AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 21 05 12

                           

Direito Empresarial 21-05-12

Hoje vamos terminar representação comercial.

Lembremos o conceito e partes: negócio jurídico através do qual !!!!!!!!!!!! uma das partes, o representante, agindo em nome próprio, busca a realização de negócios jurídicos em favor da outra parte, o representado, por contraprestação, @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 205. Importante que @@@@@@@@@@@@@@@@@@@

As duas partes são empresários mercantis.

Faltou falar da relação de emprego no contrato de representação comercial. o que a relação de emprego tem a ver com a representação comercial?é possiVLE haver uma confusão entre o negócio de Representação comercial e a Relação de emprego. Se houver essa confusão, então aquela relação jurídica não será mercantil, sim de emprego. Princípio da primazia da realidade ou veracidade. Mas não é só isso. por que que determinada situação, se caracterizada como relação de emprego, será de emprego e não mercantil? Porque a relação de emprego é mais específica do que o mercantil. O professor entende que o Direito do Trabalho é direito privado, de caráter mais especial do que o Direito Mercantil. Já vimos isso. (falar da ordem). Se notarmos que é uma relação de emprego, então nunca foi uma relação comercial. se presentes os requisitos, então na verdade não era e nunca foi uma relação mercantil.

Quais os requisitos para qualificação da relação como de emprego? São quatro essenciais, mas estão sendo abandonados. Habitualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação. @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 619. O emprego que trabalhou só um dia, desde que tenha preaticado com o animus de continuidade, há que se falar em habitualidade. Isso seria a comprovação do @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 652. A habitualidade é requisito essencial para a qualificação da relação jurídica como de representação comercial? sim. esse negócio jurídico de representação comercial é um negócio instantâneo ou de trato sucessivo?  Dts. A habitualidade é requisito essencial, portanto. habitualidade está presente nas duas relações jurídicas. pela habitualidade, portanto, não desqualificamos uma determinada relação jurídica como de emprego ou de representação comercial, ou vice-versa. ####################

Onerosidade: é um requisito para a relação de emprego. Na relação de emprego, a onerosidade é representada pelo salário, pelo pagamento da remuneração do empregador com relação ao empregado em virtude do trabalho por ele praticado. A remuneração é requisito essencial da relação de emprego. É um dos requisitos que, quando do não cumprimento, há a qualificação da fraude pelo empregador pelo descumprimento de obrigação trabalhista. É impossível, para o Direito do Trabalho, a prática de uma relação jurídica de emprego sem se falar do pagamento do salário. Se não estiver presente, o que ocorreu foi o descumprimento com relação ao empregador e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 939. Sanção por parte do Estado contra o empregador, inclusive com pagamento dobrado de algumas das verbas rescisórias.

A onerosidade é requisito essencial da representação comercial? sim. é a remuneração do rpr pelo representado. A contraprestação pode ser mista, variável ou @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1027. É possível haver pagamento do empregado tendo com base única e exclusivamente uma verba variável? Sim, desde que assegurado o salário mínimo da categoria ou o mínimo nacional. Na representação comercial também é possível a remuneração fixa, variável ou mista.

Pela habitualidade não conseguimos diferenciar a representação comercial da relação de emprego, nem pela onerosidade. Até aqui, em metade dos requisitos, me parece que o contrato de representação comercial é em tese existente, mas será sempre qualificado como de emprego. Mas vamos continuar analisando os requisitos.

Pessoalidade é outro requisito da relação de emprego. O que é? o serviço ser prestado por uma pessoa determinada, efetivamente contratada para prestar aquele serviço. Ela exerce o serviço vinculado à relação de emprego. #################### a pessoalidade pode ser afastada da relação de emprego? Pode, eventualmente. Por exemplo, havendo acordo entre empregador e empregado para que este se ausente e ocorra uma substituição do empregado. isso é perfeitamente possível. A substituição ou afastamento temporário do empregado naquela relação de emprego não descaracteriza a relação de emprego.

