AGENTES PÚBLICOS E LEI 8.112/90 –
CERS 2014
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS:
Agente público e servidor público não são sinônimos. A
primeira expressão é bem mais ampla e inclui todos que agem em nome do Estado,
ainda que temporariamente e sem remuneração. Enquanto o indivíduo exercer a
função pública ele será agente público.
2. AGENTES PÚBLICOS: são de três espécies:
2.1 AGENTES POLÍTICOS:
São aqueles que atuam na função política do Estado.
Quem são eles? A matéria não é pacífica:
a)
Detentores de mandato eletivo
c) Membros
da magistratura e do Ministério Público.
Agentes políticos são aqueles que estão no
topo da estrutura estatal, aqueles que representam/constituem a vontade do
Estado. São aqueles que estão no comando/direção de cada um dos poderes. São as
mentes que manifestam a vontade do Estado.
Exemplo: Chefes do Poder Executivo (Presidente
da República, Governadores e Prefeitos).
Não se esqueça: aonde vai o chefe vai também a
sombra dele (vices). Também são considerados agentes políticos os auxiliares
imediatos do poder executivo (ministros de estado, secretários estaduais
e municipais). Também devem ser incluídos nessa lista os membros do Poder
Legislativo (senadores, deputados federais, deputados estaduais e vereadores).
Os Defensores Públicos e Ministros do Tribunal
de Contas não são considerados agentes políticos. Para você entender que o
conselheiro e os ministros do TC não é um agente político, vou contar uma
historinha:
Em 2008 foi editada a Súmula Vinculante n. 13,
que é chamada Súmula do Nepostimo. Dentro desse contexto, ainda no ano de 2008,
um Prefeito nomeou um irmão para exercer o cargo de Secretário de Obra.
Apresentou-se uma reclamação junto ao STF, argumentando-se que essa nomeação
violava diretamente a S.V. Nº 13. O STF, entretanto, entendeu que o cargo de
secretário de Estado é um cargo político, de modo que a nomeação de alguém para
exercer esse cargo é um ato político. O ato político, por sua vez, não se
sujeita à S.V. Nº 13.
No ano seguinte, o Governador do PR nomeou o
irmão dele para ser conselheiro do TCE. Apresentou-se reclamação junto ao STF,
sob o argumento de que essa nomeação violava a S.V. nº13. O Governador disse
que o cargo de conselheiro do TC era de natureza política, de modo que o ato de
nomeação era de natureza política e não se submetia à S.V. nº13. Aí o STF disse
que o cargo em questão é de natureza administrativa e, consequentemente, a
aludida S.V. deve ser observada.
Os agentes políticos são escolhidos por
eleição ou concurso, e são titulares de cargo público, sujeitos ao regime é
jurídico administrativo, que alguns preferem chamar de regime legal ou
estatutário. Quer dizer que os direitos deles estão previstos na lei ou na
CF/88. Algumas carreiras possuem lei própria (LOMP, por exemplo).
Doutrina majoritária: esses agentes respondem
por improbidade.
2.2 PARTICULARES EM COLABORAÇÃO:
É aquele que não perde a qualidade/condição de
particular, mas que em certo momento exerce função pública. Ex.: mesário,
jurado. Subdividem-se em várias categorias:
❶ Designados ou agentes honoríficos (Hely Lopes Meireles): obrigados a
trabalhar; são convocados. Ex.: mesário, jurado, serviço militar obrigatório.
❷ Voluntários (ou particular em “sponte
própria” = livre e espontânea vontade): aqueles que atuam em diretoria de conselhos
de classe, e voluntários. Ex.: médico voluntário no hospital, chefes da OAB,
amigos da escola.
❸ Delegados de função: É o caso das
concessionárias e permissionárias de serviço público.
Além disso, há uma situação única no Brasil,
prevista no art. 236 da CF, que diz respeito aos serviços notariais e
registrais. No Brasil, o serviço de cartório e registral tem que ser privado, e
delegado ao particular por concurso público. O titular do cartório/serventia é
um particular que está no exercício de função pública, mas não perde a
qualidade de particular. Eles não são servidores públicos, mas sim particulares
em colaboração.
Quem passa no concurso de cartório recebe uma
autorização para prestar serviço público.
A
CF desde 1988 previa delegação de função (tem que fazer concurso). Muitos
Estados não cumpriram essa regra. O Estado, quando o servidor falecia ou se
aposentava, nomeava um interino, provisoriamente. A CF deixava que isso
acontecesse (nomeação de forma precária), até que acontecesse o concurso no prazo
de 6 meses.
Muitos
tribunais nomearam pessoas de forma precária, e passados os 6 meses não
realizaram o concurso. O CNJ está interferindo nessa situação. Em 2009 o CNJ
disse que ia arrumar isso, e publicou um ato declarando a vacância desses
cargos interinos, declarou mais de 6000 serventias vagas no Brasil. O CNJ
também publicou a resolução 81 padronizando as regras do concurso para essas
serventias. O problema é que o Estado não fez o concurso, e designou de forma
precária. Isso é um problema de segurança jurídica.
❹ Particulares em colaboração credenciados:
são aqueles que atuam em nome do Estado em razão de convênios firmados com o
Poder Público. Ex.: médicos privados, quando atuam em convênio com o SUS.
2.3 SERVIDORES ESTATAIS
Também são chamados de agentes
administrativos. É
a grande massa da administração. É todo aquele que atua em nome do Estado, não
importa se na administração direta ou indireta, ou em pessoa jurídica de
direito público ou privado. Cuidado! Eu não falei de servidores públicos, falei
de servidores estatais.
Dividem-se em três categorias:
❶ Temporários: são aqueles contratados
com base no art. 37, IX, da CF/88. Esse dispositivo prevê a possibilidade de
contratação de servidores temporários, desde que seja para prestação de serviço
temporário de excepcional interesse público. O STF diz que a contratação de
temporários depende de três requisitos básicos:
a) O
serviço tem que ser temporário e deve ser regulamentado em lei: No
âmbito federal nós temos a Lei 8745/94; ela define o que é serviço temporário,
quanto tempo ele dura, etc. Essa lei deve prever as regras básicas aplicáveis
aos servidores temporários. É um regime especial de direito administrativo.
b) Deve
ter interesse público.
c) Contratação
em caráter excepcional: eu não posso contratar um temporário ao invés
de nomear um servidor efetivo. Nós vemos com frequência a administração
contratando servidores temporários ao invés de contratar efetivos pelo fato de
que não precisa de concurso. Normalmente, o Estado até faz um processo seletivo
para demonstrar impessoalidade na contratação, mas não há necessidade de
concurso público para provimento de cargos propriamente dito.
Além disso, esses indivíduos não adquirem
estabilidade; eles trabalham por prazo determinado.
Os servidores temporários são contratados, mas
não são celetistas, motivo pelo qual a competência para julgar as controvérsias
envolvendo esse vínculo não será da Justiça do Trabalho e sim da Justiça Comum
Estadual (caso se trate de servidor municipal ou estadual) ou Federal (caso de
trata de servidor federal).
❷ Celetistas: exercem atividade
permanente no órgão público. Se por acaso eles forem exonerados do cargo, terão
que ser substituídos. O art. 37 da CF exige que, necessariamente, essa
contratação seja precedida de concurso público de provas ou de provas e
títulos.
O que diferencia o celetista do estatutário é
a natureza do vínculo. As obrigações do empregado celetista não estão previstos
na CLT, mas sim no contrato que ele estabelece com a Administração. Essa
relação é na natureza contratual.
A estabilidade não é adquirida pelos ocupantes
de emprego público.
❸ Estatutários: exercem atividade
permanente no órgão público. Se por acaso eles forem exonerados do cargo, terão
que ser substituídos. O art. 37 da CF exige que, necessariamente, essa
contratação seja precedida de concurso público de provas ou de provas e
títulos.
O estatutário assina termo de posse e não
assina qualquer contrato com a Administração. Os direitos dele estão previstos
na lei, que é chamada de estatuto. Não existe relação contratual que preveja
direitos e deveres individualizados para o servidor estatutário.
Estabilidade:
Destaca-se que não basta ser estatutário para vir
a adquirir estabilidade. É necessário, ainda, que o servidor seja ocupante de
cargo efeito, pois o ocupante de cargo em comissão pode ser nomeado e exonerado
livremente.
O art. 19 da ADCT estabilizou todos aqueles
que haviam ingressado no serviço público pelo menos 5 anos antes da promulgação
da CF/88. Esses indivíduos foram estabilizados, e não necessariamente são
servidores estatutários; muitos deles eram ocupantes de emprego público.
Mas a partir de 1988 a estabilidade é
exclusiva para detentores de cargo efetivos, sendo necessário, para tanto, o
preenchimento dos seguintes requisitos:
a) três
anos de efetivo exercício;
b) aprovação
em avaliação especial de desempenho, formada por uma comissão
especialmente designada para isso.
Cuidado: o STF vem entendendo que – passados o
03 anos sem que se tenha levado a efeito a avaliação do servidor – presume-se
que ele foi avaliado e aprovado. É o que se chama de avaliação tácita.
Perda da
estabilidade:
A estabilidade não significa que o servidor
vai ficar no cargo para sempre. Quer dizer, ao contrário, que ele só perderá o
cargo nas formas previstas na Constituição, que são:
a) avaliação periódica de desempenho:
não é o mesmo que avaliação especial (que serve para adquirir estabilidade).
Depende de regulamentação por LC. Pelo menos no âmbito federal essa lei não
existe ainda. Se a avaliação apontar desempenho insuficiente, o servidor poderá
perder o cargo, respeitado o contraditório e a ampla defesa;
b) processo
administrativo: é claro que todos os processos administrativos devem
respeitar o contraditório e a ampla defesa.
c) sentença
judicial transitada em julgado: não pode ser uma decisão judicial
contra a qual caiba recurso.
Essas são as hipóteses previstas no art. 41 da
CF. só que o art. 169 da CF criou outra forma de perda do cargo pelos
servidores estáveis:
d) corte
de gastos: Os entes federativos tem um limite de gastos com pessoal. Se
o ente federativo extrapola o limite, ele precisa cortar gastos. Nesse ponto,
há de serem observadas as seguintes medidas:
① em primeiro lugar, ao menos 20% dos cargos
em comissão devem ser cortados;
② se não resolver, exoneram-se os servidores
não estáveis;
③ se nada disso resolver, passa-se à
exoneração de servidores estáveis. Quando o servidor estável for exonerado, ele
terá duas garantias: o cargo dele será extinto e permanecerá extinto pelo prazo
mínimo de quatro anos, e o servidor terá direito à indenização correspondente à
um mês de remuneração para cada ano de serviço prestado.
Estágio
probatório:
O texto original da CF estabelecia que o
servidor conquistava a estabilidade após 2 anos de efetivo desempenho da
atividade. Destaca-se, no ponto, que a CF tratava de estabilidade, e não usava
a terminologia “estágio probatório”.
Seguindo esse entendimento, a Lei 8.112/90, em
seu art. 20, trouxe o entendimento no sentido de que o período de estágio
probatório correspondia a 24 meses. Essa previsão de compatibilizava com o teor
da Constituição Federal, de modo que o período de estágio probatório era
exatamente o mesmo período necessário para que o indivíduo conquistasse a
estabilidade no serviço público.
Ocorre que a EC 19/98 alterou o art. 41 da CF,
o qual passou a prever o lapso temporal de 3 anos para que o servidor
adquirisse estabilidade no serviço público. Isso criou uma celeuma, pois parte
da doutrina passou a dizer que estabilidade e estágio probatório eram coisas
distintas: o servidor passava por um estágio probatório de 24 meses (conforme a
Lei 8.112/90), mas – ao final desse período – não adquiria a estabilidade, que
só era atingida após 03 anos de efetivo exercício das atividades.
O entendimento que prevalece acerca do assunto
é no sentido de que a estabilidade e o período de estágio probatório devem
coincidir, de modo que o art. 20 da Lei 8.112/90 não é considerado
materialmente compatível a Constituição. Tanto um quanto o outro devem
corresponder ao prazo de 03 anos.
Vitaliciedade:
É uma garantia concedida à determinadas
carreiras do serviço público maior do que a estabilidade. O agente vitalício só
pode perder o cargo por meio de sentença judicial com trânsito em julgado. As
outras formas de perdas da estabilidade não se aplicam aos servidores
vitalícios.
Essa garantia somente é conferida aos membros
da Magistratura, do MP e do Tribunal de Contas. E como faz para adquirir essa
maravilha? Você precisa entender que existem duas formas de ingressas nessas
carreiras: mediante concurso público ou mediante indicação política, nos moldes
da Constituição Federal (Quinto Constitucional).
Como a nossa CF é bem torta, se o indivíduo
ingressar nas aludidas carreiras mediante concurso, ele só adquire
vitaliciedade após dois anos de exercício; se ele ingressar mediante indicação
política, ele adquire vitaliciedade imediatamente ao iniciar o exercício das
funções (Ex.: Ministro do STF).
3. LEI 8.112/90 – você precisa ler essa lei. Esse
estatuto aos servidores civis da União. Os servidores militares, bem como os
estaduais e municipais, possuem regramento próprio.
3.1 REQUISITOS NECESSÁRIO PARA INVESTIDURA NO
CARGO:
Não vamos estudar aqui os requisitos
constitucionais (concurso público), e sim aqueles previstos no art. 5º da Lei
8.112/90:
❶ Maioridade: o indivíduo precisa ter
mais de 18 anos.
❷ Aptidão física e mental: isso não
significa, por óbvio, excluir os deficientes dos concursos públicos. Mas eu
posso dizer que determinadas deficiências estão excluídos de determinados
cargos? Sim. Ex.: um indivíduo tetraplégico não pode ser bombeiro. É possível
estabelecer restrições ao ingresso no cargo público (idade, deficiência, sexo,
altura, etc.), desde que as limitações sejam compatíveis com o cargo. A Súmula
683[1] do STF fala em idade, mas
a jurisprudência amplia o raciocínio da súmula para o sexo, altura, etc., desde
que essa discriminação seja necessária para o exercício do cargo.
Para os deficientes cuja deficiência não
prejudique o exercício da função, serão reservadas até 20% das vagas. A lei
traz apenas o percentual máximo. O STJ entende que devem ser reservadas pelo menos
5% das vagas.
O STF admite a realização de psicotécnico, mas
ele deve atender dois requisitos: a possibilidade de se exigir psicotécnico
deve estar prevista em lei; e o edital deve prever critérios objetivos sobre
como será realizado o exame.
❸ Nacionalidade brasileira:
A CF determina que não é possível conferir
tratamento diferenciado aos brasileiros natos ou naturalizados, exceto quando
ela mesma fizer ressalvas. A Carta Maior prevê, ainda, que os cargos públicos
são acessíveis aos brasileiros (natos ou naturalizados) e aos estrangeiros, na
forma da lei.
Para regulamentar esse dispositivo, a Lei
8.122/90 estabelece que as instituições de pesquisa e universidades públicas
podem prover seus cargos de técnicos, de professores e de cientistas com servidores
estrangeiros.
