AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 09 04 12

              

Materiais Direito Empresarial 09-04-12

Estabelecimento comercial

Conceito

Elementos

Imateriais

         Crédito

         Débito

Formas de negociação

  Compra e venda

  Penhor

Terminamos na aula passada a análise da matéria comercial, com relação ao produtor rural, profissional liberal e compra e venda de imóveis. Com relação ao produtor rural, faltou ver direito o art. 971 do Código Civil:

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Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

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Então só depois de registro e requisição como empresário rural que sua atividade estará equiparada à atividade desenvolvida pelo empresário urbano. Ele tem incentivos fiscais, que, quando ele requer o arquivamento, ele perderá esses benefícios. Mas por que ele pretenderia a inscrição no registro de empresas mercantis se só irá perder os incentivos? Ele pode inclusive internacionalizar, se quiser. Se alguém é qualificado como produtor rural, esse alguém tem uma infinidade de benefícios fiscais. Vamos imaginar, então, o sistema de débito e crédito, a circulação de mercadorias. ICMS. Alguém produz alface, e entrega 5 milhões de cabeças de alface por dia. Quando entrega, se ele é qualificado como produtor rural, o que vai acontecer? Se ele é produtor rural, ele entrega e haveria a circulação de mercadoria, incidindo aí ICMS. Mas ele tem isenção fiscal, não haverá incidência do ICMS.

Imaginem que o Carrefour pagou 1 real na cabeça de alface. Cinco milhões por dia, então haveria incidência de ICMS. Digamos que a alíquota seja de 10%. 10% corresponderiam a 500 mil reais, tendo em vista que são 5 milhões de cabeças vendidas a R$ 1,00 cada. O Carrefour teria o direito a se creditar nesse imposto. Na nota fiscal de entrega da mercadoria não haveria o destaque do imposto a ser creditado, porque existe a isenção. Carrefour vende aquelas cabeças de alface por R$ 1,50 cada, com alíquota de 10%. 15 centavos, vezes 5 milhões de cabeças, então R$ 750 mil. Seria um débito de 750 mil perante ao fisco, por recolhimento indireto. Vale também para PIS, Cofins, IPI, entre outros.

Então o Carrefour teve um débito de R$ 750 mil. A princípio, em tese, teria um crédito de R$ 500 mil reais. Compensando, haveria a obrigação de a rede de supermercados recolher aos cofres públicos R$ 250 mil.  

Mas na hora que o Carrefour vai se creditar, ele percebe que não tem nada de crédito, porque a operação de circulação de mercadorias na primeira operação, ou seja, direto do produtor para terceiros, não existiu a incidência de tributo. Daqui para frente, quando o produtor rural não mais está envolvido, há incidência. Agora o supermercado tem o débito de 750 mil e não tem o crédito de 500 mil. O que ele faz? Perde os R$ 750,00? Passa para o consumidor? Pode ser. Enquanto conseguir um bom preço, ele pode repassar para o consumidor. Quando a concorrência não permitir mais isso, ele negocia com o fornecedor. Diz que este entregava 5 milhões de cabeças de alfaces a R$ 1,00 cada, e que o supermercado teria, a me creditar, R$ 500 mil, que mas não pode se creditar nesse valor, então não pode mais comprar por R$ 5 milhões, e exige um desconto de 10%. Agora, comprará as 5 milhões de cabeças de alface por R$ 4,5 milhões. Esses 500 mil de diferença são aqueles que o supermercado deixou de ganhar de crédito do Fisco. Então, a partir de agora, pagará um preço menor ao fornecedor, e vai continuar recolhendo o imposto integral, que é o que perdeu. Então o Carrefour faz de uma maneira como se tivesse recebido o crédito de R$ 500 mil.

O produtor rural pensa o quê? Para, faz pouca diferença. Menos 10%, está pagando um imposto que não deveria, mas o mercado está altamente competitivo, e se não fizer isso, não terá onde colocar cinco milhões de cabeças de alface. Ele pensa: “vou engolir e tocar minha vida.”

De repente o produtor rural faz uma conta. Ele, então, que está deixando de ganhar porque o Carrefour não quer pagar @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 947, também tem imposto pelos insumos. Ele não se credita porque está isento. Como não tem nada a pagar, ele tem crédito mas não tem como utilizar.

