leasing. Negócio jurídico através do qual uma das partes entrega um bem a outra parte, havendo para isso contraprestação, com futura opção para o possível adquirente de manifestação da aquisição definitiva da propriedade. ocorre, portanto, desde o início a transferência da posse. de trato sucessivo por prazo determinado. Isso é um negócio de leasing. Alguém entrega o bem, transfere a posse, não a propriedade, e ao final do contrato, há a possibilidade de aquisição definitiva da propriedade.

Isso é o contrato de leasing. A opção tem que existir, mas ela pode ou não ser exercida.

Partes do contrato de leasing

A operadora de leasing, que é a instituição financeira. É uma das partes. Isso quer dizer que é uma entidade controlada pelo bacen para desenvolver suas atividades. não necessariamente banco. é o gênero instituição financeira, do qual o banco múltiplo é uma das espécies. Temos, por exemplo, bb leasing, que é uma operadora de leasing. Uma das partes, portanto, temos uma instituição financeira, obrigatoriamente empresário mercantil, portanto.

A outra parte será qualquer adquirente do bem. no gênero, o leasing é o negócio jurídico que pode ser praticado por qualquer pessoa, física ou jurídica, em um dos polos da relação jurídica, que é a possível aquisição do bem. no outro polo a parte é obrigatoriamente empresária mercantil porque é uma instituição financeira. O adquirente pode ser empresário ou não.

Essa é a regra.

Se temos, nessa relação jurídica, uma opradora de leasing e um consumidor do outro lado, então temos uma relação de consumo. Não deixa de ser leasing, mas deixa de ser um negócio mercantil. Há uma espécie de leasing que só pode ser praticada por empresários mercantis. Vamos ver já, já.

Note que o leasing é em essência um contrato mercado, mas, em função do Direito Brasileiro, pode ser classificado como contrato mercantil, por causa do Direito do Consumidor. e, dentro do leasing em sentido amplo, temos uma espécie que sempre será mercado. o leasing envolvendo consumidor é exceção. Exceção está nos contratos bancários. Deveriam ser classificados como relação de consumo, o professor entende. Mas o entendimento majoritário é que, imagina-se, alguém não quer se submeter às regras de Direito do Consumidor...

E o fornecedor do bem? não faz parte da relação jurídica de leasing. É terceiro da relação jurídica. Como ocorre a operação então? A operadora adquire um bem do fornecedor, pré-selecionado pelo adquirente, e então realiza, com o possível adquirente, um negócio de leasing. O fornecedor é estranho, mas é responsável pelos vícios de evicção. É estranho só à relação jurídica de leasing. E a responsabilidade? solidária? Não necessariamente. Se mercantil, subsidiária. Se de consumo, solidária.

Características do leasing

O leasing é financiamento ou arrendamento? Não é compra e venda a termo? Sou operador, você vai adquirir possivelmente uma máquina, e vamos @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4230. Vai ter duração de 24 meses, e no final desse tempo, a última parcela que você pagará representa 60% do valor do bem. isso é compra e venda a termo ou arrendamento? Posso estipular que você usará durante 24 meses, e o valor residual representará 80% do valor do bem. e agora? é uma hipótese.

Outra hipótese: faço com você um contrato em que estipulamos um valor do bem e permito que você faca a opção de compra, #################### mas você pode fazer no primeiro mês. Isso é arrendamento, compra e venda ou financiamento?

Mais uma hipótese: contratamos que eu estipulo o valor do bem, mais taxa, e pego o valor, dividimos pelos meses, e você pagará 4% a mais na parcela ao final do contrato. Isso é arrendamento, compra e venda a termo, ou financiamento?