❹ Nível de escolaridade exigido para o
cargo
❺ Quitação militar e eleitoral
❻ Estar em gozo dos direitos políticos
3.2 PROVIMENTO
São os hipóteses de ocupação do cargo público.
Cuidado com esse assunto, pois se você perder questão de prova sobre esse tema,
não necessariamente você vai perder a vaga, mas só quem vai errar a questão é
você. Nós vamos dividir o provimento em dois grandes grupos:
❶ Originário: é quando o
indivíduo ingressa no cargo público pela primeira vez. O provimento originário
em cargo público federal se dá por meio de nomeação.
Quando sai a portaria de nomeação o indivíduo já se torna servidor público?
Não, pois o provimento se dá com a nomeação, mas a investidura se dá com a
posse.
Depois que o sujeito é nomeado, ele
tem o prazo máximo de 30 dias para tomar posse, a qual pode se dar por
procuração com poderes específicos.
Depois da posse, o indivíduo tem o
prazo de 15 dias para entrar em exercício.
Se o servidor toma posse, mas não
entra em exercício no prazo de 15 dias, eles será exonerado. Isso não é uma
sanção. Por outro lado, se o indivíduo sequer tomar posse, ele não será
exonerado, pois ainda não foi investido na função pública. O seu ato de
nomeação será considerado sem efeito. O cargo volta a ficar vago e a
administração pode chamar o próximo classificado no concurso.
❷ Derivado: é aquele que deriva,
decorre da existência de um provimento anterior na carreira. O servidor vai
ocupar outros cargos dentro da mesma
carreira (Súmula 685 do STF). Cuidado: não existe provimento derivado
entre carreiras diferentes! Só é possível passar de uma carreira para outra
mediante concurso público.
a) Promoção:
chamada de provimento derivado vertical, pois o servidor passa para um cargo
hierarquicamente superior, dentro da mesma carreira. A promoção pode se dar por
antiguidade e merecimento, alternadamente. Não é alternadamente para o
servidor, e sim para a Administração. Depois que ela promove alguém por antiguidade,
a próxima promoção – para quem quer que seja – deve ser por merecimento.
Se a promoção é forma de provimento, para que
a o indivíduo possa prover o cargo o cargo precisa estar vago.
Não confunda promoção com progressão, que
existe mais nas carreiras-meio, como o caso de técnicos e analistas. Progressão
é um aumento do padrão remuneratório. Ex.: você entra no concurso como analista
do TRT 3ª classe. Dentro da terceira classe você progride de “e”, para “d”,
“c”, “b”, “a”, e só aí você pode promover para analista do TRT 2ª classe, onde
também há a aludida progressão para que então você promova para analista do TRT
1ª classe. Ou seja, progressão é o aumento do padrão remuneratório sem
alteração de cargo.
b) Readaptação:
essa é uma forma de provimento derivado horizontal. O servidor passa para outro
cargo em razão de limitações físicas ou mentais (não precisa ser em razão do
exercício das funções). O servidor tem direito de ser readaptado, ainda que não
haja cargo compatível vago; ele deve ser readaptado e exercer as funções do
cargo como excedente.
A readaptação enseja a garantia de
equivalência de vencimentos. O servidor readaptado não pode sofrer diminuição
na sua remuneração em razão da readaptação. Mesmo que a função que o servidor
passe a exercer tenha um padrão remuneratório diferente, ele não sofrerá
diminuição dos seus vencimentos (nem aumento).
c) Reversão:
é uma das formas de provimento por reingresso. Se dá quando cessão os motivos
que ensejaram a aposentadoria do servidor. A lei 8.112/90 prevê duas hipóteses
de reversão:
① Retorno do servidor que estava aposentado
por invalidez, tendo em vista a cessação da incapacidade. O servidor que se
aposenta por invalidez fica sujeito à perícia médica que poderá ser realizada a
qualquer tempo, não tem prazo (art. 188, §5º, da Lei 8.112/90).
② Retorno do servidor aposentado
voluntariamente: esse caso gera algumas discussões. A lei chama de reversão no
interesse da administração. Possui os seguintes requisitos:
i) aposentadoria voluntária
ii) interesse da Administração;
ii) concordância do servidor;
iv) servidor estável no momento da
aposentadoria;
v) a aposentadoria deve ter acontecido
há no máximo 5 anos; e
vi) existência de cargo vago compatível.
Além de tudo isso, não pode reverter ao
serviço público o indivíduo que já completou 70 anos.
OBS:
a doutrina e a jurisprudência entendem que essa disposição é inconstitucional
sob o argumento de que quando o servidor público se aposenta, o vínculo dele
com a Administração é quebrado, de modo que ele só poderia retornar ao servido
público mediante nova aprovação em concurso público. Para fins de prova, você
responde de acordo com o texto de lei.
Para
fins de prova objetiva, não sendo mencionado o entendimento jurisprudencial,
marque como certa as duas hipóteses (reversão em caso de aposentadoria por
invalidez e no caso de interessa da Administração – aposentadoria voluntária).
d) Reintegração:
exclusiva para servidores públicos estáveis. Também é uma das formas de
provimento por reingresso. É o retorno ao cargo público do servidor estável, em
razão da anulação do ato de demissão. A anulação pode acontecer por decisão
administrativa ou judicial e produz efeito ex
tunc, o que significa dizer que o servidor tem direito de ser reintegrado
e, além disso, será indenizado por tudo aquilo que deixou de ganhar em virtude
da demissão que foi considerada nula.
Ex.: Marcos ocupa o cargo “a”. Foi demitido e,
posteriormente, consegue anular o ato de demissão. Aí ele volta a exercer o
cargo de origem (é o que se chama reintegração). Só que nesse meio tempo o
cargo “a” foi ocupado pelo Fábio.
Marcos vai voltar para o cargo “a” da mesma
forma, sendo que Fábio vai voltar para o seu cargo de origem (é o que se chama
recondução – não há direito à indenização). Só que nesse meio tempo o cargo de
origem de Fábio foi ocupado por Thiago. Nessa hipótese, a lei prevê que – não
sendo possível o retorno de Fábio para o seu cargo de origem (não pode ser uma
dança das cadeiras interminável) - Fábio será aproveitado em um cargo
compatível com o dele.
Se também não existir cargo vago compatível,
Fábio será colocado em disponibilidade remunerada.
e) Recondução:
também é uma das formas de provimento por reingresso. É exclusiva para
servidores públicos estáveis. É o retorno do servidor público ao cargo
anteriormente ocupado, sem direito à indenização. Existem duas hipóteses:
i) ocorre quando há a reintegração do
anterior ocupante do cargo;
ii) ocorre quando há a inaptidão no
estágio probatório em outro cargo, que enseja a recondução ao cargo
anteriormente ocupado, em reação ao qual já havia ocorrido a aprovação em
estágio probatório. A doutrina e a jurisprudência entendem que essa recondução
é de mão dupla: tanto a Administração pode verificar que o indivíduo não está
apto para exercer o novo cargo, como o próprio servidor pode achar que prefere
o cargo antigo.
Cuidado: passo o período do estágio probatório
não segundo cargo, não será mais possível essa recondução.
f) Aproveitamento:
exclusivo para servidores públicos estáveis. Também é uma das formas de
provimento por reingresso. É a volta ao cargo público do servidor que estava em
disponibilidade.
A CF estabelece que quando o cargo do servidor
é extinto ou foi declarado desnecessário, ele não pode perder o vinculo, porque
isso seria uma forma de burlar a estabilidade. Foi estabelecido, então, que
nesses casos o servidor fica em disponibilidade, com remuneração proporcional
ao tempo de serviço. A disponibilidade não tem prazo, mas o servidor que está
nessa condição possui uma garantia: se surgir algum cargo vago compatível com o
dele, ele será aproveitado.
É o que se chama de aproveitamento
obrigatório, pois a Administração não pode chamar novos aprovados, e é
obrigatório para o servidor, que não pode dizer “me deixe aqui em
disponibilidade”.
3.3 VACÂNCIA
São as formas de desocupação do cargo público.
❶ Morte
❷ Aposentadoria: vamos estudar oportunamente.
❸ Demissão e Exoneração: a primeira tem caráter
punitivo; a segunda, não.
❹ Promoção e readaptação: também são hipóteses
de provimento, pois ao mesmo tempo em que o sujeito está provendo um novo
cargo, ele está desocupando outro. São as únicas hipóteses em que, ao mesmo
tempo, há provimento e vacância.
❺ Posse em cargo inacumulável: o servidor que
passa a ocupar um novo cargo que não é cumulável com o primeiro, deve solicitar
a vacância do cargo inicial. A CF diz expressamente que, em regra, os cargos
públicos são inacumuláveis. Essa proibição se entende tanto aos servidores
celetistas como aos estatutários. A jurisprudência tem se inclinado no sentido
de que mesmo os servidores temporários não podem exercer cargos inacumuláveis.
Não é possível cumular cargo com emprego; não é
possível cumular cargo federal com estadual ou municipal.
A CF permite a acumulação em alguns casos
(somente será possível a acumulação de dois cargos; nunca três ou mais):
a) Servidor
em atividade em um cargo e em atividade em outro cargo (trabalhando nos
dois). São as chamadas Hipóteses da
Atividade e são possíveis, atendendo os seguintes requisitos cumulativos:
horário compatível (no máximo 8h de trabalho em um lugar e 4h no outro) e a
soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório.
Tem que haver uma das seguintes hipóteses:
i) 2 cargos de professor;
ii) 1 de professor e outro técnico
científico: são cargos que exigem nível superior ou que exijam formação técnica
especializada (não é o caso, por exemplo, de cargo de TRT, pois esse cargo
exige apenas nível médio e não uma formação técnica especializada);
iii) ou 2 na área de saúde com profissão
regulamentada.
Pergunta: o juiz pode cumular atividade de
professor? Ele pode ser professor em universidade pública? Veja que se ele for
professor em instituição privada não é a mesma coisa; não é acumulação. O juiz
também poderá cumular atividade de magistério em universidade pública, tendo em
vista que, como juiz, ele exerce cargo técnico ou científico, que exige
formação em curso superior especializado.
Atenção: o CNJ e o CNMP já disciplinaram, em
relação ao magistério pelos seus respectivos membros em instituição particular,
o limite de 20 horas semanais, para que o sujeito não deixe de lado o gabinete.
Não é hipótese de acumulação, mas os aludidos Conselhos já disciplinaram dessa
forma, para que o membro fique 8h no MP e 4h no magistério.
b) Aposentadoria
de um + aposentadoria do outro: pode nas hipóteses da atividade. Ele
pode se aposentar nos dois? É possível, nas mesma hipóteses em que for possível
a cumulação de cargos na atividade. Não esqueça que aposentado recebe
proventos. Ele pode receber, portanto, dois proventos, desde que a cumulação
dos cargos seja possível durante a atividade.
c) Aposentado
+ atividade em outro: em princípio, isso não é possível.
Exceções: será possível acumular a remuneração
do cargo e o provento de aposentadoria em RPPS nos caos em que seja possível a
cumulação de ambos os cargos na atividade.
Servidor aposentado também pode voltar à
atividade para exercer mandato eletivo. Ele está aposentado no primeiro cargo.
O segundo cargo poderá ser qualquer cargo eletivo, inclusive o de Presidente.
Lembrando que tem que observar o teto
remuneratório. Se a soma do valor do provendo e do subsídio for superior ao
subsídio do ministro do STF, haverá o corte denominado redutor constitucional.
Também é possível cumular provento de
aposentadoria no RPPS e cargo em comissão (são estatutários), pois os
detentores de cargo em comissão contribuem para o RGPS.
Último caso: imagine que o delegado de polícia
se aposentou, depois fez concurso para promotor de justiça e passou. Ele pode
cumular os proventos de delegado com o subsídio de promotor? Hoje não pode. Até
1998 isso era possível. O texto original da CF/88 não proibia essa hipótese. Se
o sujeito estivesse aposentado no primeiro, ele poderia exercer qualquer
segundo cargo.
No entanto, a EC 20 diz o seguinte: quem está
exercendo vai continuar, pois tem direito adquirido (inclusive recebendo as
duas remunerações), mas a partir de agora não pode mais. Ver art. 11 do corpo
da EC 20/98.
OBS: no caso do delegado que, antes da EC
20/98, se aposentou e passou em concurso para exercer o cargo de promotor, ele
continuará recebendo as duas remunerações (proventos de delegado e subsídio de
promotor) enquanto estiver exercendo o segundo cargo. Mas e quando ele se
aposentar na segunda atividade? Aí ele terá que optar pela remuneração do
promotor ou do delegado, pois as hipóteses de cumulação de aposentadoria nós
vimos acima, e esse não constitui caso de cargos acumuláveis na atividade.
d) Atividade
+ atividade em mandato eletivo: aqui você vai guardar o seguinte. As
regrinhas de mandato eletivo estão no art. 38 da CF. Pode acumular? Precisamos
abrir um parênteses:
① Se o nosso mandato eletivo for federal,
estadual ou distrital: não pode acumular.
Ex.1: professor da federal que resolve se
candidatar a Presidente da República. Note que ele está em atividade como
professor. Isso não é possível. E aí, como fica? Ele se afasta do 1º e vai
exercer o 2º. Ele pode ganhar as duas remunerações, ou escolher? Não vai
escolher nada, ele vai receber a segunda remuneração.
Ex.2: professor da federal que resolve se
candidatar a prefeito. Também não pode acumular, sendo que ele será afastado do
1º e vai exercer o 2º. Nesse caso, contudo, ele pode escolher a remuneração.
Ex.3: na hipótese de vereador, se o horário
for compatível, ele pode acumular (inclusive a remuneração). Se o horário for
incompatível, nós vamos aplicar a regra do prefeito, vista acima.
Resumo da ópera:
a única hipótese em que é possível acumular (com remuneração) é na hipótese do
vereador, desde que haja compatibilidade de horário.
Os requisitos, portanto, são os seguintes: hipóteses
previstas na CF + compatibilidade de horários + soma dos subsídios não
suplantar o teto remuneratório[2] –
Ministro do STF. A jurisprudência vem ampliando o âmbito de aplicação dessa norma
constitucional, estendo a impossibilidade de cumulação de cargos públicos não
apenas aos servidores e empregados, mas também aos temporários.
Vale a pena observar que acumulação ilegal
significa infração funcional grave, punível com demissão. No âmbito federal,
ela está prevista no art. 132, da Lei 8.112/90. Para processar e punir a
acumulação ilegal, as regras estão previstas no art. 133 da Lei 8.112/90.
Primeiro o servidor é chamado para se
manifestar e terá o prazo de 10
(dez) dias para fazer a opção. Se ele fizer a opção por um dos cargos,
entende-se que ele estava de boa fé, sendo que ele será exonerado do cargo que
ele disser que não quer mais. Se ele não fizer a escolha, será instaurado um processo administrativo sumário[3]
(que não é exatamente um PAD) e até o prazo da defesa ele também poderá fazer a
opção. Se ele não fizer a opção e, ao final do PAD, ficar comprovada a
acumulação ilegal, ele será demitido de todos os cargos que ele estiver
acumulando ilegalmente.
