Direito
Empresarial 10-04-12
Estabelecimento
comercial – continuação
Conceito
Elementos
Formas de negociação
Compra e venda ou trespasse
Arrendamento
Usufruto
Penhor
Análise legal
Art. 1142/1149
Falamos de conceito e
elementos. Estabelecimento é bem móvel composto de bens móveis. É infungível,
composto de bens fungíveis e infungíveis. É o instrumento que permite ao
empresário o exercício de sua atividade.
Quanto aos elementos,
vimos os materiais e imateriais. Estoque, veículos, máquinas, utensílios. Do
outro lado, direito de uso de marca, de patente, do imóvel, sistema de
créditos, débitos, vimos que doutrinariamente o crédito é elemento e o débito
não; mas vinculamos os dois ao estabelecimento comercial para evitar exatamente
a fraude.
Vamos agora ver as formas
de negociação do estabelecimento comercial.
Antes de vermos em
espécie, cabe dizer que são negócios jurídicos obrigacionais. Esses negócios
jurídicos são o quê? Se são obrigacionais, então são bilaterais ou complexos. Na
essência, o negócio de transferência do estabelecimento são negócios jurídicos
bilaterais.
Compra e venda ou
trespasse é uma compra e venda simples, pode ser até tácita, não solene. Se eu
exploro determinado estabelecimento e pago um preço ao antigo detentor, eu
posso caracterizar aí uma compra e venda. Mas como há elementos fluidos, pode
ser difícil de caracterizar a compra e venda. Não tem forma específica em lei, e
ficará difícil de realizar a prova. O que a lei determina é que o contrato,
para surtir efeitos perante terceiros, deverá haver averbação na Junta
Comercial. O empresário original deverá averbar o registro quanto à
transferência do estabelecimento. Seja essa transferência definitiva ou
temporária. Compra e venda ou arrendamento, por exemplo e respectivamente. Mas
não é requisito essencial para a validade do negócio jurídico. Só para a prova.
Observação: trespasse é
sinônimo de compra e venda de estabelecimento comercial.
A
lei não determina os elementos do estabelecimento comercial, por isso é bom elencá-los
para as partes saberem qual foi o estabelecimento transferido. O registro não é
essencial, mas é matéria de prova.
Observação 2: os contratos
de trabalho são associados à pessoa do empregador, não ao estabelecimento. Por
isso que o débito, doutrinariamente, não é elemento do estabelecimento
comercial. Se houver possíveis débitos do estabelecimento comercial, como
débitos trabalhistas não quitados em tempo certo, isso pode gerar, com muita
facilidade, fraude. Então a própria lei mercantilista assumiu
o débito como parte do estabelecimento. Mas existe um instituto do Direito do
Trabalho chamado sucessão trabalhista. Todo adquirente que desenvolva atividade
de organização do trabalho que era desenvolvida pelo empregado originário passa
a ter responsabilidade com relação a essas relações de emprego. #################### responsabilidade solidária.
Compra e venda
Qual é mesmo o elemento
essencial? O essencial é que exista uma definição de quais os elementos. Ainda
que a lei não determine.
@@@@@@@@@@@@@@@@@@@
1312.
Arrendamento
Estava numa aula do
Orlando o professor e @@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 1417
(TO DANDO AULA, PORRA) ninguém se entendia. Alguém na sala falou assim: o que é
locação, o que é arrendamento? Um de bem imóvel e outro de bem móvel? Exatamente
o oposto. Locação é de bem móvel, e arrendamento é de bem imóvel. Isso no
Direito europeu. Por que invertemos, hein?
Quando vamos falar em
estabelecimento comercial, falamos em arrendamento, porque é um bem móvel. Isso
no Direito Brasileiro. Acho que dá para tirar @@@@@@@@@@@@@@@@@@@.
O que é o arrendamento de
um estabelecimento comercial? A transferência da posse, por prazo determinado
de determinado bem, que é o estabelecimento, havendo, em função dessa
transferência, a possibilidade de uso e gozo do bem pela outra parte, a
arrendatária, havendo a partir dela, o pagamento de uma contraprestação ao
arrendante, o detentor originário do estabelecimento. ####################
Existe requisito formal?
Também não. Existe previsão legal da forma de transferência por arrendamento?
Também não. Também não existe previsão nem quanto ao arrendamento. Se não
existe previsão, podemos fazer? Claro, estamos no mundo do direito privado. O
essencial, então, é deixar claro o objeto da prestação. O objeto é
arrendamento, e não transferência definitiva de posse ou propriedade. O objeto
do contrato é arrendamento e não compra e venda a termo. Segundo, deixar claro
o objeto do contrato. Qual é o próprio estabelecimento comercial com seus
elementos definidos para que não tenhamos problemas futuros.
Já houve problema de
desqualificação do arrendamento e qualificação como compra e venda por análise
do termo contratual. Às vezes fazem contrato de compra e venda a termo, com
pagamento a prazo, e não deixam claro que é arrendamento. Por outro lado,
também, se não há definição muito clara, pode ser um arrendamento que dá a
entender que é uma compra e venda a termo. Na verdade, isso é um bem móvel.
Então a transferência de propriedade se opera com a mera tradição. Começou a
explorar já se opera a transferência. Como evitar? Se ficar caracterizado no
contrato que o objetivo é o arrendamento e não a posse ou propriedade. Uma
forma de constituir prova é mostrar o valor de mercado. Mostrar o potencial de
faturamento, valor dos bens imobilizados, créditos e mostrar a discrepância com
o valor do contrato não tão claro. Isso é o que dá deixar contador fazer. Para
nós, advogados, é ótimo!