Uma cooperativa foi ao professor perguntar o que fazer com 10 milhões de crédito de ICMS imobilizado. #################### qualifica-se como ativo patrimonial, e tem IR sobre. Tudo que compro, eu pago. Tudo que vendo não recebo.

O produtor então nota que recebe menos e ainda paga o imposto quando recebe os insumos. Daí ele vê que terá que qualificar a atividade dele como atividade empresária e perder o incentivo fiscal. Vai no art. 971, requer sua inscrição como empresário, sua atividade deixa de ser isenta e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1230.

Quando o sujeito vai fazer isso? Sempre? Não. Quando ele determinar que precisa, depois de fazer suas contas. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1343 até. 1440. Então por isso que nasceu o art. 971. Quando você lê o 971, você pensa, a princípio, que ninguém irá fazer isso. Ninguém na prática irá pretender sua qualificação como empresário rural. Pode pretender sim! Antes isso era possível? Antes de existir o art. 971 do atual Código Civil? 1549. ((Questão de prova)). Poderia constituir uma sociedade anônima, porque o que vigora é o critério #################### $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 1655 @@@@@@@@@@@@@@@@@@@. Desenvolve-se de forma coletiva e não individual. Essa é a regra. Mas temos atividades que se qualificam com objeto especulativo sem ser empresárias? Tem. Aquelas três. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1753. Uso o critério não do objeto, mas da forma. Se constituída sob a forma de S/A, a atividade será sempre mercantil. A única exceção à exceção é a constituição de um escritório de advocacia sob a forma de S/A. OAB não aceita. As sociedades de advogados deveriam ser registradas no cartório de registro de pessoas jurídicas, se a atividade é não mercantil, ou na Junta Comercial, se fosse mercantil. O efeito seria responsabilidade ilimitada. OAB prevê um registro especial, e só aceita se se organizar sob a forma de Ltda., e não sob a forma de S/A. Isso porque a forma será mercantil se sociedade anônima. E determina que o registro será feito na própria OAB, porque assim ela controlará.

Para qualificação da atividade mercantil, olhamos o objeto. Exceção: forma. Exceção da exceção: exercício da advocacia. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2040. Não pode se organizar sob a forma de sociedade anônima. Observação: S/A se registra na CVM e Na Junta Comercial.

E qual é a natureza jurídica Do negócio jurídico? Quanto à formação, o negócio jurídico pode ser unilateral, bilateral, estatutário ou $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2129. Estatutário e plurilateral são @@@@@@@@@@@@@@@@@@@. Primeiro analisamos se a atividade é privada ou pública. Se privada, vejo se é uma relação de consumo, depois de trabalho, depois mercantil, e, por fim, civil. Você sabe qualificar. Para saber se é mercantil, temos que ver o objeto: circulabilidade e especulação. Intenção de obtenção de lucro, e intenção de colocar no mercado. Exceções: profissional liberal, atividade rural, e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2344. Não sendo uma dessas três, será atividade mercantil. Se for sociedade anônima, é mercantil independente de qualquer coisa, com uma única exceção à exceção que é o exercício da advocacia.

Matéria comercial termina aí.

Não sendo nada disso, é uma relação civilística, se privada. Isso é o principal elemento de nossa disciplina aqui. Daqui estamos preparados para pegar um contrato e notar se é mercantil ou não.

Estabelecimento comercial

O que é o estabelecimento comercial? O próprio instrumento que permite o exercício da atividade empresária ao empresário. ####################. Conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos, fungíveis e infungíveis. O estabelecimento comercial, então, é um bem infungível composto de bens fungíveis e infungíveis. Geralmente corpóreo, ainda que, na exceção, posso ter um estabelecimento comercial incorpóreo. É um bem móvel.