3.4 DESLOCAMENTO
É o caso da remoção e da redistribuição. Não são casos
de provimento ou de vacância, e sim de deslocamento. Além disso, entenda que
remoção e redistribuição são coisas absolutamente diferentes, mas a prova vai
querer confundir você.
❶ Remoção: deslocamento do servidor dentro do
mesmo quadro de pessoal, dentro do mesmo quadro de carreira. Não existe remoção
entre carreiras diferentes. Basta que haja o deslocamento no exercício da
função, não necessariamente irá haver mudança de sede. É o caso da remoção de
um analista do TRT da 1º Vara do Trabalho de Salvador para a 2ª Vara do
Trabalho de Salvador.
A remoção pode se dar de duas formas:
a) Remoção de
ofício: é aquela feita no interesse da Administração Pública.
b) Remoção a
pedido: será concedida a
critério da Administração. Ou seja, a princípio, tanto a remoção de ofício
quando a remoção a pedido dependem do interesse da Administração. A diferença é
que, na remoção de ofício, quem toma a iniciativa é a Administração.
Essas duas formas de remoção são atos administrativos
discricionários, por sempre há uma margem de escolha por parte da
Administração. Mas há três hipóteses em que a remoção funciona como um ato
vinculado. Mesmo que a Administração não tenha interesse, o servidor tem
direito a ser removido nos seguintes casos:
① Deslocamento do cônjuge/companheiro: se o cônjuge ou
companheiro do servidor for deslocado no interesse da Administração Pública (de
ofício), o servidor pode pedir remoção para acompanhar o cônjuge e a
Administração não pode negar. É lógico que o servidor tem que pedir, caso
contrário permanecerá no mesmo lugar e só o cônjuge removido de ofício que irá
se mudar.
Cuidado: a regra
aqui é muito restrita: os servidores devem comprovar coabitação. Não inclui os
casos em que os servidores moravam cada um em uma cidade, casam, e daí querem
morar juntos. Nesse caso, o pedido de remoção vai ser analisado a partir de
critérios discricionários e o pedido pode ou não ser concedido.
OBS: O cônjuge que vai fazer o pedido de remoção é
aquele que está vinculado à Lei 8.112/90, não importando se o cônjuge removido
de ofício é servidor da União, dos Estados, DF ou Municípios. O STJ vem
entendendo, inclusive, que essa remoção também é possível no caso de o cônjuge
que foi deslocado for empregado (sem vínculo estatutário, portanto) de empresa
pública ou sociedade de economia mista. Isso vai cair na prova, pois é
jurisprudência recente.
② Remoção por motivo de saúde: essa remoção pode se
dar por motivo de saúde do servidor, seu dependente econômico ou de cônjuge ou
companheiro. É claro que essa doença deve ser comprovada por laudo médico
oficial.
③ Por concurso de remoção (interna do órgão): A
Administração Pública não é obrigada a fazer concurso de remoção antes de
publicar edital de novo concurso. Mas se ela abrir o concurso de remoção, ela
fica obrigada a respeitar as regras.
❷ Redistribuição
É o deslocamento do
cargo, seja entre órgãos, seja entre entidades diferentes (da direta
para a indireta), desde que feita dentro do mesmo Poder. A redistribuição pode
ser de um cargo vago ou ocupado. Se a redistribuição for de um cargo ocupado, o
servidor que o ocupa terá que ir junto.
A intenção não é deslocar o servidor, e sim deslocar o
cargo para alocar melhor a prestação do serviço público, conforme a necessidade
da Administração.
É claro que o cargo público não pode pedir para ser
redistribuído, motivo pelo qual a redistribuição se dá apenas de ofício. Note
que, na remoção, o interessa da Administração é modalidade, enquanto que na
redistribuição o interessa da Administração é pressuposto.
3.5. SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERIDORES
PÚBLICOS:
É pacífico o entendimento de que a remuneração
é a contraprestação pela execução de um serviço. O servidor possui garantia de irredutibilidade
da remuneração, dos vencimentos.
Essa irredutibilidade refere-se ao valor nominal da remuneração. A CF determina
que seja realizada uma revisão anual em relação à remuneração do servidor, a
fim de preservar-lhe o poder aquisitivo (art. 37, X, da CF).
Atenção: a lei 8.112/90 estabelece que o
salário base do servidor pode ser inferior ao salário mínimo, desde que o total
de sua remuneração não o seja (parcela fixa + parcelas variáveis) – Súmula
vinculante n. 16. Veja, portanto, que o vencimento básico do servidor pode ser
inferior ao salário mínimo, mas a remuneração total não pode.
❶ Modalidades de remuneração:
remuneração dos servidores públicos pode ser paga em duas
modalidades/categorias:
a) Remuneração
(ou Vencimentos – no plural): remuneração composta em duas parcelas:
parcela fixa (ou salário-base, ou vencimento – no singular) + parcela variável
(parcelas permanentes - aspectos individuais, pessoais, adicionais,
gratificações, abonos). Essa remuneração trazia uma certa instabilidade,
especialmente nas seguintes situações:
i)
a parcela variável incorpora ou não a remuneração?
ii) quando servidor pedia aumento, ele ia
se dar sobre o salário-base ou sobre a remuneração integral, incluindo as
parcelas variáveis?
Como essa situação gera muita
instabilidade/insegurança, foi sendo substituída por uma segunda modalidade de
sistema remuneratório, que é o subsídio.
b) Subsídio:
a EC 19/98 crio esse sistema remuneratório, que consiste em uma parcela única.
Deixa de ter as duas parcelas mencionadas acima (vencimento + parcela variável).
Não se admite qualquer espécie de acréscimo ao valor do subsídio.
Aquele valor fixado em lei como subsídio do
servidor é o que ele ganha (bruto).
A CF estabelece que a Administração Pública
pode implantar subsídio, por meio de lei, para qualquer carreira. Mas para
algumas carreiras a implantação do subsídio é obrigatória, e é isso que vai
cair na sua prova:
→ Chefe do poder executivo (presidente,
governadores e prefeitos, e seus respectivos vices);
→ Auxiliares imediatos do executivo
(ministros de estado, secretários estaduais e secretários municipais);
→ Membros do poder legislativo
(senadores, deputados federais e estaduais, e vereadores);
→ Magistrados e membros do MP;
→ AGU, procuradores, defensores
(procurador municipal foi excluído dessa regra pela CF);
→ Ministros e Conselheiros dos
Tribunais de Contas;
→ Todos os policiais (rodoviários,
ferroviários, etc);
→ Todos os demais cargos de carreira podem receber subsídio (depende a lei
estabelecendo essa regra). O cargo de carreira é aquele que tem plano de
ascensão funcional, tem plano de crescimento.
Pergunta:
É possível pagar outras verbas fora do subsídio? Sim, duas situações:
i) verba de natureza indenizatória: paga
fora do subsídio.
Ex.1:
servidor público que vai fazer um curso em outra localidade, precisou se
deslocar por conta do serviço, é o caso da diária, o servidor recebe
diária no dia x que a pessoa se deslocou;
Ex.2:
ajuda de custo, é paga para mudança do servidor;
Ex.3:
transporte
ii) verbas do art. 39, §3º, da CF:
remete ao art. 7º da CF. Ele traz algumas garantias previstas para o
trabalhador comum, como o 13º salário, adicional de férias, hora extra,
adicional noturno.
A remuneração de servidor público é fixada
através de lei. De quem é a iniciativa do projeto de lei? O dono do bolso. Quem
vai pagar a conta é que deve ter a iniciativa. A lei é de iniciativa de cada
poder. Se a conta vai ser paga pelo legislador, a iniciativa de lei deve vir do
legislativo. Cada Poder vai fazer a sua lei.
Excepcionalmente, a remuneração não será
fixada por lei.
O Congresso Nacional vai fixar por decreto
legislativo, que é diferente da lei (que passa pelas duas casas, é feita a
deliberação parlamentar, depois vai para a deliberação executiva e o presidente
faz sanção e veto). O decreto legislativo tem uma diferença no processo de
tramitação, pois ele não tem deliberação executiva (sanção e veto do
Presidente).
O decreto legislativo é mais simples do que uma
lei, ele passa pelas duas casas e não precisa ir para o presidente. O decreto
legislativo pode fixar as seguintes remunerações:
*
Do Presidente da República e seu Vice;
*
Dos Ministros de Estado
*
Deles próprios (senadores e deputados federais).
A CF diz, no art. 29, que a Câmara Municipal -
também via decreto legislativo - vai fixar a remuneração dos seus vereadores.
Todos os demais serão fixados por meio de LEI
(governadores, prefeitos, deputado estadual).
Pergunta:
No Brasil há teto remuneratório? Sim!
Desde a EC 19 nós temos o chamado teto geral, que significa que ninguém pode
receber mais do que Ministro do STF. A EC 19 fixou iniciativa conjunta dos 4
presidentes (da República, do Senado, da Câmara e do Supremo) para apresentação
desse projeto. Imagine a confusão que isso gerou. Nunca saiu esse projeto. Aí
veio a EC 41 e aboliu essa iniciativa conjunta.
O próprio art. 37, XI, da CF, permite que as
constituições estaduais e as leis orgânicas municipais definam subtetos para
servidores dos Estados e dos Municípios, respectivamente. No âmbito Municipal
isso é simples: a lei orgânica pode estabelecer que o subteto será o subsídio
do prefeito.
Mas no âmbito Estadual a situações é um pouco
mais complicada, pois a constituição estadual pode definir subtetos variando de
acordo com o Poder:
Observações importantes:
OBS: o teto do Desembargador também serve
como limite para os membros do MP (Promotor e Procurador de Justiça), da
Advocacia Pública e dos Defensores Públicos.
OBS2: o teto do desembargador não serve
para todo o MP, para toda a procuradoria, para toda a defensoria. Só serve para
o Promotor, para o Defensor e para o Procurador. O quadro administrativo tem
como teto a remuneração do governador.
OBS3: Limite do Desembargador: não pode
ganhar mais que 90,25% do ministro do STF.
A jurisprudência vem afastando o subteto dos
desembargadores em relação aos magistrados estaduais. De acordo com esse
entendimento, os magistrados se submetem apenas ao teto dos Ministros do STF (objeto
da ADI 3854).
❷ Descontos:
Em regra, não se admite descontos na
remuneração ou subsídio do servidor, pois elas possuem caráter alimentar. A lei
define as exceções:
a) Desconto
por imposição legal: são os básicos: imposto de renda, contribuição
previdenciária.
b) Desconto
por decisão judicial:
c) Consignação
em folha: são os empréstimos consignados. Deve haver interesse da
Administração (consiste num acordo prévio firmado entre quem oferece o empréstimo
e a Administração) e autorização do servidor. No âmbito federal, há um decreto
presidência que limita esse empréstimo no percentual de 30% da remuneração
bruta do servidor.
d) Ressarcimento
ao erário: a princípio, havendo débito para ressarcimento ao erário, a
regra é no sentido de que o pagamento seja feito de uma só vez, no prazo de 30
dias. Mas o servidor pode justificar que não tem condições de efetuar o
pagamento de forma integral nesse prazo, e requerer o parcelamento.
Nesse caso, a Administração pode determinar o
desconto em folha. Note que há concordância do servidor, pois é ele mesmo quem
está pedindo o parcelamento. Essa parcela deve ser de, no mínimo, 10% da
remuneração do servidor. Se o servidor se desvincular do serviço público antes
de quitar esse débito, a lei estabelece o prazo de 60 dias para que o débito
seja quitado integralmente, sob pena de inscrição em dívida ativa.
❸ Vantagens que não integram a remuneração
(na Lei 8.112/90)
A lei 8.112/90 prevê algumas vantagens que
podem ser concedidas ao servidor, além da remuneração. De antemão, frise-se que
as indenizações jamais irão incorporar a remuneração do servidor. No entanto,
os adicionais e as gratificações podem se incorporar à remuneração, desde que a
lei específica da carreira assim preveja. A Lei 8.112/90 não prevê a
incorporação, mas autoriza que a lei da carreira incorpore.
a) Indenizações:
são verbas reparatórias. A ideia é de que a indenização não é acréscimo
patrimonial, mas sim devolução de prejuízo causado ao servidor. O servidor tem
que receber de volta aquilo que ele gastou na prestação do serviço. Por este
motivo, as indenizações podem acrescer ao subsídio e não são computadas para o
teto remuneratório dos Ministros do STF.
A lei prevê quatro hipóteses de indenizações:
① Diárias: pagas por motivo de afastamento/deslocamento
temporário, sempre no interesse da Administração. Destaca-se que a diária não
contempla o valor da passagem: ela indeniza os gastos realizados no local, como
hospedagem, transporte urbano, alimentação, etc. A Administração paga o
deslocamento e mais a diária, que corresponde a um valor presumido.
Se o servidor gastar mais que aquilo, problema
é dele. Se o deslocamento for sem pernoite, o servidor recebe apenas meia
diária. Também será paga apenas meia diária se a Administração arcar com os
custos para os quais a diária serviria (o servidor recebe pelo simples fato de
ter ficado longe de casa).
Em tese, as diárias são pagas com
antecedência. É por essa razão que a lei estabelece que, se por algum motivo
não houver o deslocamento, ou ele se der por um período menor de tempo, o
servidor tem o prazo de 5 dias para devolver a diária (ou a diária excedente,
se ele se deslocou por prazo inferior).
② Ajuda de custo: é paga em caso de
deslocamento permanente - com mudança de domicílio - no interesse da
Administração (remoção, redistribuição, etc.). Ressalte-se que mesmo os pedidos
de remoção vinculados não ensejam o pagamento de ajuda de custo, mas tão somente
os deslocamentos determinados de ofício pela Administração.
O Poder Público paga a mudança do servidor e
da família, e ainda paga uma ajuda de custo pelo deslocamento definitivo. Essa
ajuda de custo independe de requerimento do servidor; ela é paga de ofício. De
acordo com a lei, a ajuda de custo pode ser no valor de até 3 vezes a
remuneração do servidor. A Administração presume um valor, assim como ocorre
com a diária. A lei estabelece apenas o valor máximo.
Realizado o deslocamento do servidor e de sua
família, caso o servidor venha a falecer na nova sede, a família dele tem o
prazo de 01 ano para requerer o retorno à sede originária. Nesse caso, a
Administração pagará a mudança, bem como a ajuda de custo para esses
familiares.
Por fim, se o servidor receber essa ajuda de
custo e não comparecer, no prazo de 30 dias, na nova sede, a lei prevê que ele
deverá devolver o valor, mas não estabelece um prazo para isso, motivo pelo
qual se entende que a devolução deve ser imediata.
③ Transporte: não tem regulamentação na lei
8.112/90, que traz apenas o conceito. O transporte será regulamentado em lei
específica. Será devido para o servidor que utiliza meio próprio de locomoção
para a prestação do serviço público (ex.: oficial de justiça que utiliza o
próprio carro para entregar mandados).
