ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª VARA CRIMINAL DA COMARCA PLANALTINA, DESTRITO FEDERAL.

PROCESSO nº. ...

JOSÉ DE TAL, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo-crime, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, para apresentar suas

ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS

Pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

Preliminar de nulidade por ausência de nomeação de defensor ao réu que não constituiu advogado para apresentar resposta à acusação (art. 396-A, § 2.º, do CPP).

             Preliminar de nulidade por falta de nomeação de defensor ao réu presente que não o tiver, segundo art. 564, III, c do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III “ por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c  a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos”. Súmula n. 523 do STF: ?no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

             O art. 263 do CPP prevê que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Nucci afirma que a não nomeação de defensor ad hoc é causa de nulidade absoluta: se o defensor constituído, ou dativo, do acusado não comparecer à audiência de instrução, é fundamental que o magistrado nomeie defensor ad hoc (para o ato). Se o ato processual se realizar, ausente a defesa, constitui prejuízo presumido, logo, nulidade absoluta. Cf STJ: HC 40.673-AL, 5.ª T., rel. Gilson Dipp, 26-04-2005, v.u., Boletim AASP n. 2437, set. 2005. Guilherme de Souza Nucci. Código de processo penal comentado. 6.ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 866-7.

            Preliminar de nulidade por falta de interrogatório do réu presente. Art. 564, III, e do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: e ? a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa”.

            Estando o réu presente e desejando defender-se por intermédio de seu interrogatório, não pode o juiz recusar-se a interrogá-lo, sob pena de cerceamento de defesa e nulidade.

              Absolvição por atipicidade da conduta de José, visto que o fato não constitui infração penal em face da presença de justa causa (elemento normativo do tipo) para o atraso nos pagamentos (ou não pagamento), conforme art. 386, III, do CPP. José ganha apenas 1 salário mínimo, gasta boa parte de seu salário para comprar remédios indispensáveis à sua sobrevivência, visto que sofre de problemas cardíacos, e constituiu nova família, composta por uma mulher desempregada e 6 outros filhos menores. Não há dolo na conduta de José, sendo que a falta de pagamento da pensão alimentícia se deve à sua absoluta impossibilidade pessoal de fazê-lo.

Ao comentar o art. 244, caput, do CP, Damásio afirma que o elemento normativo do tipo está contido na expressão “sem justa causa”, sendo que não há tipicidade se o sujeito não presta às pessoas os recursos necessários por carência, ou por não ganhar o suficiente. (Damásio E. de Jesus. Código Penal anotado. 17.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 817-18). Em caso de condenação e pelo princípio da eventualidade:

Pugna-se pela fixação da pena no mínimo legal de 1 ano de detenção, arbitrando a multa no mínimo legal. Importante ressaltar que o réu é primário e portador de bons antecedentes.

            Sustentar o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, e, do CP, para evitar o bis in idem, visto que o fato de a vítima ser descendente do réu (filho) é elemento constitutivo do tipo previsto no art. 244, caput, do CP. Nesse sentido, o art. 61, caput, do CP dispõe que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”.

Pleitear o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, visto que José será maior de 70 anos na data da sentença (nasceu em 7/9/1938, tendo a defesa sido intimada para a apresentação dos memoriais em 15/6/2009).

PEDIDO

Por fim, requer a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, conforme previsão do art. 33, §2.º, c, do CP, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, §2.º, do CP, com a possibilidade de José aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença (apelar em liberdade) em face de sua primariedade, bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa e ausência dos requisitos que autorizariam sua prisão preventiva.

Local e data

ADVOGADO

OAB