Mas espere: se a pessoalidade é um requisito essencial para a caracterização da relação de emprego, então conseguimos afastar a representação comercial da relação de emprego. Fazendo o quê? vejam: quem é empregado na relação jurídica de emprego no Direito Brasileiro? @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1733. Obrigatoriamente pessoa física é o empregado. se tenho uma pessoa jurídica que presta determinado serviço de forma habitual, onerosa e subordinada? A princípio, não existe uma relação de emprego, mas sim um contrato de prestação de serviços. A princípio, porque na verdade temos um princípio no Direito do Trabalho que é o da primazia da realidade. Ou da veracidade ou da realidade material. Esse princípio assegura que, no Direito do Trabalho, o elemento essencial é caracterizador da relação de emprego não é a forma mas sim o objeto. Então, independente da forma, o que interessa é a vontade das partes e o que efetivamente ocorreu naquela relação jurídica, ainda que a forma pareça outra. O que quero dizer com isso? que, se relaizo determinado negócio jurídico, e nesse negócio praticado entre uma pessoa física e uma jurídica... o empregador é pessoa física ou jurídica? Tanto faz. é quem controla o trabalho de outrem, remunerando. Depois vamos ver como é esse controle. Na verdade, então, o empregador pode ser qualquer tipo de pessoa. Vimos que o requisito da pessoalidade qualificaria o empregado como uma pessoa física. E qualifica. Mas, ao mesmo tempo, sabemos que existe no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade. Por esse princípio, o que nos interessa e não a forma mas sim o conteúdo do negócio jurídico. Realizado um contrato entre duas pessoas jurídicas, estipula-se nesse contrato que, para o exercício do trabalho ali previsto, que a princípio pareceria um contrato de prestação de serviços, obrigatoriamente quem deverá desenvolver os trabalhos ali previstos será a pessoa A, uma pessoa física sócia da pessoa jurídica. Se isso estiver previsto, então isso nunca foi um contrato de prestação de serviços, mas sim uma dissimulação de uma relação de emprego em que as partes pretenderam sua desqualificação qualificando-a como de prestação de serviços. #################### @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 2130.

Significa que não existe contrato de prestação de serviços? Claro que existe. mas temos que analisar o que efetivamente as partes praticam e não a forma do negócio jurídico. Pode ser que o contrato tenha forma de prestação de serviços, mas que o objeto seja de emprego. então poderia estar presente o requisito da pessoalidade. E, se presente, temos habitualidade, temos onerosidade, masainda não temos a caracterização da relação de emprego. falta a subordinação.

O que é subordinação? poder do empregador de determinar o que, como, quando e onde o empregado deverá desenvolver suas prestações. Se existe esse poder, existe subordinação. para que eu qualifique determinada relação jurídica como de emprego, esses quatro requisitos têm que estar presentes. Faltando um deles, não há que se falar na qualificação da relação jurídica como relação de emprego. repetir os requisitos. Sabendo que, para tudo isso, nos interessa o princípio da primazia da realidade. Interessa o que efetivamente acontece e não a forma da relação jurídica.

Muito bem.

Num contrato de representação comercial, a habitualidade está presente? Sim. é uma relação jurídica habitual? Sim, porque, como dissemos, é de trato sucessivo. Existe nas duas relações jurídicas.

E a onerosidade? É característica essencial da representação comercial? sim. há que se falar em remuneração do representado com relação ao representante. Há que se falar em salário? Não, porque só existe na relação de emprego. ao contrário do que muito oreia seca escreve, remuneração é gênero, em que uma das espécies é salário.

Há que se falar em pessoalidade na relação de emprego? sim. pode-se falar em pessoalidade no contrato de representação comercial? pode, claro. É possível. É essencial a pessoalidade? Não. é possível a pessoalidade em determinado negócio jurídico de representação comercial? sim. é possível que o representado elabore um contrato de representação comercial com o representante determinando que “você exerça a representação comercial, e não um terceiro preposto que você indique.” Há que se falar na possibilidade da pessoalidade como requisito da representação comercial.

Finalmente, a subordinação. pode existir subordinação na representação comercial? não. se existente a subordinação entendia como o poder que detém uma das partes de dterminar o quando, quando e onde a outra parte deva desenvolver seus serviços, então a relação jurídica não será de representação comercial mas sim de emprego. se não existente a subordinação nesses moldes, então existe não relação de emprego, mas sim representação comercial.

Então o requisito é entender a subordinação. se uma das partes tiver a capacidade de determinar o como, o quando e o onde a outra parte deva desenvolver seus trabalhos, então provavelmente existe uma relação de emprego e não uma representação comercial.

Isso tem efeito prático enorme. Todas as verbas rescisórias, direitos e garantias individuais, décimo terceiro salário, horas extras, FGTS, descanso semanal remunerado, recolhimento de INSS, possibilidade de aposentadoria, entre outras coisas.

E agora, como resolver na prática? é fácil? Não, é difícil. Vamos ter uma ideia: se o representado determina para o representante um itinerário que ele tem que cumprir, esse seria um elemento caracterizador da relação de emprego? caracterizaria a subordinação? a jurisprudência majoritária hoje entende que a mera definição de uma rota não seria elemento suficiente para a caracterização da subordinação.

Mas e se existe a determinação de uma rota, e junto com ela, um volume mínimo de vendas mensais ou semanais? Seria determinar o como e o onde? Muitas das vezes o representado determina que o representante tem que seguir uma rota, e além disso terá que vender no mínimo X por mês ou por semana. Seria um elemento caracterizador da subordinação? ainda não. já foi, hoje não mais. mas aí, o representado determina a rota, a quota mínima de vendas, e também quais os clientes que o representante obrigatoriamente terá que visitar. E agora? de novo, já foi entendido como suficiente para caracterizar a subordinação. hoje não mais. falta então dizer que tem que seguir aquela rota, visitar aqueles clientes, vender a quota mínima, mas faltaria a ####################<i> fiscalização das atividades</i>. determina que o empregado, que deveria ser representante, ao visitar, tem que fazer uma ligação para o representado/empregador. Ao fazer isso, aquele contrato está desqualificado como de representação comercial e qualificado como de emprego. feito isso, sempre existiu relação de emprego. importa porque não é só do momento da reclamação trabalhista para frente, mas sempre, com o limite do prazo prescricional.