④ Auxílio-moradia: é pago ao servidor que é
deslocado para outra sede para exercer cargo em comissão. Mas não é todo cargo
em comissão; no âmbito federal, os cargos em comissão recebem a sigla de DAS
(direção e assessoramento superior).
A lei estabelece que será devido o
auxílio-moradia o servidor que se deslocar no interesse da Administração para
exercer cargo em comissão DAS 4 em diante (4, 5, 6, especial) e de ministro.
DAS 1, 2 e 3 não tem direito a auxílio-moradia. Esse auxílio terá o valor de,
no máximo, 25% da remuneração do cargo em comissão (e não pode ultrapassar o
valor do auxílio-moradia de um Ministro de Estado).
A lei
diz “no máximo”, pois aqui não é um valor presumido, é o valor que o servidor
gasta todo mês com moradia (tem julgados autorizando, inclusive, o pagamento de
auxílio-moradia para custear o financiamento de casa própria).
O servidor gasta, comprova que gastou, e 30
dias depois ele recebe o respectivo valor (é por isso que se o servidor morrer
ou deixar de fazer jus ao auxílio-moradia, ele ainda vai receber por um mês).
Só tem direito quem se deslocou após
30.06.2006 (foi quando a lei criou esse auxílio; quem estava deslocado antes,
mesmo que esteja lá até hoje, não tem direito), e o servidor deve comprovar que
não possui imóvel na cidade, que não foi disponibilizado a ele imóvel funcional
e que ele não residiu naquela cidade nos últimos 12 meses.
Cuidado: Havia uma regra no sentido de que
esse auxílio só seria devido por 8 anos a cada 12 anos, mas essa regra não
existe mais. Foi retirada no final de 2013 por uma medida provisória. Hoje não
existe prazo. As exigências que existem hoje são apenas essas citadas acima.
b) Gratificações:
existem três espécies:
① Gratificação de função: primeiramente, você
precisa entender o que é cargo, função, cargo em comissão e função de
confiança.
Todo cargo público tem uma função. O cargo
nada mais é do que um centro de competência criado por lei. A lei que cria o
cargo atribui a ele uma determinada função. O indivíduo que ocupa o cargo
recebe uma contraprestação pelo exercício da função que lhe foi conferida em
razão do cargo que ocupa.
Mas existem funções que exigem a confiança
direta do agente público. Essas funções são basicamente de direção, chefia e
assessoramento.
É importante que você perceba que tanto a
função como o cargo em comissão serão relativos à direção, chefia e
assessoramento. Isso varia de acordo com a lei de cada carreira. A função de
confiança é criada por lei, e ela não possui nenhum cargo respectivo. Por isso,
se ela é uma função sem cargo, ela só pode ser conferida a um sujeito que já
possui um cargo efetivo.
Nesse caso, se ele já possui um cargo, ele já
possui uma função. Se ele é remunerado por esta função e eu lhe entrego outra,
eu terei que pagar a ele uma gratificação em virtude da função de confiança que
é uma função diversa àquela prevista para o cargo dele.
O cargo em comissão também possui como função
a direção, chefia e assessoramento. Só que essa é uma função que não está solta
na Administração; ela possui cargo respectivo. É por isto que este cargo pode
ser atribuído à qualquer indivíduo, mesmo que ele não exerça qualquer outro
cargo.
A CF/88 estabelece que a lei de cada carreira
deve prever um percentual mínimo de cargos em comissão que devem ser entregues
a servidores efetivos, de carreira.
OBS: é possível que um cargo em comissão seja
atribuído a um indivíduo que já possui cargo em comissão. Isso só é possível
interinamente, ou seja, temporariamente, e o indivíduo que está acumulando as
funções do cargo em comissão terá que optar por uma das duas remunerações.
② Gratificação Natalina: é paga na proporção
de 1/12 da remuneração paga no mês de dezembro para cada mês de serviço público
prestado no ano. Deve ser paga, necessariamente, até o dia 20 do mês de
dezembro de cada ano (mesmo que no começo do ano o servidor ganhasse bem menos).
Só há uma exceção: quando o servidor é exonerado ou demitido, quando for
calculada a sua gratificação natalina proporcional, considerar-se-á a
remuneração que ele recebeu no mês em que foi exonerado/demitido.
Geralmente a Administração divide a
gratificação natalina em duas parcelas; isso não é problema. O que importa é
que ela seja paga integralmente até o dia 20.12.
OBS: suponha que o indivíduo tenha ingressado
no cargo no dia 16 de outubro. Ele terá direito a 2/12 ou 3/12 como
gratificação natalina? 3/12, pois a lei diz que para fins de gratificação
natalina, a partir de 15 dias trabalhados é considerado o mês inteiro.
③ Gratificação por encargo de curso ou
concurso: é paga ao servidor que vai atuar aplicando, coordenando, ou fazendo
as vezes de examinador de banca de concurso, bem como para o servidor atuando
como instrutor de curso de formação. Essa função não é inerente ao cargo do
servidor, motivo pelo qual o seu exercício deve ser remunerado com uma
gratificação.
O limite é de 120 horas por ano, prorrogáveis,
justificadamente, por mais 120 horas.
Outras gratificações podem ser criadas em cada
carreira, como é o caso da GAJ.
c) Adicionais:
① Insalubridade, periculosidade e penosidade:
a Lei 8.112/90 não define valores, percentuais, nada disso. Essas questões
sempre serão regulamentadas pela lei específica, na lei do servidor que exerce
essas atividade. Insalubre é a atividade que oferece risco à saúde; atividade
perigosa a que traz risco à vida; atividade penosa enseja esforço demasiado.
Se a atividade do servidor for ao mesmo tempo
insalubre e perigosa, ele terá que optar por um dos dois adicionais, pois ele
não são cumulativos. Se a servidora for gestante e lactante, necessariamente
ela deverá ser afastada das atividades insalubres, perigosas ou penosas. É
óbvio que, enquanto ela estiver afastada, ela não receberá o adicional, que só
é devido enquanto o servidor está submetido àquela situação.
Uma das hipóteses de insalubridade que vale a
pena você anotar é a do operador de Raio-X. Nesse caso, a lei estabelece que o
operador deve submeter-se a exame médico a cada período de seis meses.
② Hora-extra: a jornada extraordinária deve
ser remunerada. Cada carreira possui uma lei que define a sua jornada,
observando o limite imposto pela lei 8.112/90: a jornada deve ser de no mínimo
06 horas diárias e no máximo 08 horas diárias, limitando-se a 40 horas
semanais. Esqueça o Direito do Trabalho: aqui não são 44 horas semanais.
Note que a hora-extra não pode ultrapassar
duas horas por jornada diária, de forma excepcional. As horas-extras não podem
ser prestadas com tanta frequência, pois isso aponta que o órgão está
precisando de servidor e deve fazer concurso. É claro que se a hora-extra
suplantar duas horas diárias, o servidor também vai receber o adicional, mas a
autoridade administrativa que permitiu o trabalho extraordinário superior a
duas horas será responsabilizada.
A hora-extra, a exemplo do que acontece na
iniciativa privada, possui adicional de 50% em relação à hora normal.
③ Adicional noturno: pago ao servidor que
trabalha no período noturno (entre as 22h de um dia e as 05h do dia seguinte).
Cuidado com certas peculiaridades relativas à hora noturna: ela não possui 60
minutos, mas sim 52 min e 30 segundos. Além disso, o trabalho noturno é
remunerado com um adicional de 25%.
OBS: é possível cumular horas-extras com
hora noturna. Tudo aquilo que ultrapassar às 05h vai ser considerado como
hora-extra noturna, mesmo que prestada durante o dia. Nesse caso, os adicionais
se cumulam. Primeiro calcula o valor do hora-extra, aplicando-se posteriormente
o adicional noturno.
④ Adicional de férias: corresponde a 1/3 da
remuneração percebida no mês das férias. Deve ser pago em até dois dias antes
do início das férias.
OBS: a lei permite que o servidor parcele
as suas férias em até três períodos. No entanto, isso não acarretará o
parcelamento do adicional, que será pago em uma única vez, integralmente, em
até dois dias antes no início do primeiro período de férias.
2.5.
AUSÊNCIA DE SERVIDOR:
❶ Férias: é a primeira situação que permite ao
servidor se afastar do serviço. O servidor público tem direito a 30 dias de
férias por ano. Para gozar o
primeiro período de férias, ele precisa ter 12 meses de exercício.
As férias são acumuláveis no interesse da
Administração. É possível acumular até dois
períodos de férias, desde que seja no interesse da Administração (o
servidor não é indenizado por isso, pois o interesse público prevalece – no
ponto – sobre o interesse particular). É claro que o servidor pode pedir o
parcelamento das suas férias (em até 3 vezes), mas fica a critério da
Administração o deferimento do pedido.
Destaca-se que, mesmo que o período de férias seja
parcelado, o adicional de férias não o será. O pagamento do aludido adicional
será feito integralmente antes do gozo do primeiro período.
A lei regulamenta algumas hipóteses em que a
Administração pode determinar a interrupção das férias do servidor, para
assegurar o interesse público (sem que haja pagamento de indenização). Essa
interrupção pode se dar:
a) Motivo de
calamidade pública
b) Comoção
interna
c) Convocação
para Júri
d) Convocação
para serviço Militar ou Eleitoral
e) Necessidade
do serviço, demonstrada pela autoridade máxima do órgão.
A lei estabelece que, uma vez interrompidas as férias,
o restante do período será gozado necessariamente de uma só vez. Não é possível
o mesmo período seja interrompido mais de uma vez.
OBS: quem opera Raio-X tem direito a 20 dias de férias
a cada 6 meses, não sendo permitida a acumulação de períodos (tem que gozar as
férias; não pode esperar um ano para ter direitos a 40 dias).
❷ Licenças: não vamos tratar aqui das licenças
previdenciárias. Vamos estudar as licenças pagas pela Administração Pública.
Antes de iniciarmos, eu quero que você anote algumas regrinhas (que admitem
exceções):
1ª)
Como regra, as licenças não remuneradas não são computadas como tempo de
serviço;
2ª)
Se do término de uma licença até o início de outra da mesma natureza não
transcorrer o prazo de 60 dias, a segunda licença é considerada prorrogação da
primeira.
3ª)
Todas as licenças podem ser concedidas após o período de estágio probatório,
mas apenas 4 delas podem ser condidas no curso dele.
Agora
vamos começar:
a) Licença
por motivo de doença familiar: pode ser
concedida ao servidor público que esteja em estágio probatório. A regra é que para ser concedida a licença em
estudo, o sujeito terá que comprovar três requisitos:
i) que há uma pessoa da família doente (comprovado por
laudo médico oficial);
ii) que essa pessoa doente depende da assistência
direta do servidor; e
iii) que o servidor não consegue conciliar essa
assistência com o exercício do serviço público.
Cumpridos os três requisitos, o servidor terá direito
à licença de até 60 dias com remuneração.
Terminados esses 60 dias, ele poderá prorrogar a licença por mais 90 dias, sendo que esse último prazo é
concedido sem remuneração. Ou
seja, a licença pode chegar até o prazo de 150 dias, sendo os primeiros 60 com
remuneração e os últimos 90 sem remuneração.
Terminada essa licença, o servidor só poderá requerer
nova licença por motivo de doença familiar após o interregno de 12 meses.
Cuidado: se a primeira licença teve o prazo
inferior a 60 dias, e 6 meses depois o servidor precisar de nova licença por
motivo de doença familiar, ele não vai conseguir. Não importa se ele não usou
todo o prazo da primeira licença. O que importa é que entre uma licença e outra
tem que transcorrer o período mínimo de 12 meses.
Cuidado: se a primeira licença teve o prazo
inferior a 60 dias, e um mês depois o servidor precisar de nova licença dessa
natureza, ele vai conseguir, pois como não decorreu o prazo de 60 dias entre
licença e outra, a segunda licença será considerada prorrogação da primeira.
Ex.: se a primeira licença teve 40 dias, a segunda licença (que será
considerada prorrogação da primeira) poderá ter 20 dias remunerados + 90 dias
sem remuneração.
b) Licença por afastamento do cônjuge:
se o cônjuge ou companheiro do servidor for deslocado a trabalho, para qualquer
ponto do território nacional ou do exterior, não sendo possível a remoção, o
servidor público pode pedir uma licença para acompanhar o cônjuge. O cônjuge
não precisa ser servidor público. Essa licença pode ser concedida no
estágio probatório. Essa licença não tem prazo, mas também não tem remuneração.
Frise-se que se o cônjuge do servidor
também for servidor de qualquer das esferas de poder, o servidor que pede a
licença pode querer lotação provisória em qualquer órgão da Administração
Pública Estadual ou Municipal, desde que esse órgão tenha cargo compatível com
aquela que é exercido pelo solicitante no âmbito federal.
OBS: desde 2012 o STJ vem proferindo
decisões do sentido que a concessão da licença, bem como da lotação provisória,
tratam-se de atos vinculados, embora esse entendimento vá de encontro com o
texto da lei 8.112/90.
c) Licença para prestar serviço militar: também
pode ser concedida durante o estágio probatório. Essa licença não possui prazo fixado na lei, pois sua duração
será a mesma correspondente à duração do serviço militar. Essa licença é remunerada. O valor da remuneração, prazo de
licença e outras minúcias são estabelecidas por lei específica.
A lei diz que, terminado o serviço militar, o
servidor possui o prazo de 30 dias, sem remuneração, para voltar ao serviço
público. Esse prazo de 30 dias não é a licença para o serviço militar, é só um
prazo concedido para que o indivíduo retome o exercício de sua função.
É a única licença concedida durante o
prazo de estágio probatório que não suspende esse prazo para adquirir a
estabilidade no serviço público. Ou seja, o período em que o indivíduo está de
licença é computado como período de estágio probatório.
d) Licença
para o exercício atividade política: também pode ser
concedida durante o estágio probatório. A primeira coisa que você precisa saber,
no ponto, é que o servidor que quer concorrer a mandato eletivo deve se afastar
de qualquer atividade de confiança ou fiscalizatória durante a eleição (para evitar
tráfico de influência).
Por
outro lado, qualquer que seja o cargo ocupado pelo servidor, ele tem direito a
se afastar para disputar mandato eletivo. Essa licença não é para o indivíduo
que ganhar a eleição, mas sim para o candidato a mandato eletivo (para que ele
possa cuidar da campanha). Nesses casos, a lei estabelece que será concedida
uma licença, que é uma licença só, mas é dividida em dois momentos:
i)
entre a escolha do sujeito em convenção partidária até a véspera do registro da
candidatura na Justiça Eleitoral, sem
remuneração;
ii)
do registro até 10 dias depois das eleições, com remuneração. Essa parte da licença com remuneração não
pode ultrapassar o período de 03 meses. Como geralmente o período entre o
registro e os 10 dias após a eleição demora muito mais do que três meses, o
servidor escolhe quando quer tirar a licença dentro desse interregno, optando
pelo período que melhor lhe aprouver para a disputa do mandato eletivo.
Todas essas licenças podem ser concedida durante
o estágio probatório, e apenas uma delas não suspende o período de estágio,
que é a licença para prestar serviço militar.