Bem móvel, infungível, composto de bens..., e geralmente material. ####################

Por que é infungível? Porque nunca existe um igual ao outro. Se o estabelecimento é vendido, vende-se a organização, inclusive o know-how. É infungível porque não existem dois estabelecimentos exatamente iguais, justamente por todos os elementos. Ponto comercial, direito de uso. Imóvel não. O ponto não pode ser o mesmo nunca. Até queremos, mas a receita não permite para fins fiscais. 32-a e 32-b. Mesmo sendo uma loja colada na outra, são dois estabelecimentos diferentes, porque um está mais perto da escada rolante, outro do corredor, etc. Na avaliação, nunca serão iguais. Mesmo que a diferença de valor seja de dois centavos.

Quando temos um conjunto de bens composto de bens infungíveis, não podemos dizer que é fungível. Além do know-how.

Além disso, sabemos também que é um bem móvel. Se é bem móvel, então já sabemos o quê? Que o imóvel não é elemento do estabelecimento comercial. Mas o direito de uso do imóvel é elemento do estabelecimento comercial. Se o direito de uso é elemento, então isso quer dizer que, quando da possível transferência de um estabelecimento comercial, o primeiro ponto já sabemos que não tem m#################### requisito essencial ou formal para a transferência. E também que, se o direito de uso do imóvel é elemento, se opera a transferência do estabelecimento comercial sem se fazer a ressalva quanto à utilização daquele imóvel, o adquirente terá direito de se utilizar do imóvel. Não significa que adquiriu a propriedade do imóvel. Adquiriu o direito de uso. Se adquiriu o direito de uso e sou proprietário, o que tenho que fazer com o novo cliente um novo contrato de locação para que se utilize do imóvel.

Mas isso tem alguma importância? Sim, e muito grande. Pela lei de locações, o adquirente tem direito à renovação da locação, se ocorreu a transferência do estabelecimento comercial. E se não ocorreu a transferência, ele também tem direito? Sim, desde que manifeste a vontade de renovação do contrato de locação, que é de até um ano antes da extinção do contrato de locação.

E se ocorre a transferência do contrato de locação e o proprietário do imóvel não quer deixar que o adquirente continuasse se utilizando daquele imóvel? É possível? Sim. O que acontecerá com o adquirente é uma indenização pelo ponto comercial. Antigamente chamava-se lei de luvas. Luvas era uma indenização devida ao detentor do estabelecimento comercial pelo ponto.

O ponto é de propriedade do dono do estabelecimento comercial. Pode até ser do dono do imóvel. Mas não necessariamente. Sou detentor do estabelecimento comercial, consequentemente o ponto comercial também me pertence. Se vou eventualmente transferir o estabelecimento comercial a terceiro, terei que @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 3447. O novo detentor irá transferir a terceiro. Quem terá direito ao ponto? Ele, que é detentor do estabelecimento comercial! O que fizemos no Brasil, então, foi prostituir o direito de luvas. Não é correto dizer que o proprietário do imóvel é o detentor das luvas, mas sim o detentor do estabelecimento comercial. Mas como é possível a mim, proprietário do imóvel, ser detentor das luvas? Adquirir, ao menos, o ponto.

Exemplo: sorveteria. Temos a situação de que a atividade empresária... A empresa é o estabelecimento comercial? Não, é a atividade. O estabelecimento, então, é o instrumento de exercício da atividade pelo empresário. Individual ou coletivo, pessoa física ou pessoa jurídica.

O que acontece? Tem determinadas empresas, em determinadas atividades que são estritamente afetadas pelo ponto comercial. O ponto é elemento essencial para a atividade. Exemplo: livraria de aeroporto. Não entraria nela jamais se fosse em outro lugar. Só tem coisas básicas. Se tivesse em qualquer outro lugar eu iria. O empresário sabe que o estabelecimento comercial é estritamente afetado pelo ponto? Sabe. Então ele põe aquela #@$%$@@#$ lá porque sabe que você vai comprar. Tem até exclusividade, por acaso. Concessão que a Infraero nunca declara.