É difícil na prática determinar se ali existe relação de emprego ou representação comercial. quando presentes os requisitos da habitualidade, onerosidade e pessoalidade, é muito difícil determinar se aquela subordinação é suficiente para a qualificação da relação de emprego ou não.

Para o indivíduo que pratica aquela relação jurídica, é bom que qualifique como relação de emprego ou como de representação comercial? para o representante. Depende do que efetivamente as partes pretendiam quando realizaram o negócio jurídico. pode ser que ele não quisesse a subordinação dessa forma. E a exclusividade? Hoje não existe nem na relação de emprego, bastando a compatibilidade de horários.

Já falamos do contrato de distribuição strictu sensu. Concessionária da Randon em Minas Gerais: a distribuidora tinha veículos para vender e oficinas mecânicas. Na Randon, carrocerias e oficinas. O distribuidor latu sensu, o sujeito lá na ponta da relação, pegou os empregados que tinha na oficina, mandou todos embora, fez com que constituíssem uma pessoa jurídica, e fez, com essa pessoa jurídica, um contrato de prestação de serviços. Mandou-os embora e recontratou uma pessoa jurídica em que os sócios eram os mecânicos. Depois, fez um novo contrato com uma nova pessoa jurídica de prestação de serviços de mecânica. Os sócios eram os antigos empregados. Funcionou assim durante 10 anos. depois de 10 anos, esses caras procuraram o professor. Agora rescindiu e não quer mais nos pagar! e agora? dentro da prestação de serviços, poderia haver alguma iindenização? Poderia, em caso de previsão contratual. Mas, ao analisar esse contrato, o que há é um contrato de prestação de serviços, ou uma fraude a uma relação de emprego? qual o elemento essencial para se saber se houve fraude? Isso era uma terceirização. Peguei uma parte do meu negócio, que eu praticava diretamente, e simplesmente terceirizei, simplifiquei. Paguei alguém para que responda por aquela parte, mas o lucro continua sendo meu. Boa coisa ou não? depende. Pode ser boa. Mas a lei brasileira veda a terceirização na atividade fim. A discussão foi: a atividade mecânica naquela concessionária de veículos era uma atividade fim ou meio? depende? Veja, mesmo que no contrato social esteja prevista a compra e venda de bens, se na prática ele faz mais do que isso, então o que ele faz a mais também é o objeto de sua atividade.

Quando começou a surgir o instituto da terceirização nos anos 80, começamos a ter problema. atividade de limpeza num estabelecimento de ensino não é atividade fim, mas meio. pode ser essencial, mas não é o fim do empregador. O fim é oferecer ensino. Iam à justiça dizendo que era fraude da relação de emprego.

Na Randon, era atividade fim. O que foi feito? reclamação trabalhista falando de 10 anos. #################### condenados em primeira e segunda instância, e hoje está no TST. Começou há 9 anos.

Quem é o obrigado direto? A concessionária. A Randon fábrica não tinha nada com isso. ou tinha? Claro que tinha, art. 2º, § 2º  da CLT. subsidiariedade. O professor, representando os mecânicos, invocou o § 2º do art. 2º da CLT e falou da corresponsabilidade. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$

O que acontece, na verdade, é que, se analisarmos um contrato de prestação de serviços e ocorreu a terceirização da atividade fim, não precisa olhar nada mais. ocorreu fraude à lei, a relação é de emprego. outra coisa é: terceirizou, porque era atividade meio, porém, no contrato de prestação de serviços por nós praticados, nós, o tomador do serviço, determinamos (os 4 requisitos). Relação de emprego! no primeiro caso, basta que haja fraude à lei, terceirizando a atividade fim.

Natureza jurídica do negócio jurídico de representação comercial

Contrato estritamente mercantil, praticado entre empresários mercantis, pessoa física ou jurídica, de trato sucessivo, obrigacional (portanto bilateral ou complexo). Na regra, bilateral, mas pode haver um negócio jurídico complexo, se houver poder de direção e controle e dependência econômica. Confunde-se com a subordinação do Direito do Trabalho? Não, porque esta é determinar o como, o quando e o onde. No poder de direção e controle não há como determinar nada disso. o poder de direção e controle é muito menos do que a subordinação do Direito do Trabalho. A subordinação é um controle muito mais efetivo do que o poder de direção e controle.

Típico, atípico, nominado ou inominado? Socialmente e juridicamente típico e socialmente e juridicamente nominado. De trato sucessivo, comutativo, não solene, expresso na regra, podendo ser até tácito, e mercantil.