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Agora
nós vamos ver as licenças que só podem ser concedidas após o término do período
de estágio probatório.
e) Licença
para tratar de assunto particular: essa licença é imotivada. Você não
precisa falar para a Administração qual é a razão particular. Por outro lado,
essa licença é ato discricionário e precário. A Administração pode ou não conceder,
de acordo com o interesse público, e pode interromper essa licença a qualquer
momento.
A lei estabelece algumas regras:
i) não pode ser concedida ao servidor que ainda está
no estágio probatório;
ii) é discricionária e precária;
iii) a
Administração vai determinar o período de duração da licença, sendo que o prazo
máximo previsto em lei é de 3 anos;
iv) essa licença não é remunerada;
v) o
entendimento moderno é no sentido de que não é possível prorrogar essa licença.
Dessa forma, a Administração não pode conceder licença de 02 anos e depois
prorrogar por mais um ano, para completar o limite máximo de 03 anos;
vi) passado o prazo de licença, para que seja
concedida outra licença dessa espécie, é necessário que seja formulado novo
requerimento, uma nova avaliação, e não pode ser dentro do período de 60 dias;
vii) essa licença pode ser interrompida tanto pela
Administração como pelo servidor, que pode requerer seu retorno antecipado.
f) Licença
para capacitação: essa licença veio substituir a licença prêmio, mas
ela é muito menos generosa do que a licença prêmio. A lei estabelece que se o
sujeito tiver 05 anos de serviço ele tem direito de até 03 meses de licença
para fazer um curso de capacitação profissional, no interesse da Administração.
Se o curso durar um mês, a licença terá duração de um mês. Na verdade, o
servidor tem direito a um curso, e esse curso pode durar até 03 meses.
A licença, nesse caso, é remunerada. Inclusive, a jurisprudência e a doutrina tem
admitido a concessão dessa licença ao servidor que quer concluir tese de
mestrado, de doutorado, etc. Não há problema algum.
OBS:
esses prazos não são acumuláveis, como ocorria na licença prêmio. O servidor
não pode ficar 10 anos para tirar 06 meses de licença e fazer um curso maior,
pois os períodos não são acumuláveis.
Destaca-se que os cinco anos de exercício no serviço
público federal não precisam ter sido levados a efeito no mesmo órgão. Ou seja:
se o indivíduo foi técnico do TRT por 1 ano, e depois foi analista do TRF mais
4 anos, ele adquire o direito à licença em questão. Cuidado com a pegadinha: se
o indivíduo ficou 4 anos como técnico e 1 como analista, ele não vai ter direito
à licença para capacitação assim que completar os 5 anos, pois ele ainda não
passou o período de estágio probatório no cargo de analista (embora já tenha
adquirido a estabilidade no serviço público).
g) Licença
para exercício de mandato classista: pode ser concedida ao servidor que
vai exercer função representação ou de direção em entidade de classe da sua
carreira, da sua categoria. O servidor pode pedir licença para exercer essa
representação ou direção, sendo que a licença terá o mesmo prazo do mandato. Se
o servidor for reeleito, ele pode prorrogar a licença por uma única vez, por
igual período.
Note que o servidor não é obrigado a se afastar para
exercer função de representação ou direção de entidade de classe. Se for
possível exercer as duas funções, o servidor não precisa se licenciar. Mas, em
geral, é muito difícil conciliar as duas coisas.
Essa licença é sem remuneração. O servidor é
remunerado pela entidade de classe.
No início nós mencionamos que, em regra, a
licença não conta como tempo de serviço. A licença para exercício de mandato
classista é uma exceção à essa regra, sendo que o seu período é computado
como tempo de serviço para todos os efeitos (promoção por antiguidade,
remoção, disponibilidade), exceto para promoção por merecimento, pois não dá
para aferir.
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Atualmente, quando o assunto é aposentadoria, não se
fala mais em tempo de serviço, mas sim em tempo de contribuição. Dessa forma,
quando eu falo em aposentadoria do servidor, o que importa é o tempo que ele
contribuiu. Por este motivo, a Lei 8.112 possibilita que o servidor em gozo de
licença ou afastado sem remuneração possa optar por continuar recolhendo
contribuições previdenciárias. Isso é uma hipótese de recolhimento facultativo
no RPPS. Esse período de recolhimento não será considerado como tempo de
serviço, mas será considerado como tempo de contribuição.
❷ Afastamentos: são situações em que o servidor
deixa de prestar o serviço público para exercer outra função de interesse
público. Não é no interesse do servidor ou de terceiro. É para desenvolver
outra atividade de interesse público. Na verdade, isso não diferencia o
afastamento da licença, pois – como vimos – existem licenças que são concedidas
para que o servidor preste uma atividade de interesse público, como é o caso da
licença para prestar serviço militar. Vamos para as hipóteses:
a) Afastamento
para servir a outro órgão: a lei diz que essa hipótese pode se dar para
o exercício de cargo em comissão. Nesses casos, quem paga o servidor público?
Se o servidor federal for cedido para prestar serviço público em outro órgão
dos Estados, de DF ou Municípios, ele será remunerado pelo cessionário (a
entidade para a qual o servidor está efetivamente prestando serviço). Essa é a
regra, mas o ato de cessão pode disciplinar na maneira diversa.
Se o exercício de outra função se der para outro órgão
da Administração Federal, quem irá remunerá-lo é a entidade cedente.
Essa cessão pode se dar durante o período de
estágio probatório apenas se o servidor
for desenvolver cargo de comissão correspondente a DAS 4 para cima (4, 5, 6 e
especial), ou de Ministro. Se o servidor não estiver em estágio
probatório, não há essa limitação.
b) Afastamento para exercício de mandato
eletivo: pode se dar durante o período de estágio probatório
e não interrompe a sua contagem. Agora o servidor não está mais
disputando o cargo eletivo (nesse caso ele sai de licença para concorrer).
Agora o servidor já foi eleito e se afasta para exercer efetivamente o mandato.
A regra está prevista no art. 94 da Lei 8.112/90 e no art. 38 da CF.
Atenção: se o servidor federal foi eleito para um
cargo federal, estadual ou distrital, obrigatoriamente ele será afastado do
cargo dele. No caso de mandato para exercer cargo no âmbito municipal, o
servidor federal também é afastado, mas há regras diferentes: se o mandato for
de prefeito, ele pode optar pela remuneração (ou a remuneração do cargo efetivo
ou de prefeito); se o mandato for de vereador, havendo compatibilidade de
horários, as remunerações podem ser acumuladas. Não havendo compatibilidade de
horários entre cargo efetivo e o mandato de vereador, o servidor será afastado
do cargo efetivo e poderá optar pela remuneração, assim como acontece para o
caso de mandato de prefeito.
Vejamos:
Mandado Eletivo
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Providência a ser adotada
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Âmbito federal, estadual ou distrital
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Obrigatoriamente será afastado do cargo efetivo
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Eleição municipal para prefeito
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Haverá o afastamento do cargo efetivo, mas o
indivíduo poderá optar pela remuneração
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Eleição municipal para vereador
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Havendo compatibilidade de horário, as funções
podem ser acumuladas, bem como as remunerações. Não havendo compatibilidade
de horários, o servidor será afastado do cargo efetivo e poderá optar pela
remuneração.
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O tempo de afastamento para exercício de mandato será
computado para todos os efeitos, exceto para promoção por merecimento. Ainda,
durante o período de afastamento para exercício de mandato eletivo,
necessariamente haverá o recolhimento de contribuição previdenciária para o
RPPS, como se ele estivesse em atividade (não é contagem recíproca).
c) Afastamento
do servidor para estudo ou missão no exterior: é
admitido durante o período de estágio probatório e não suspende a
contagem desse prazo. Note que esse estudo ou essa missão serão sempre no
interesse público. A lei estabelece algumas regrinhas:
i) o afastamento é remunerado. Essa remuneração é
definida em regulamento próprio. Não necessariamente será a remuneração de
quando o servidor estava em atividade;
ii) esse afastamento dura, no máximo, quatro anos. É
claro que o período será o mesmo que durar o estudo ou missão (um, dois, três
anos) limitado ao prazo máximo de 04 anos;
iii) quando o servidor retornar desse estudo ou
missão, o mesmo período em que ele ficou afastado será observado para que ele
sofra algumas restrições. A lei estabelece que quando o servidor retornar, ele
fica proibido de requerer exoneração a pedido ou licença para interesse particular
durante o mesmo período pelo qual o servidor ficou afastado. As outras
hipóteses de vacância são permitidas. A lei não veda o pedido de aposentadoria;
apenas a exoneração a pedido e a licença para tratar de assunto particular.
Se o servidor quiser muito a exoneração a pedido (ou a
licença para tratar de assunto particular) antes de decorrido o prazo, ele terá
direito, mas terá que ressarcir todos os gastos que a Administração teve com o
afastamento.
A lei traz uma peculiaridade: às vezes o servidor se
afasta para exercer função em
organismo internacional que o Brasil integra ou com o qual o Brasil coopere.
Concorda comigo que esse caso é missão no exterior? Claro! Mas aqui a lei traz
duas peculiaridades:
i) o
afastamento se dará com a perda total da remuneração do servidor (ele vai ser
remunerado pelo organismo internacional);
ii) se o
servidor estiver no estágio probatório, o período em que o servidor ficar
afastado não será computado. Ou seja, o período de estágio probatório ficará
suspenso até o retorno do servidor ao cargo efetivo.
d) Pós
Graduação Strictu sensu no Brasil: se
a pós graduação for no exterior, aplica-se a regra anterior. Dessa forma, esse
afastamento só é possível se a pós graduação for no Brasil. Além disso, o
servidor terá que comprovar que não é possível cursar a pós graduação e exercer
o cargo efetivo simultaneamente. A princípio, a lei determina que seja
concedido ao servidor um horário especial de estudante, a fim de que ele possa
conciliar as atividade. Mas se nem como esse horário especial de estudante for
possível a conciliação, o servidor vai requerer esse afastamento.
Esse afastamento não vale para especializações, e sim
para pós graduação Strictu Sensu, que
é mestrado, doutorado e pós doutorado.
A lei estabelece que para requerer esse afastamento o
servidor tem que ter um certo período de efetivo exercício do cargo. Cuidado!
Não é prazo de afastamento (porque esse afastamento é sem prazo determinado –
tem duração enquanto durar a pós-graduação strictu
sensu), é prazo mínimo de exercício no cargo para que o servidor tenha
direito:
i) 3 anos, para mestrado;
ii) 4 anos no caso de doutorado ou pós
doutorado.
Esses prazos implicam que o servidor já tenha cumprido
o período de estágio probatório, embora a lei não preveja expressamente essa
exigência.
Além disso, o servidor terá que comprovar (tanto no
caso de mestrado como no de doutorado) que não lhe foi concedido, nos
últimos dois anos, um afastamento para pós, nem licença para interesse
particular ou para capacitação. No caso de pós-doutorado, o servidor terá que
comprovar que nos últimos quatro anos não lhe foi concedido afastamento
para pós ou licença para tratar de interesse particular.
OBS: terminado
o período de afastamento, se o servidor voltar ao trabalho sem o título da pós
graduação strictu sensu que ele foi
fazer, ele terá que ressarcir o erário de todos os gastos que a Administração
teve com ele.
Quando ele voltar ao exercício do cargo efetivo, o
mesmo período em que ele ficou afastado será o período em que ele deverá se
manter na função. Aqui não é o caso de o servidor não poder requerer exoneração
a pedido. É diferente. Ele não pode se aposentar voluntariamente, ele não pode
solicitar afastamento ou vacância para exercer outro cargo inacumulável, nada.
Ele terá que se manter no exercício da mesma função por período igual ao que
ele ficou afastado, sob pena de ter que ressarcir o erário.
❸ Concessões: são situações em que a ausência
do servidor é considerada como presença. O tempo de ausência é computado como
tempo de serviço efetivo para todos os efeitos, sem prejuízo de remuneração. Se
subdividem em:
a) Gerais:
concedidas para todos os servidores públicos (estejam no estágio probatório ou
não).
① Doação de sangue: Concessão de 01 dia para doação de
sangue. Não tem um limite. Tantas quantas forem as vezes que o servidor doar
sangue serão o número de concessões de 01 dia. A folga é no dia que doar
sangue, e não em dia posterior escolhido pelo servidor.
② Alistamento eleitoral ou recadastramento como: o
prazo é de até 02 dias. Isso mudou em 24.12.2013, por meio de MP. Antes a lei
dizia que o prazo era de 02 dias. Agora é de até 02 dias, dependendo de quanto demorar para fazer o
alistamento/recadastramento.
③ Casamento: 8 dias de concessão.
④ Luto: 8 dias de concessão.
b) Especiais:
① Estudante tem direito a horário especial, com
compensação de horário. Isso quer dizer que o estudante não vai fazer horário
menor do que o de ninguém, ele apenas fará um horário diferente para que ele
possa conciliar com o estudo. A doutrina vem admitindo essa concessão para
qualquer tipo de estudo (ensino médio, graduação, pós, mestrado, curso de
capacitação, de atualização, etc.).
② Servidor portador de deficiência/doença: tem direito
a horário diferenciado, que inclusive pode ser reduzido, independentemente de
compensação de horário. Essa deficiência deve ser comprovado por junta médica.
④ Servidor que possui familiar com doença grave ou
deficiência, que necessite de acompanhamento do servidor: é possível o
estabelecimento de horário especial, mas com compensação.
2.6.
REGIME DISCIPLINAR:
Esse assunto inicia no art. 116 da Lei 8.112/90, que
estabelece os deveres do servidor público, como zelo, lealdade, sigilo,
assiduidade, etc. Esse artigo é muito genérico, motivo pelo qual ele não
costuma cair muito em prova. O inciso desse artigo que costuma cair em prova é
o inciso IV, que trata do dever de obedecer as ordens do superior hierárquico,
salvo quando manifestamente ilegais.