E a sorveteria? Na maior parte das vezes, o estabelecimento comercial é estritamente afetado pelo ponto comercial. Há talvez duas exceções: Hagen Dazs e La Basque. Fora isso, qualquer sorvete é exatamente igual para o consumidor. Não faz grande diferenciação. O que acontece? O que é essencial nesse estabelecimento? O ponto comercial. Se o elemento essencial é o ponto comercial, o que o sorveteiro faz? Monta uma rede de distribuição. Começa a vender o sorvete, e todos começaram a consumir. De repente quem está sendo fornecido por mim rompe o contrato e começa a ser fornecedor de outras marcas. O que fazer então? O detentor da marca originária constitui o estabelecimento comercial para que ele seja o detentor. O sujeito que venderá ali será o mero distribuidor, mas o detentor do estabelecimento comercial será o fabricante. Neste caso, o detentor do ponto será o empresário originário. Se alguém quiser mudar de marca, que seja expulso para outro entrar no lugar.

Ponto: local para onde a clientela se destina.

Então o que precisamos saber? Quais os elementos do estabelecimento comercial? O estabelecimento é um bem móvel. Significa que é possível sua transferência sem formalidade legal. Tem o registro para publicidade, mas não é requisito essencial. O que preciso saber, então, são os elementos de composição do estabelecimento. Tenho que saber o que estou transferindo.

Primeira questão que nos tirará meia dúvida: estabelecimento comercial, fundo de comércio ou azienda são expressões sinônimas. Vamos ler em inúmeros manuais de Direito Comercial brasileiro que fazem confusão. Dizem que azienda ou fundo de comércio são só os elementos imateriais do estabelecimento comercial. Isso está errado. É tudo o conjunto de bens que permitem o exercício da atividade empresária. #################### o estabelecimento comercial é expressão do Direito Portugal, fundo de comércio é expressão de Direito francês e azienda é de Direito italiano. Tudo sinônimo.

Quais os elementos? Há os corpóreos e incorpóreos. Quais os primeiros? Estoques. Máquinas e utensilio, mesa, cadeira, pratos, copos do restaurante. Instalações elétricas, telefônicas, Internet também são elementos do estabelecimento comercial. Veículos. Forno, padaria. Linha de produção. Pessoa não pode ser elemento do estabelecimento comercial! O estabelecimento comercial é objeto de direito, e não sujeito de direito. Sujeitos de direito são pessoa jurídica e pessoa física. Organização da massa produtiva é bem imaterial. O empregado não é elemento do estabelecimento comercial. De jeito nenhum. Não pode ser objeto. Ou transferiria com ele junto, como na escravatura. Mas a forma de organização do trabalho é sim um bem incorpóreo. Organização e método do trabalho é um elemento do estabelecimento comercial, incorpóreo, que será melhor ou pior organizado. Escritório, mesmo com método e organização, não é atividade mercantil por determinação legal. Mas há oito advogados ali. #################### antes. Os advogados não são parte do estabelecimento comercial.

Os bens corpóreos variarão com o tipo de estabelecimento.

E os incorpóreos? Organização e método, que já falamos. E o nome? Marca não é elemento do estabelecimento comercial, mas titularidade de alguém. O empresário pode ser titular da marca, mas não necessariamente um empresário. Mas o direito de uso de uma marca é sim elemento de uso de um estabelecimento comercial. Nome comercial é marca? Não. Está vinculado à pessoa do empresário. Vamos ver na próxima aula o nome. Não está vinculado nem mesmo ao estabelecimento comercial. Até porque temos o princípio da verdade material, da veracidade.

Patente: é elemento do estabelecimento comercial? Também não. Da mesma forma que a patente é do detentor, de quem inventou ou adquiriu. Mas qual é a diferença entre marca e patente? São dois sistemas totalmente distintos. O sistema de marca, o sistema marcário pretende gerar exclusividade de uso de determinada marca ou simbologia, por prazo determinado, com possibilidade de sucessivas e indeterminadas prorrogações. Ininterrupto. De forma exclusiva.

Pode haver, pelo detentor da marca, um licenciamento para uso de terceiro? Pode. Há vários contratos de licenciamento. O titular ainda tem o direito de uso exclusivo, desde que requeira a utilização e comprove a utilização comercial da marca. Há inúmeras subdivisões, marca individual, coletiva, do estabelecimento...