Leasing, na verdade, é tudo isso ao mesmo tempo. não podemos dizer se é financiamento puro e simples, arrendamento ou financiamento. É tudo. Tenho, por exemplo, no caso da xerox, que fez contrato de leasing com operadores no mundo inteiro, colocou o valor elevadíssimo para a aquisição definitiva do bem, que ninguém em juízo perfeito irá exercitar a opção de compra, então o que ela faz, na verdade, é quase um arrendamento. Paralelamente a isso, ela vende assistência técnica, insumos que precisa para a máquina, e obriga tudo isso via contrato. Toner, papel, assistência técnica, tudo meu. Tem que haver o valor residual garantido? Tem, porque senão é arrendamento e não leasing. Tem que haver a opção de compra para o possível adquirente ao final do contrato. É característica essencial do contrato de leasing a existência da opção de compra. Se não existe, não há que se falar na existência de leasing. Mas elaborou o negócio de uma forma que o contrato está mais afeito ao negócio de arrendamento do que de compra e venda a termo ou de financiamento. Mas não posso dizer que é arrendamento. Por quê? tem a opção de compra. No arrendamento mercantil, puro e simples, há opção de compra? Dentro do contrato? O que há é, na possível transferência do bem para terceiro, há o direito de preferência. Mas não aqui, que está, desde o início, previsto que se o adquirente quiser exercitar sua opção de compra ele tem direito de adquirir o bem. existe a possibilidade de opção de compra no final do contrato. Mas está mais afeito ao negócio de arrendamento.

Outro contrato: alguém realiza o negócio, paga todo mês, no final, a última parcela é 30 centavos mais cara que as anteriores. Isso me parece o quê? compra e venda a termo. Mas posso dizer que é? não, porque ele pode não querer pagar os 30 centavos a mais. tem o direito de não realizar a opção de compra. Irá fazer? provavelmente não. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 4830. Se não, poderia haver pronunciamento judicial de inadimplência por uma das partes.

E não está mais afeito ao negócio de financiamento? Imaginem a seguinte hipótese: sou dententor de um bem, pego esse bem, vendo para a operadora de leasing. A operadora me revende o bem através de um contrato de leasing. Ela me financiou? Sim, claro. Vendi para ela à vista. Peguei o dinheiro. fiz com ela o contrato de leasing. Pagarei para ela como, agora?  a termo. E, por essa operação, ela cobrará taxa de juros. Isso é financiamento. Agora neste caso aqui, essa taxa de juros será maior ou menor que o crédito pessoal? @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ menor 5127, e provavelmente não, porque o risco é baixo, e preciso do bem para exercer minha atividade mercantil. Esse é o leaseback, a espécie de leasing que falamos que só pode ser praticada por empresários mercantis. Exemplo: avião e autoforno da csn. E são arrecadados antes dos bens do falido no processo de falência, porque não são do próprio falido! Os bens não são do usuário, e busca o bem simplesmente. O risco é muito baixo. aqui, o leasing já se assemelha ao contrato de financiamento.

Característica essencial do contrato de leasing é a existência de um valor residual garantido com opção de compra. VRG com opção de compra. Cuidado com os contratos que parecem leasing mas não têm opção de compra. Pode ser arrendamento, compra e venda a termo ou financiamento. Só não será leasing.

E se a opção fosse feita antes do fim?STJ entendeu que, se existe VRG e com quitação antecipada, não descaracteriza o contrato de leasing. A doutrina majoritária entende outra coisa. entende que tem que ser exercitada no final do contrato. Conflito entre jurisprudência e doutrina. É tácito, inclusive, não precisa nem ser expresso. 5658.

Contratos múltiplos: vários tipos contratuais que agem conjuntamente, mas mantendo sua autonomia e independência. União de contratos são vários tipos contratuais que se unem formando um tipo novo. É o caso do leasing. É tudo ao mesmo tempo mesmo. contrato de leasing não é arrendamento puro e simples. Tem arrendamento? Tem. tem características de compra e venda a termo, mas não é compra e venda a termo pura e simples. Tem prestação de financiamento, mas não é financiamento puro e simples. É um tipo contratual novo que tem três tipos de prestações distintas. características essenciais a três tipos distintos, constituindo um tipo novo.

Observação: se a opção de compra não foi feita, não significa que não tenha ocorrido leasing. Tudo foi leasing desde o início.