Agora, do art. 117 em diante é importante. Vamos ver o
texto de lei aqui e fazer algumas anotações:
INFRAÇÕES PUNÍVEIS COM ADVERTÊNCIA
I - ausentar-se
do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
II - retirar,
sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;
IV - opor
resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de
serviço;
V - promover
manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer
a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho
de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir
ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
VIII - manter
sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro
ou parente até o segundo grau civil;
INFRAÇÕES PÚNÍVEIS COM DEMISSÃO
IX - valer-se
do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da função pública; (A lei estabelece que o servidor público é punido com demissão e
não pode retornar ao serviço público no prazo de 05 anos)
de
sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio,
exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação
dada pela Lei nº 11.784, de 2008
XI - atuar,
como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se
tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo
grau, e de cônjuge ou companheiro; (A lei estabelece que o servidor público é punido com
demissão e não pode retornar ao serviço público no prazo de 05 anos)
XII - receber
propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas
atribuições;
XIII - aceitar
comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar
usura sob qualquer de suas formas;
XVI - utilizar
pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares;
INFRAÇÕES PUNÍVEIS COM SUSPENSÃO
XVII - cometer
a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações
de emergência e transitórias;
XVIII - exercer
quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função
e com o horário de trabalho;
XIX - recusar-se
a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. (Incluído
pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste
artigo não se aplica nos seguintes casos: (Incluído
pela Lei nº 11.784, de 2008
I -
participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades
em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social
ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros;
e (Incluído
pela Lei nº 11.784, de 2008
II -
gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91
desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído
pela Lei nº 11.784, de 2008
Art. 132[4]. A demissão
será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a
administração pública; (o servidor não poderá mais voltar ao serviço público federal –
demissão a bem do serviço público)[5]
II - abandono
de cargo; (mais
de 30 dias consecutivos, intencionalmente)
III - inassiduidade
habitual; (60
dias interpolados, no período de 12 meses, sem justificativa)
IV - improbidade
administrativa; (o servidor não poderá mais voltar ao serviço público federal –
demissão a bem do serviço público) (a lei declara que haverá a
indisponibilidade de bens do acusado, até que ele efetue o devido ressarcimento
ao erário)
V - incontinência
pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação
grave em serviço;
VII - ofensa
física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa
própria ou de outrem;
VIII - aplicação
irregular de dinheiros públicos; (o servidor não poderá mais voltar ao serviço público
federal – demissão a bem do serviço público) (a lei declara que haverá a
indisponibilidade de bens do acusado, até que ele efetue o devido ressarcimento
ao erário)
X - lesão aos
cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; (o servidor não poderá mais
voltar ao serviço público federal – demissão a bem do serviço público) (a lei
declara que haverá a indisponibilidade de bens do acusado, até que ele efetue o
devido ressarcimento ao erário)
XI - corrupção; (o servidor não poderá mais
voltar ao serviço público federal – demissão a bem do serviço público) (a lei
declara que haverá a indisponibilidade de bens do acusado, até que ele efetue o
devido ressarcimento ao erário)
XIII - transgressão
dos incisos IX a XVI do art. 117.
Vamos começar o estudo das penalidades.
❶ Demissão: enseja a perda do cargo e deixa de
exercer as funções pública. Em alguns casos, ele não apenas perde o cargo como
fica impossibilitado de voltar a exercer função pública por um certo período.
A competência para aplicação dessa penalidade é do
chefe do Poder ao qual o servidor está vinculado (art. 141 da Lei 8.112/90). Se
ele for servidor do Executivo, a competência é do Presidente da República. Se
ele for servidor do Legislativo, a competência é do Presidente da Câmara e do
Senado. Se ele for servidor de Tribunal, a competência será do Presidente do
Tribunal. Se o servidor for do MP, a competência será do Procurador Geral da
República.
Essa competência é delegável.
A demissão prescreve
no prazo de 5 anos contados do momento em que o Poder Público tomou conhecimento
do fato. Importante destacar que a jurisprudência se firmou no sentido de
que, para o prazo prescricional começar a correr, quem precisa tomar
conhecimento do fato não é exatamente a autoridade competente para aplicar a
sanção. Basta que seja alguma autoridade administrativa (a Adm. Pública,
genericamente considerada).
❷ Cassação de Aposentadoria: aplicada ao
servidor público nas mesmas hipóteses de demissão. Tudo o que vimos sobre
demissão também se aplica aqui (competência, prescrição, infrações, etc.). O
que muda é a situação funcional do sujeito. Se ele está na ativa não tem como
demitir, mas cassa a aposentadoria.
❸ Cassação de Disponibilidade: aplicada ao
servidor público nas mesmas hipóteses de demissão. Tudo o que vimos sobre
demissão também se aplica aqui (competência, prescrição, infrações, etc.). O que
muda é a situação funcional do sujeito. Se ele está em disponibilidade não tem
como demitir, mas cassa a disponibilidade.
Existe mais uma hipótese de cassação de
disponibilidade: nós vimos que se o servidor público é estável e o cargo dele
foi extinto ou declarado desnecessário, o servidor fica em disponibilidade
(remunerada proporcionalmente ao tempo de serviço e sem prazo determinado).
Entretanto, surgindo um cargo vago compatível, o obrigatório o aproveitamento
do servidor. Essa obrigatoriedade vale tanto para a Administração como para o
servidor. Se ele for convocado para fins de aproveitamento e não comparecer, a
lei estabelece que o aproveitamento é declarado sem efeito e é cassada a
disponibilidade do servidor.
❹ Suspensão: é uma penalidade mais leve do que
a demissão. O servidor fica em casa sem remuneração. Temos que tomar alguns
cuidados:
i) o prazo máximo de suspensão previsto pelo Lei
8.112/90 é de 90 dias. O
prazo é aplicado de forma discricionária pelo Administrador, mas o prazo máximo
está previsto na lei;
ii) a lei estabelece que por necessidade da
Administração devidamente justificada, é possível substituir a aplicação da
suspensão por uma multa no valor de 50% da remuneração do servidor (isso não é
uma escolha do servidor, e sim da Administração). Nesse caso, o servidor
continua trabalhando pelo período em que foi suspenso, mas receberá apenas
metade de sua remuneração.
Nós vimos que a suspensão pode ser aplicada nos casos
dos incisos XVII e XVIII do art. 117 da Lei 8.112/90. Além dessas duas
hipóteses, a lei prevê que a reincidência em infração punível com
advertência enseja a aplicação de suspensão. Isso é automático. A segunda
advertência já é uma suspensão.
Cuidado! Existe o chamado prazo de cancelamento de registro. Isso
quer dizer que se o servidor não cometer mais infrações durante um determinado
prazo após o cumprimento da penalidade aplicada, ele terá cancelado o registro
da infração. É um prazo para “limpar a ficha” do servidor após o registro de
uma infração.
Qual é esse prazo: depende: para a penalidade de
advertência, o prazo é de 03 anos; para a penalidade de suspensão, o prazo é de
05 anos.
Isso quer dizer que se o indivíduo sofreu uma
advertência, para que ele seja considerado reincidente em infração sujeita a
advertência (com a consequente aplicação da penalidade de suspensão), essa
segunda infração tem que ser cometido no prazo máximo de 03 anos, caso contrário
haverá o cancelamento do registro levado a efeito contra o servidor e a nova
infração será punida, novamente, com advertência, visto que ele não será
considerado como reincidente.
Outra hipótese de aplicação da penalidade de suspensão
ocorre quando o servidor se recusa a passar por inspeção médica. Muitas
vezes a moça sabe que está gravida, e que se constatarem isso ela será afastada
de uma atividade insalubre, e ela não quer perder o adicional. A lei traz duas
peculiaridades nessa penalidade:
i) o tempo máximo de suspensão, nesse caso, é de 15 dias;
ii) essa
suspensão tem muito mais carga coercitiva do que punitiva. Dessa forma, se o
servidor se submeter à inspeção médica durante o prazo de suspensão, a
penalidade cessa automaticamente.
A prescrição da penalidade de suspensão é de 02 anos a partir do conhecimento
do fato pela Administração Pública.
A competência para a sua aplicação varia de acordo com
o prazo. Se o prazo da suspensão for de até 30 dias, o próprio chefe da
repartição aplica a penalidade.
Se o prazo da suspensão for maior do que 30 dias, a
competência será da autoridade imediatamente inferior aquela que teria
competência para aplicar a demissão. Exemplo: se o Presidente da República
demite, então o Ministro de Estado tem competência para aplicar a suspensão com
prazo superior a 30 dias.
❺ Destituição de cargo em comissão e de função de
confiança: é penalidade aplicada a servidor comissionado, obviamente. Não
confunda com exoneração. A exoneração do cargo em comissão é livre. A
destituição é penalidade e precisa ser motivada (depende de processo
administrativo). Essa penalidade pode ser aplicada ao ocupante de cargo
comissionado nos casos que ensejam demissão e suspensão para o servidor público
efetivo.
Ou seja, se o servidor comissionado sofrer advertência
e, dentro do prazo de 3 anos, cometer nova infração sujeita à penalidade de
advertência, ele não será suspenso como ocorre com os servidores efetivos e sim
destituído do seu cargo. Nada mais justo, já que ele tem uma confiança especial
do chefe.
O prazo prescricional é de 05 anos, contados do
conhecimento do fato pelo Poder Público. Quem tem competência para aplicar essa
penalidade é a autoridade que nomeou o servidor comissionado.
❻ Advertência: deve ser aplicada por escrito,
registrada no órgão público. Deve ser aplicada pelo chefe imediato do servidor
infrator. A prescrição se dá no prazo de 180 dias, contados do conhecimento do
fato pela Administração Pública.
Todos os prazos prescricionais que nós vimos possuem
uma exceção: sempre que a infração administrativa for, ao mesmo tempo, uma
infração penal, aplica-se o prazo de prescrição do Código Penal na esfera
administrativa.
OBS: O STJ entende
que para a aplicação na esfera administrativa do prazo prescricional previsto
no Código Penal, não basta que a infração configure um ilícito penal: é necessário que ela esteja sendo
julgada criminalmente.
2.5.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:
A lei diz que, para a aplicação da penalidade
de advertência ou de suspensão até 30 dias, não é necessária a instauração de
PAD, sendo suficiente a instauração de sindicância. Isso pode levar o aluno
mais desavisado a acreditar que a aplicação das aludidas penalidades não
depende de processo. Contudo, a sindicância nada mais é do que um processo
administrativo disciplinar simplificado.
❶ Noções Gerais: A instauração do PAD enseja a interrupção do prazo prescricional
para a aplicação da penalidade na esfera administrativa. Cuidado que o termo
correto é interrupção e não suspensão!
OBS: de acordo com o STJ, a instauração do PAD
interrompe a prescrição, sendo que essa interrupção dura 140 dias, depois é
reiniciada a contagem. Por que 140 dias? Porque esse é o período de duração do
PAD (prazo impróprio – não gera nulidade do processo). Se ele não terminar no
prazo previsto em lei, o prazo prescricional começará a contar novamente.
É vedada a exoneração a pedido e a
aposentadoria voluntária do indivíduo que está respondendo PAD.
Durante a tramitação do PAD, a Administração
pode determinar uma medida cautelar consistente no afastamento preventivo do
servidor. Isso é uma cautelar administrativa que visa resguardar o resultado
prático do processo. Pode ser determinado antes ou durante o PAD.
A Administração vai justificar que a
manutenção do servidor no cargo poderá prejudicar o andamento do processo. Não
é forma de punição, é só para assegurar o resultado prático do processo. É
preciso que se demonstre que necessariamente o sujeito deve ser afastando, pois
caso contrário ele pode interferir na instrução probatória (exemplo: o servidor
que está sendo investigado é chefe das testemunhas e pode coagi-las, ou ele tem
acesso a documentos que fazem prova contra ele.
O prazo desse afastamento é de 60 dias com remuneração integral.
Prorrogável por mais 60. Esses prazos não são impróprios, são peremptórios. Não
é possível uma nova prorrogação e não é possível que o servidor se mantenha
afastado, mesmo que o processo ainda esteja em curso.
❷ Fases do PAD:
a) Instauração:
a instauração do PAD necessariamente se dá por meio de uma portaria, designando
a comissão que ficará responsável pela condução desse processo administrativo
disciplinar, e fazendo uma descrição sumária dos fatos (não precisa ser
minuciosa – é o entendimento atual do STJ). A comissão deve ser composta,
segundo a lei, por três servidores públicos estáveis. Cuidado para não
confundir com comissão de licitação, que também tem três membros, mas só dois
deles precisam ser efetivos (nem precisam ser estáveis).
No ponto, o STJ tem um entendimento
interessante no sentido de que a estabilidade dos servidores que compõem a
comissão é a estabilidade no serviço público, e não na carreira.
Esses três membros não podem ser parentes até
o terceiro grau civil (tio e sobrinho, primo já é quarto grau), nem cônjuge ou
companheiro do acusado.
Desses três membros da comissão, um deles é o
presidente. Para o presidente existe uma regra a mais: ele deve ter cargo ou nível de escolaridade igual ou superior ao do
acusado.
b) Inquérito:
não é um momento prévio ao processo, de recolhimento de provas. Esqueça o
processo penal agora. O inquérito administrativo é dividido em três momentos:
① Instrução: se dá por meio da produção de
todas as provas admitidas em direito. Não há limitação de prova. Desde que seja
prova lícita, pode ser utilizada no PAD. Admite-se, inclusive, a prova
emprestada, que nada mais é do que uma prova documental.
OBS:
não é possível a quebra de sigilo telefônico no processo administrativo
disciplinar. Entretanto, se a quebra de sigilo foi determinada judicialmente
(de forma regular, onde ela é admitida), não há problema no fato de a
Administração utilizar a referida prova como prova emprestada no PAD.
② Defesa: produzidas todas as provas, o
sujeito é intimado para apresentação de defesa. De acordo com a lei, esse prazo é de 10 dias. Mas essa
regra comporta duas exceções:
i) se o sujeito não foi encontrado para
ser intimado pessoalmente, ele será intimado por edital. Nesse caso, se
ele for intimado por edital, o prazo para defesa passa a ser de 15 dias;
ii) se no mesmo processo tiver dois ou
mais acusados, o prazo de defesa passa a ser de 20 dias.
Em qualquer caso, se o réu justificar a
necessidade de realização de diligência à aposentação de defesa, esses prazos
para apresentação de defesa pode ser duplicados.
Se o réu não apresentar defesa, opera-se a
revelia. Revelia é a não apresentação de defesa no prazo de lei. Cuidado para
não confundir com os efeitos que a revelia causa no processo civil, no processo
do trabalho, etc. No PAD a revelia não gera presunção de veracidade dos fatos
alegados pela outra parte. Se o réu for revel, será designado para ele um
defensor dativo (defensor dado pela própria Administração), pois o processo não
pode seguir sem defesa.
Nós sabemos que a súmula vincula n. 05
estabelece que a ausência de advogado, a ausência de defesa técnica do PAD não
gera nulidade. Mas isso não quer dizer que a ausência de defesa não gera
nulidade. Caso o réu não apresente defesa no prazo legal, a Administração irá
nomear um defensor dativo, que não precisa ser um advogado. É imprescindível
que haja defesa, e não defesa técnica.
A lei exige que esse defensor deve ter cargo
ou nível de escolaridade igual ou superior ao do acusado. Esse é o único ponto
relevante. Ele não precisa ser advogado.
Esse defensor pode fazer uma defesa por
negativa geral, pois ele não teve contato com o réu. Em regra, não se admite
defesa genérica, pois ela não é considerada defesa propriamente dita. Mas nesse
caso, como o defensor não teve contato com o réu e talvez nem o conheça, é
possível essa modalidade de defesa.