Usufruto
O que é usufruto? Direito
real sobre coisas alheias? Vamos além disso. Usufruto de imóveis: o que é? Direito
de uso e gozo de um imóvel. Forma de gravame sobre determinado bem, no caso, imóvel,
determinando que o detentor (proprietário) tem a propriedade, mas não detém
posse, porque o uso e gozo do bem, ainda que não seja de propriedade do
usufrutuário, ####################. 3056.
Posso transferir o bem
imóvel, sendo usufrutuante? Posso, mas o gravame acompanha o bem. O adquirente
do bem respeitará a cláusula de usufruto.
E como aplicar isso para o
estabelecimento comercial? Na verdade com locação. É possível haver locação do
estabelecimento comercial? Não, porque o estabelecimento é um bem móvel. Imóvel
não é elemento do estabelecimento comercial!
Como fazer o usufruto de
um estabelecimento comercial? Definimos o bem, então precisamos, primeiramente,
os elementos que compõem o estabelecimento comercial, e, sobre esse conjunto de
bens, posso transferir a propriedade desse bem, porém reservando ao
transferente (usufrutuário) ####################
alguma espécie de remuneração sobre essa transferência. 3316. Como se opera a
transferência de bens móveis? Pela mera tradição. Mas posso reservar, através
de uma cláusula de usufruto, o uso e gozo do bem.
E se eu sou empresário
mercantil, que recebi em usufruto um estabelecimento comercial? E se eu tenho a
obrigação de repassar ao usufrutuário? O bom é o quê? Pode transferir o
estabelecimento, respeitada a cláusula de usufruto.
Mais o que é possível?
Vamos imaginar que, na verdade, estamos fazendo uma cláusula de usufruto entre
concorrentes. Sou detentor de 10 padarias em Brasília. Há mais 20 em uma região
que eu queria adquirir. Vou ao proprietário, peço para ele vender, me transfere
a propriedade, mas estipulo que garantirei a ele um usufruto. Quero exercer a
gerência econômica da atividade, mas juridicamente quem detém a posse é o
antigo padeiro. Isso gera o quê? É um instrumento de que, se feito desta forma?
Concentração empresarial. Há muito disso. É difícil de caracterizar.
Um terceiro credor pode
buscar a satisfação de seu crédito em virtude da existência do usufruto. Credor
do usufrutuante pode buscar a satisfação perante o bem? Também pode. Desde que
respeite a cláusula de usufruto.
A relação do usufrutuário
com o usufrutuante Não é de crédito. Os frutos
são do usufrutuário, que explora o bem. E, se o usufrutuante falecer, os
herdeiros terão que respeitar a cláusula de usufruto perante o usufrutuário,
até o cumprimento da condição.
Posso favorecer alguém em
usufruto, como também posso transferir a propriedade e manter o gozo, para eu
me proteger.
Usufruto pode ser
penhorado. Posso buscar como garantia o fruto. Ou a propriedade sem fruto, respeitando
somente a cláusula de usufruto. Não confundir com...
Penhor
É o oferecimento de
determinado bem móvel em garantia pelo cumprimento de um negócio jurídico
subjacente. Se o bem fosse imóvel, a garantia real que teríamos seria a
hipoteca.
Qual a diferença para
penhora? Absolutamente tudo. A palavra que é parecida. Penhora não é garantia.
É somente a constrição judicial para garantir uma futura execução judicial. Penhor
é contrato.
Penhor é uma relação
obrigacional. Alguém oferece em garantia um bem em virtude de um negócio
jurídico subjacente.
Mas como fazer o penhor de
um estabelecimento comercial? Defino qual é o estabelecimento mediante a
caracterização dos elementos e ofereço-o em garantia. ####################
@@@@@@@@@@@@@@@@@@@ 5600. Dificuldade nenhuma. A
dificuldade é sempre a mesma: definir qual é o estabelecimento comercial.
Com isso encerramos as principais
formas de transferência de um estabelecimento comercial. Curiosidade: como é
conhecida a lei de concorrência no Brasil? Lei Antitruste. Protegemos contra um
instrumento de concentração que é o truste, mas não temos um instrumento de
concentração regular. Isso é um problema? Não, porque estamos no mundo do
direito privado.
O que é um contrato de
truste? É um contrato através do qual alguém oferece para um trustee, operadora
de truste, um estabelecimento comercial (isso na origem) em depósito, e
remunera em virtude em virtude desse depósito. Remunera ao depositante. A e C
transferem em depósito seus estabelecimentos comerciais PARA O operador de
truste. E como B remunera? Percentual sobre o lucro líquido durante o depósito.
Como é depósito, existe a obrigação do trustee de manutenção e guarda do bem. Isso
é concentração empresarial? Claro. Padarias. Passo a deter 800 das 1100
padarias do Distrito Federal. Não comprei nada de ninguém, não fiz fusão,
incorporação, nem adquiri participação de nada. Nada a ver com cartel. Para
fazer um cartel de preços, basta uma reunião mensal.
Pode ser feito porque não
temos regulamentação. Faz sentido ter uma Lei Antitruste? Faz, mas o objeto
dela não será somente isso.
Análise legal para semana
que vem: art. 1142 do Código Civil:
[[[
Art. 1142. Considera-se
estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa,
por empresário, ou por sociedade empresária.
]]]
Vamos ver também
empresário individual e empresário coletivo, e nome comercial.
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