E patente? É um direito exclusivo que alguém detém de exploração de determinado invento ou processo produtivo, utilização essa exclusiva, por prazo determinado, sem direito de renovação. É o oposto da marca, que sempre tem o direito de renovação, desde que o pedido seja feito em prazo certo e seja feita a comprovação da utilização comercial. Basta a exibição da marca. Na patente, o prazo é único, improrrogável, irrenovável. 5 a 20 anos, dependendo do tipo. O que se tem pedido é que os detentores de determinadas patentes médicas tem pedido a prorrogação por cinco anos, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 10100.

Qual é o objeto de um sistema de marcas? Gerar exclusividade de uso. Qual o objeto de um sistema de patentes? Difundir o conhecimento. Então na verdade, para que eu requeira uma patente, tenho que assentar lá todos os procedimentos que tive que desenvolver até alcançar aquilo. Depois, permitindo o desenvolvimento tecnológico e inovação para outros inventos. 10229. E por que confundimos? Porque tratamos pelo mesmo órgão e pela mesma lei. Mas são dois sistemas que não se misturam. INPI é o órgão.

A partir disso vemos: a patente é um bem imaterial. É elemento do estabelecimento comercial? Não, nem a marca. Só o direito de uso delas duas.

E outros bens imateriais que compõem o estabelecimento comercial? Ponto comercial, que é direito de uso do imóvel. Aviamento, a capacidade de arrecadar clientela também é elemento imaterial. Todo estabelecimento tem o mesmo aviamento? Não. Não é a mesma coisa que ponto. O ponto é um dos elementos que influencia o aviamento. Organização da atividade, sistema de crédito também influencia. Meninas bonitas são parte do aviamento.

Contratos: em si, não. Mas os direitos decorrentes são sim elementos. Havendo a transferência do estabelecimento comercial, haveria, para o cessionário, o adquirente também a aquisição em sessão de todos os créditos decorrentes daquela atividade.

Sistema de créditos e débitos. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 108 para créditos. Pode haver oposição? Sim, quando existir uma obrigação personalíssima, e que essa obrigação seria originariamente prestada pelo detentor do estabelecimento, e que, agora, cedendo o estabelecimento comercial, entende o terceiro devedor que não deveria ser obrigado a pagar para o cessionário. Então existe a possibilidade de oposição. E também tem outra: se o terceiro credor paga não ao @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 109. Isso quer dizer que aquela regra geral de quem paga mal... Não vigora no caso de transferência de um estabelecimento comercial. Doutrinariamente, o débito não é elemento do estabelecimento comercial, porque é gravame, que tem que ser de responsabilidade da pessoa, seja ela pessoa jurídica ou física. Ao contrário do crédito, que sempre será elemento. O débito, ao contrário, não é elemento do estabelecimento comercial. Aí acontece: se entendemos que o débito não é elemento, há 12321432542 fraudes. Transferimos o ativo e ficamos com o passivo. O débito fica com o cedente. O legislador, então, vinculou ao estabelecimento comercial. Há uma exceção até. Legalmente, crédito é, débito não é. Na prática, ambos são. 11155.

Qual conclusão chegamos? Isso está escrito onde? Tem na lei? Não. Como foi essa construção? Na prática mercantil foi feita essa construção. É um sistema informal de transferência. Se é um sistema informal, na verdade eu poso fazer pela merca tradição. Como faço a tradição no estabelecimento comercial? Tradição simbólica, entrega da chave. Então se não temos na lei claramente os elementos do estabelecimento comercial, o que fazer é: o professor vê, com muita frequência, em contratos repetir-se a lei. Não só para cobrar honorários. Então só escrevo o que pretendo se não estive previsto na lei. Neste caso específico, os elementos não estão na lei. Então, qual o cuidado a tomar? Definir claramente quais os elementos que compõem aquele estabelecimento comercial que é objeto de transferência. Se não fizer, é problema. Isso é tão sério que já aconteceu de o professor analisar contratos de transferência de estabelecimento comercial em que o que se pretendia era realizar compra e venda a prazo. Mas, no objetivo (objeto) aquilo ficou caracterizado com aparência de arrendamento. Depois de cinco anos de contrato, o que fizeram foi rescindir o contrato de compra e venda porque, na verdade, ocorreu um contrato de arrendamento. O sujeito que pensou que estava comprando estava, na verdade, arrendando.