③ Relatório: Apresentada a defesa, a comissão
irá elaborar o relatório, que é conclusivo. Não vai simplesmente relatar o que
aconteceu, ela vai opinar pela medida a ser adotada pelo julgador. Ou seja, o
relatório da comissão tem natureza jurídica de parecer. O
entendimento moderno do STF é no sentido de que o relatório da comissão não é
vinculante e sim meramente opinativo. O argumento do STF é o de que o
parecer conclusivo é aquele que não pode ser contrariado em hipótese alguma.
c) Julgamento:
(art. 141 do lei 8.112/90) todo o processo administrativo disciplinar, até o
relatório, deve durar 60 dias, prorrogável por mais 60. É um prazo impróprio,
como nós já conversamos, mas a Administração deve se empenhar para concluir o
processo no prazo, mesmo porque, o descumprimento puro e simples do prazo pode
ensejar a responsabilização da autoridade responsável pelo PAD. Não há nulidade
do processo, mas pode haver responsabilização pelo atraso.
Posteriormente, são concedidos 20 dias para o
julgamento do processo. Dessa forma, verifica-se que o prazo para conclusão do
PAD é de 140 dias. Passado esse prazo, a prescrição volta a correr. Por isso o
STJ entende que é possível a prescrição intercorrente do processo
administrativo, que é aquela que corre no curso do processo.
Não há proibição de delegação de competência
para outra autoridade de mesmo nível hierárquico ou de nível hierárquico
inferior para julgamento do PAD (só não poderia se fosse ato normativo, se
fosse decisão de recurso hierárquico ou se fosse competência exclusiva).
Do julgamento do processo administrativo
disciplinar existe a possibilidade interposição de recursos na via
administrativa:
① Pedido de reconsideração e Recurso: a Súmula
Vinculante n. 21 diz que é inconstitucional a exigência de garantia ou depósito
prévio para a interposição de recurso na esfera administrativa. Isso porque, é
inerente à ampla defesa o duplo grau de julgamento. Na lei 9.784 nós aprendemos
(parte geral do Direito Administrativo) que o prazo para recurso é de 10 dias,
que o recurso é interposto perante a própria autoridade que proferiu a decisão
e, se em 05 dias ela não se retratar, ela deverá encaminhar o recurso para a
autoridade imediatamente superior.
Só que aqui na Lei 8.112/90 não é assim que
funciona. A lei prevê o pedido de reconsideração e o recurso como duas coisas
absolutamente diferentes. O prazo
para recurso e para o pedido de reconsideração, no PAD, é de 30 dias,
sendo que um não impede o outro. O que diferencia um e outro é a autoridade que
vai apreciar um ou outro: no pedido de reconsideração, quem analisa o pedido é
a própria autoridade que proferiu a decisão, enquanto que o recurso é dirigido
à autoridade imediatamente superior.
O máximo que o processo administrativo pode
tramitar sem três instâncias, ainda que haja autoridade em nível hierárquico
superior.
Note que todas
as vezes que o réu faz um pedido de reconsideração, todas as vezes que ele
interpõe um recurso, o prazo prescricional é interrompido.
Se o réu fez um pedido de reconsideração e não
foi acolhido, ele não pode fazer novo pedido de reconsideração (considerado
meramente protelatório), pode apenas recorrer.
Outra observação importante é no sentido de
que os recursos e pedidos de reconsideração, no processo
administrativo, não possuem efeito suspensivo. A autoridade que receber
esse recurso ou pedido de reconsideração pode dar efeito suspensivo, mas a lei
não confere.
Não há proibição de reformatio in pejus. Ou seja, o sujeito que está recorrendo ou
fazendo pedido de reconsideração, ele sabe que a decisão que julgar esse pedido
de reconsideração ou esse recurso pode piorar a sua situação. Se o sujeito
ganhou a penalidade de suspensão por 90 dias e manifesta seu inconformismo por
meio de pedido de reconsideração ou recurso, achando que esse prazo é muito
grande, a nova decisão da autoridade administrativa pode ser no sentido de que
é mais adequada a pena de demissão (princípio da autotutela – a Administração
pode reformar a decisão inclusive de ofício).
② Recurso: analisado junto com pedido de
reconsideração.
③ Revisão: é totalmente diferente. Mesmos
depois de passados os prazos de recurso e de pedido de reconsideração, o
servidor ainda pode pedir a revisão. É um processo administrativo novo, com
nomeação de comissão e tudo. A regra é a de que não existe prazo para esse pedido
de revisão, podendo ser feito a qualquer tempo – desde que o sujeito alegue a
existência de fatos novos (já tinham sido acontecido antes, mas não constavam
do processo). Por este motivo, o pedido de revisão é feito à própria autoridade
que proferiu o julgamento.
A lei diz que a decisão da revisão não pode
piorar a situação do servidor que está requerendo a revisão.
❸ Sindicância:
A lei estabelece que para a aplicação de
penalidade de advertência e de suspensão de até 30 dias, não é necessária a
instauração de PAD, mas tão somente a instauração de sindicância. A sindicância
nada mais é do que um PAD simplificado. Ela respeita contraditório, ampla
defesa. Tem duração máxima de 30 dias, prorrogável por mais 30 dias (prazo
impróprio – não gera nulidade do processo). Note que, por ser um PAD mais
simples, ele só comporta a aplicação de penalidades mais leves.
Existem três possibilidades no final da
sindicância:
a) Arquivamento:
no caso de não ter havia do infração ou de não ter sido o servidor que o
praticou. O servidor é absolvido.
b) Aplicação
da penalidade: caso tenha sido comprovado que o servidor praticou a
infração. As únicas penalidades que podem ser aplicadas no âmbito da
sindicância são a advertência e a suspensão por até 30 dias.
c) Instauração
de PAD: quando se verificar no curso da sindicância que o servidor
cometeu falta mais grave, punível com suspensão com prazo superior a 30 dias,
demissão, etc. É possível a utilização, na futura sindicância, das provas
produzidas no PAD. A sindicância fica em apenso.
2.8
ASPECTOS RELEVANTES DA LEI 11.416
Você deve estar se perguntando:
no âmbito do Judiciário federal aplica-se a Lei 8.112/90 ou a 11.416/06? A lei
8.112/90 é uma lei geral, enquanto que a lei 11.416/06 regulamenta de forma
específica as previsões da 8.112/90 às carreias do Judiciário federal. A Lei
11.416/06 respeita as disposições da 8.112/90.
Enquanto a lei 8.112/90 estabelece as normas gerais
enquanto que a 11.416/06 minudencia essas regras.
A Lei 11.416/06 inicia dizendo quais são as carreiras
existentes do judiciário federal: i)
analista (nível superior, desenvolvendo atividade de coordenação, supervisão,
assessoramento, pesquisa, etc.); ii)
técnico (nível médio, desenvolvendo suporte técnico); e iii) auxiliar judiciário (cargo de nível fundamental, atividade de
apoio operacional).
Para esses três cargos há divisão em classes e
padrões. Lembra que promoção é uma forma de provimento derivado vertical? O
sujeito ingressa na carreira e por meio de promoção ele vai assunto novos
cargos hierarquicamente superior, na mesma carreira. Nós não podemos confundir
a promoção com a progressão funcional, que não é forma de provimento. Ela é
feita anualmente e enseja um aumento no padrão remuneratório do servidor, sem
que haja uma alteração de cargo.
Vou explicar como funciona (e isso vale para analista,
técnico e auxiliar): existem 3 classes. Você ingressa na carreira na classe A,
depois promove para a classe B e depois promove para a classe C. Só que antes
de mudar de classe, o indivíduo precisa passar por alguns números, que são os
padrões remuneratórios. Eles geram uma progressão funcional e são em número de
13. Ou seja, quando você ingressa na carreira, você ingressa na classe A1, no
ano seguinte você progride para A2 e assim sucessivamente, até chegar no A5.
Quando você chega no A5, você promove para a classe B6 e vai progredindo
anualmente até a classe B10, depois promove para a classe C11, progride para a
classe C2 e depois para a classe C13.
Note que a promoção só acontece quando o indivíduo
passa de uma classe para a outra. A melhora de padrões remuneratórios são
progressão funcional e não promoção (3 classes – A, B e C -, e 13 padrões
remuneratórios).
Todas as formas de provimento que nós estudamos na Lei
8.112/90 também se aplicam na lei 11.416/06, que as prevê de forma
minudenciada.
2.9 REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Quando nós falamos em Seguridade Social dos servidores
públicos, nós não estamos falando apenas do Regime de Previdência, mas também
dos outros benefícios que compreendem a seguridade.
❶ Previdência
A primeira coisa que você precisa saber é que, no
Brasil, existem dois regimes previdenciários obrigatórios: o Regime Geral de
Previdência Social, gerido pelo INSS, e o Regime Próprio de Previdência Social.
O RGPS se aplica a todos aqueles que exerçam atividade
remunerada e não tenham um regime próprio. Ou seja, esse regime se aplica aos
empregados, avulsos, domésticos, rurais, etc., bem como aos cargos
comissionados (que prestam exclusivamente cargo em comissão), aos celetistas e
aos temporários.
O RPPS, por outro lado, só se aplica aos servidores
efetivos que tenham que regime próprio criado pelo respectivo ente
federativo. Se, por exemplo, você for servidor efetivo de um município que
não tenha regime próprio, você estará vinculado ao RGPS.
O art. 40 da CF/88 foi alterado pelas EC 20/98 e
41/2003, que promoveram as alterações mais significativas e são denominadas de
Reformas Previdenciárias. Essas emendas revogaram tacitamente os arts. 186
(exceto o seu §1º), bem como os arts. 187, 189, 191, 192, 193, 194 e 195 da Leu
8.112/90.
O aludido dispositivo constitucional regulamenta a
aposentadoria dos servidores.
a) Características
do Regime Próprio de Previdência:
① Solidariedade:
O servidor não contribui necessariamente para o seu
benefício, mas sim para a manutenção do sistema.
② Contributivo:
Atualmente, para fins de aposentadoria não importa o
tempo de serviço do servidor, mas sim o tempo de contribuição. É por isso que
não se permite mais a contagem fictícia de tempo de contribuição, como
acontecia, por exemplo, quando o servidor não gozava sua licença-prêmio e ela
era computada em dobro para fins de tempo de serviço (que hoje não importa
mais).
Em 98, com a EC20, passou a ser irrelevante o tempo de
serviço, passando s ser relevante tão somente o tempo de contribuição. Nessa
oportunidade, a EC estabeleceu que o período que o servidor havia acumulado
como tempo de serviço seria convertido automaticamente em tempo de
contribuição.
A CF/88 admite a contagem recíproca, que consiste na
possibilidade de se computar as contribuições levadas a efeito em outros
regimes previdenciários, como para o RGPS ou algum regime próprio municipal,
estadual ou federal. Você pode pegar os períodos de contribuição para outros
regimes e averbar para a sua aposentadoria no RPPS.
Atenção: a CF/88 permite a contagem recíproca, mas não
a contagem simultânea. Dessa forma, se durante os anos de 2000 a 2010 você
contribuiu para o GPPS e, ao mesmo tempo, para o RGPS, isso não pode ser
computado como 20 anos de contribuição. Se você passar a vida toda contribuindo
para os dois regimes, você se aposentará nos dois. Mas se você contribuiu
simultaneamente para os dois períodos, durante apenas um lapso temporal, a
contribuição de um regime você vai perder. Faz parte da ideia de solidariedade.
b) Espécies
de aposentadoria no RPPS:
① Aposentadoria por invalidez: sempre será concedida
por meio de laudo médico oficial que atestará a invalidez permanente do
servidor. Contudo, embora a invalidez seja denominada permanente, o servidor
aposentado será submetido, a qualquer tempo, a avaliação pela junta médica a
fim de que se verifique se ele tem condições de retornar ao serviço (art. 188,
§5º da Lei 8.112/90).
Essa aposentadoria será calculada proporcionalmente ao
tempo de contribuição (e não ao tempo de serviço – cuidado!).
Exceção: a aposentadoria por invalidez será integral
nas seguintes hipóteses:
i) Se a aposentadoria decorrer de acidente do
trabalho.
ii) Se a aposentadoria decorrer de moléstia
profissional.
iii) Se a aposentadoria decorrer de doença grave,
contagiosa ou incurável, nos termos da lei. No âmbito federal, essas doenças
constam no art. 186, §1º, da Lei 8.112/90. Nesse ponto cabe uma observação: uma
senhora pleiteou o pagamento de aposentadoria integral, argumento ser portadora
de doença grave que não consta no art. 186, §1º, da Lei 8.112/90. A
administração indeferiu o pedido, fundamentando a decisão no sentido de que a
CF/88 autoriza o pagamento de aposentadoria integral em relação às moléstias
graves definidas em lei, sendo que a doença que acometia a servidora não
constava dentre as doenças assim consideradas pela Lei 8.112/90. O caso chegou
no STJ, que considerou o rol do art. 186, §1º, da Lei 8.112/90 como meramente
exemplificativo, concedendo, consequentemente, a aposentadoria por invalidez
com proventos integrais.
Existe mais um caso que merece destaque: uma senhora
foi aposentada por invalidez com proventos proporcionais, pois a moléstia da
qual era acometida não se encaixava no rol do art. 186, §1º, da Lei 8.112/90.
Contudo, depois de aposentada, ela descobriu que era portadora de neoplasia
maligna, sendo que o STJ converteu a aposentadoria com proventos proporcionais
em aposentadoria com proventos integrais.
A administração argumentava que a aposentadoria por
invalidez com proventos integrais era possível apenas quando a aposentadoria
decorria de uma doença constante do rol do art. 186, §1º, da Lei 8.112/90, o
que não era o caso em questão, pois a aposentadoria da servidora havia sido
concedida em razão de outra moléstia. Contudo, o STJ entendeu que, mesmo já
tendo sido concedida aposentadoria com proventos proporcionais, se advier
moléstia grave ao servidor aposentado, ele fará jus à conversão do benefício em
aposentadoria por invalidez integral.
② Aposentadoria compulsória: ocorre aos 70 anos de
idade, seja o servidor homem ou mulher. Essa aposentadoria é concedida com
proventos integrais ao tempo de contribuição. Não há possibilidade de o
servidor continuar contribuindo para ter uma aposentadoria maior. Note que há
uma presunção de que, aos 70 anos, o servidor não tem mais capacidade para
prestar o serviço público. Isso é uma presunção absoluta, que não admite prova
em contrário.
A aposentadoria se dará no dia em que o servidor
completar 70 anos. O ato de concessão de aposentadoria é declaratório, ou seja,
ele retroage à data em que o servidor completou 70 anos.
③ Aposentadoria voluntária: o servidor deve cumprir os
requisitos definidos na CF/88. Nos vamos ver que existem duas espécies de
aposentadoria voluntária, mas – de uma forma ou de outro – será necessário que
o servidor conte 10 anos de serviço público e 5 anos do cargo em que pretende
se aposentar.
i) Aposentadoria voluntária integral:
No caso de aposentadoria voluntária integral, além de
ter 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo em que pretende se aposentar,
será necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
→ Se homem: 60 anos de idade e 35 de contribuição.
→ Se mulher: 55 anos de idade e 30 de contribuição.
Veja que, ao todo, são 4 requisitos cumulativos.
Vale destacar que, se o servidor preencher os
requisitos mas não se aposentar, ele receberá um prêmio que se chama abono de
permanência, pago mês a mês enquanto ele permanecer em serviço, podendo estar
aposentado. O abono de permanência corresponde a exatamente o valor que o
servidor paga de contribuição previdenciária. Suponha que o servidor paga R$
800,00 por mês de contribuição previdenciária: ele receberá R$ 800,00 de abono
de permanência.
Para tentar te confundir, a prova vai dizer que o
servidor que cumpre todos os requisitos para a aposentadoria voluntária
integral que opta por continuar trabalhando deixa de recolher contribuição
previdenciária. Isso não é verdade: ele continua contribuindo, mas recebe um
abono correspondente ao mesmo valor da contribuição. É como se ele não pagasse
(porque ele é “reembolsado”), mas ele paga.
Se o servidor exercer atividade de magistério, eles
gozam de um benefício concedido pela própria CF/88, consistente na diminuição
de 5 anos de idade e de contribuição tanto para homens como para mulheres, mas
somente na aposentadoria integral. Para que o servidor faça jus à esse
benefício, ele deve comprovar alguns requisitos: todas as suas contribuições
devem se referir à atividade de magistério no ensino infantil, fundamental e/ou
médio. A atividade não precisa ser necessariamente dentro de sala de aula.
ii) Aposentadoria voluntária proporcional:
Se o servidor
não tiver o tempo de contribuição necessária para a aposentadoria integral, mas
já tiver idade avançada, 10 anos de serviço público e 5 anos de exercício no cargo
em que pretende se aposentar, ele fará jus à aposentadoria voluntária
proporcional.
Nesse caso, o homem deverá contar 65 anos de idade e a
mulher 60 anos de idade. Aqui o tempo de contribuição será considerado para
calcular a aposentadoria proporcional.
De acordo com a CF/88, é vedado o estabelecimento de
critérios distintos desses para a concessão de aposentadoria, salvo por meio
de lei complementar, no que tange aos servidores deficientes, ao que exercem
atividade de risco e para os que exercem atividade prejudicial à saúde.
Nessa caso, a lei poderá criar critérios distintos para a concessão de
aposentadoria. Mas essa norma é de eficácia limitada, e ainda não foi editada
lei complementar tratando do tema.
Em 2014 foi editada a SV nº 33, que resolveu o
problema no que tange aos servidores que exercem atividade prejudicial à saúde.
Essa súmula estabeleceu que, caso não haja lei complementar para regulamentar a
aposentadoria dos aludidos servidores, eles poderão se valer das regras
relativas à aposentadoria especial do RGPS (por analogia).
c) Contribuição
para o RPPS: o percentual da contribuição para o RPPS é de 11%. Até
pouco tempo atrás, a contribuição era de 11% sobre o valor total da
remuneração/subsídio, sem que se respeitasse o teto previsto no RGPS.
A EC41/2003 trouxe duas novidades para piorar a
situação dos servidores:
Os servidores do RPPS passaram a contribuir mesmo
depois de inativos (tanto aposentados como pensionistas). A alíquota que eles
pagam é a mesma (11%); o que muda é a base de cálculo. O inativo só contribui
com 11% sobre o valor de sua aposentadoria/pensão que suplantar o teto do RGPS.
O argumento contrário a essa ideia era o de que os
inativos contribuíam sem que houvesse a possibilidade de percepção de novo
benefício. Mas o STF disse que esse argumento não é válido, pois a contribuição
se dá em razão do caráter solidário do sistema.
OBS: o inativo que for acometido de doença
incapacitante somente irá contribuir relativamente ao valor que suplantar o
dobro do valor correspondente ao teto do RGPS.
Outra mudança implementada pela EC41/2003 foi no
sentido de que, agora, a contribuições dos servidores do RPPS também devem
obedecer o teto do RGPS. Entretanto, para isso, o ente público deve criar um
Regime Complementar de Previdência Pública. A criação desse regime é
indispensável para que se aplique o teto do RGPS aos servidores públicos. Esse
regime permite que o servidor opte por contribuir ou não em relação ao valor
que supera o teto do RGPS.
No âmbito federal esse Regime complementar já foi
criado (Lei 12.618 – FUNPRESP). Desde quando a FUNPRESP foi regulamentada
(início de 2013), os servidores que ingressaram no serviço público federal
contribuem com base no teto do RGPS. Mas eles tem a opção de contribuir para o
FUNPRESP. Para facilitar a vida dos Estados, a FUNPRESP permite que o Estados
fazem à adesão a esse regime e depois promovam uma compensação.
d) Benefícios
que deixaram de existir: O art. 189 da 8.112/90 previa esses benefícios
no âmbito federal
① Integralidade:
Era a garantia que o servidor tinha de que, quando ele
se aposentasse, o valor do provento de aposentadoria dele seria exatamente o
mesmo valor da sua última remuneração ou subsídio. Isso quebrava a previdência,
pois o indivíduo podia passar grande parte da vida contribuindo como técnico e,
nos últimos 5 anos de atividade, ele contribuía como Procurador da República e
se aposentava com o valor da última remuneração/subsídio.
Atualmente, o cálculo para aposentadoria no RPPS é a
mesma levada a efeito no RGPS (média dos 80% maiores salários-de-contribuição
do indivíduo).
② Paridade:
Era uma garantia de paridade com o servidor em
atividade. Toda vez que o servidor em atividade tivesse um aumento, o inativo
também seria beneficiado no mesmo índice e na mesma proporção.
No lugar da paridade, foi inserido o art. 40, §8º, da
CF, o qual estabelece que o servidor inativo tem direito a uma revisão geral
anual, totalmente desvinculada do servidor em atividade.
e) auxílio-natalidade:
é benefício pago ao segurado em razão do nascimento de um filho, uma única vez.
O valor do auxílio é equivalente à menor remuneração paga no serviço público
(na prática, um salário-mínimo). Em caso de parto múltiplo, paga-se meio
auxílio-natalidade para cada filho “a mais”. Ou seja, se você tem gêmeos, ganha
um auxílio-natalidade inteiro em razão do primeiro, mais meio
auxílio-natalidade pelo nascimento do segundo.
Se a mãe da criança não for servidora pública, o
auxílio-natalidade será pago ao pai.
Esse auxílio é pago, inclusive, em razão do nascimento
de natimorto.
f) Salário-família:
é pago continuamente ao servidor, em razão dos seus dependentes. Só pode ser
pago aos servidores de baixa-renda, sendo que esse conceito é dado por ato
normativo infralegal.
São considerados dependentes para fins de concessão do
benefício os filhos inválidos ou menores de 21 anos (se o filho estiver
estudando pode ser pago até os 24 anos), bem como o cônjuge ou companheiro ou
qualquer outro dependente que tenha essa condição devidamente comprovada.
Mesmo que o sujeito esteja afastado ou licenciado sem
remuneração, ele continua recebendo o salário-família, pois esse benefício não
é pago pela Administração, e sim pela Seguridade Social do servidor.
g) Licença-saúde:
a princípio, não seria possível juntar um atestado médico, pois para que o
servidor fique afastado seria necessário um laudo médico oficial. Contudo, o
entendimento é no sentido de que nos primeiros 15 dias de afastamento é aceito
o atestado médico privado. Se o período de afastamento for superior a 15 dias,
será necessário laudo do médico do órgão.
Caso o período seja superior a 120 dais, no período de
12 meses, há necessidade de laudo da junta médica oficial.
O período de licença para tratamento de saúde conta
como tempo de serviço para todos os efeitos, exceto se suplantar o período de
240 dias na vida funcional do servidor.
h) Licença
para acidente em serviço: aqui não há limitação de tempo: o tempo que o
servidor precisar ficar afastado vai ser considerado tempo de serviço para
todos os efeitos. Deve ser comprovado que o acidente em serviço está impedindo
o servidor temporariamente de exercer sua atividade.
Pode ser que, posteriormente, essa licença seja
convertida em uma aposentadoria por invalidez, hipótese em que ela terá
proventos integrais.
É considerado acidente em serviço qualquer agressão
sofrida na prestação do servidor (salvo se causadas por ele próprio), bem como
os acidentes ocorridos no trajeto da casa do servidor para o trabalho e
vice-versa.
i) Licença-gestante/adotante:
essa licença sofreu alguns acréscimos.
A princípio, a licença gestante é de 120 dias,
contados do parto. Havendo necessidade, esse período pode ser adiantado (desde
que seja comprovada a necessidade). Essa licença sofreu uma alteração no ano de
2007/2008: editou-se uma lei no âmbito do Direito do Trabalho no sentido de que
os empregadores teriam a opção de ampliar a licença-gestante pelo prazo de 60
dias (empresa cidadã). O empregador privado que ampliasse o prazo da licença teria
alguns benefícios fiscais, etc.
Em virtude disso, no âmbito federal foi editado o
Decreto 6690/10, prorrogando a licença-gestante pelo período de 60 dias, desde
que a prorrogação seja levada a efeito pela gestante até 30 dias antes após o
parto. Isso quer dizer que a União Federal optou por prorrogar esse prazo,
desde que a gestante faça o requerimento no prazo acima aludido.
Antigamente, a adotante tinha direito de uma licença
de 90 dias, se o filho contasse até 1 ano de idade, e de 30 dias se o filho
contasse mais de um ano de idade. O Decreto 6690/10 estabelecia, ainda, que
esses 90 dias poderiam ser prorrogados por 45 dias e os 30 dias poderiam ser
prorrogados por mais 15. Se vier na prova o texto da lei, você marca como
correta, mas hoje o entendimento da jurisprudência é pacífico no sentido de que
a servidora adotante deve ter o mesmo prazo de licença que a gestante.
Em caso de aborto, há uma licença de 30 dias, sendo
que no caso de natimorto, a licença também é de 30 dias, ao final dos quais a
servidora é submetida à perícia para averiguar se ela tem condições se retornar
ao serviço público.
j) Licença-paternidade:
o prazo é de 5 dias.
k) Pensão por
morte: para começar, nós temos uma alteração no cálculo do benefício de
pensão por morte, que foi implementada pela EC41/2003. A Lei 8.112/90 nos dá a
entender que o valor da pensão por morte será equivalente ao valor integral do
último pagamento feito ao servidor na ativa, ou o valor da aposentadoria em
caso de servidor aposentado.
Hoje o cálculo é o seguinte: caso o servidor ganhe até
o teto do RGPS, o valor integral da remuneração/provento será pago a título de
pensão por morte. Se a remuneração ou provento do servidor suplantar o teto do
RGPS, o dependente recebe o teto de RGPS, mais 70% do valor que ultrapassar o
teto.
A pensão por morte se subdivide em:
① Pensão vitalícia:
Paga até o fim da vida do dependente. São dependentes
da pensão vitalícia:
1. O cônjuge;
2. A separada que receba pensão alimentícia do
servidor falecido em virtude de decisão judicial;
3. O(a) companheiro(a) do servidor falecido (inclusive
homoafetivos);
4. Pai e mãe - desde que comprovem dependência
econômica -;
5. A pessoa designada, com mais de 60 anos de idade,
desde que comprove a dependência econômica.
Atenção: os
dependentes contidos nos itens 1 e 3 excluem os constantes dos itens 4 e 5.
② Pensão temporária:
É paga a alguns dependentes que podem perder a pensão
por outros motivos que não a morte:
1. Filhos até 21 anos ou inválido. É possível que o
filho fique inválido até morrer, mas nada impede que ele deixe de ser inválido
e perca o benefício em vida. Cuidado: os filhos recebem o benefício até os 21
anos, e não há previsão de que o benefício se estenda até os 24 anos em caso de
estudo.
2. Menor sob guarda até 21 anos.
3. Irmão, desde que seja órfão e comprove dependência,
e mesmo assim até o limite de 21 anos ou inválido.
4. Pessoa designada que conte até 21 anos ou que seja
inválido, sendo necessário, ainda, que comprove dependência.
Atenção: os
dependentes contidos nos itens 1 e/ou 2 excluem os constantes dos itens 3 e 4.
OBS.1: não é possível acumular mais de duas pensões no
RPPS.
OBS.2: havendo benefício tanto da pensão vitalícia
como da pensão temporária, o valor da pensão não é dividida por pessoa, e sim
por grupo. Ou seja, cada grupo vai receber 50% do valor da pensão (50% para o
grupo da pensão temporária e 50% para o grupo da pensão vitalícia) e, dentro do
grupo, a pensão é dividida em tantas partes quanto forem os beneficiários do
grupo.
OBS.3: excluído o dependente de um grupo, a sua quota
é dividida entre os demais membros do mesmo grupo.
OBS.4: quem foi excluído no momento da abertura da
pensão não volta mais a receber a pensão. Ex.: quando o servidor morreu, a
viúva ficou recebendo a pensão por morte e a mãe do falecido, que tinha 80 anos
e era deficiente, não recebeu nada (pois o cônjuge exclui os pais). Se a viúva
também morrer, a mãe do servidor falecido não vai passar a receber a pensão.
OBS.5: excluído um grupo, o valor acresce ao grupo
remanescente.
Se o sujeito que, a princípio, seria dependente, for
condenado por crime doloso contra vida do de
cujus está excluído da pensão.
l) Auxílio-reclusão:
também é pago aos dependentes do segurado. O valor do auxílio varia. É possível
que o servidor seja preso cautelarmente ou definitivamente.
No caso de prisão cautelar, o valor do
auxílio-reclusão será equivalente a 2/3 da remuneração do servidor preso. Se ao
final do processo o servidor for absolvido, o 1/3 que não foi pago deverá ser
integralizado.
Por outro lado, se a prisão for definitiva, a família
só receberá ½ do valor da remuneração do servidor – isso se a sentença
condenatória não ensejar a perda da cargo.
m) Auxílio-funeral:
pago aos dependentes do segurado me razão da morte dele. O valor desse auxílio
equivale à uma remuneração do servidor falecido. O entendimento pacífico da
administração e dos Tribunais é no sentido de que o valor do auxílio é o valor
gasto com o funeral, limitado ao valor da remuneração do servidor.
Quem recebe esse valor é quem paga o funeral, mesmo
que não seja da família. É pago por meio de um processo sumaríssima, no prazo
de até 48 horas da morte do servidor (mas é um prazo impróprio, que nunca é
observado).
[1]
“Súmula
683 do STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só
se legitima em face do art. 7º, XXX, da , quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
[2]
A jurisprudência vem se movimentando no sentido
de que o valor das remunerações
cumuladas pode suplantar o teto remuneratório para o caso de exercício
cumulativo da atividade de professor. Isto porque, um ministro do STF, por
exemplo, em razão da sua remuneração, não poderia cumular com o cargo de
professor ou – se cumulasse – não poderia ser remunerado.
[4]
Muitas das hipóteses de demissão previstas no art. 132 configuram improbidade
administrativa. É que a Lei 8.112/90 é anterior à lei de improbidade.
[5]
O STF vem contemporizando esse dispositivo, ao argumento de que a CF proíbe penas
de caráter perpétuo, e impedir que o servidor retorne ao serviço público
federal a partir de novo concurso seria uma pena perpétua, de modo que o STF
tem alguns julgados específicos utilizando o limite de prazo de 05 anos.
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