DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 01 – 05.08.09
Marcelo Novelino
www.editorametodo.com.br/marcelonovelino
INDICAÇÃO
BIBLIOGRAFICA
·
Marcelo
Novelino
·
Pedro
Lenza
·
Alexandre
de Moraes
CONSTITUCIONALISMO
1. O
QUE É O CONSTITUCIONALISMO?
Quando estudamos constitucionalismo
é fácil perceber que é o estudo da evolução do direito constitucional, como as
constituições foram evoluindo com o passar do tempo.
Hoje basicamente o
constitucionalismo esta ligado a três ideias básicas, quais sejam:
~> Separação de Poderes
~> Garantia de Direitos
~> Princípio do Governo
Limitado
O autor alemão chamado Karl
Loewestein, considerado um dos maiores teóricos de constitucional, afirma que “a
historia do constitucionalismo não é, se não a luta do homem político pela
limitação do poder absoluto”.
Quando se fala constitucionalismo
deve-se contrapor ao absolutismo, pois ele é uma busca pela limitação do poder.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A primeira fase do
constitucionalismo é chamada de
constitucionalismo antigo. Esta fase se
inicia na antiguidade, passa pela idade medida e termina no final do século
XVIII. Vale frisar que esta fase do constitucionalismo é muito distinta do que
ocorre hoje.
A primeira experiência de
constitucionalismo foi o que ocorreu no Estado Hebreu, seguida da experiência da
Grécia, Roma e Inglaterra, durante a idade média. De todas estas experiência a
única relevante para o direito constitucional foi a experiência inglesa (Rule
of law). Vale frisar que todas estas experiências visavam limitar o poder
tirânico.
A partir do século XIX inicia uma
nova fase do constitucionalismo denominado de constitucionalismo clássico ou
liberal. Esta fase do constitucionalismo permaneceu até a segunda guerra
mundial.
As revoluções liberais foram as
responsáveis pelo surgimento deste constitucionalismo. Ate então não existia
constituição escrita, a partir a primeira constituição escrita foi a
norte-americana em 1787. Dois anos apois a revolução francesa, em 1791, surgiu
a constituição francesa.
Com o surgimento da constituição
escrita surge a ideia de rigidez constitucional, prevendo um processo mais
solene / dificultoso para sua alteração.
Vale frisar que a constituição
rígida possui supremacia, ou seja a partir desta fase surge a ideia de
supremacia da constituição.
A revolução francesa pregava o
lema: liberdade, igualdade e fraternidade...
Nesta época surgiram os direitos
de 1ª dimensão, que são aqueles direitos ligados à liberdade.
...
Direitos ligados a liberdade são
conhecidos como direitos civis e direitos políticos.
A primeira constituição escrita,
a norte-americana, esta em vigor ate hoje, quando foi criada somente abrangeu
os direitos fundamentais de primeira geração.
Os norte-americanos contribuíram
com duas ideias primordiais para a historia do constitucionalismo, quais sejam:
~>
Supremacia da Constituição:
a ideia de supremacia da constituição utilizando o raciocínio de que o jogo
político é disputado pelos poderes (Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder
Executivo), sendo que as regras deste jogo devem ser estabelecidas pela
constituição, informando o que cada um dos poderes poderá fazer. Assim por uma
questão lógica, a Constituição deve estar a cima daqueles que participam deste
jogo.
~>
Garantia Jurisdicional: ao
lado da supremacia constitucional os norte-americanos contribuíram com a ideia
de Garantia Jurisdicional. Quem ira garantir esta supremacia é o Poder
Judiciário, devendo assegurar a supremacia da constituição. A ideia dos
norte-americanos ao atribuir o poder de garantia jurisdicional ao Poder
Judiciário esta relacionada ao fato de que o judiciário é o poder mais indicado
para exercer esta garantia por ser o poder mais neutro do ponto de vista
político. Marshal foi o primeiro juiz americano a realizar controle de
constitucionalidade, no caso Madison, que será estudado mais profundamente no
tema controle de constitucionalidade.
O constitucionalismo Frances
contribuiu sobretudo com duas ideias:
~> Garantia de Direitos
~> Separação
Estas ideias são tão importantes
para o constitucionalismo Frances que encontram-se previstas na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada com a revolução
francesa no ano de 17.., conforme previsto em seu artigo 16 assim:
Antes do constitucionalismo
clássico predominava a ideia do jusnaturalismo.
...
Quando se fala em Estado de
direito e Estado liberal são termos que tem o mesmo sentido, pois o Estado
liberal nada mais é que o Estado de direito propriamente dito.
O Estado de Direito esta ligado a
ideia de império da lei.
O Estado de direito surge um
pouco antes do mas so foi institucionalizado de forma mais precisa a partir da
ver francesa.
Este Estado de direito surge em
contraposição ao Estado de policia, um Estado absolutista. Assim o Estado de
Direito vem substituir o modelo de Estado anterior (Estado de policia) que era
considerado um Estado absolutista.
As principais características do
Estado liberal são:
~> Os direitos fundamentais
correspondem aos direitos da burguesia. Ou seja os direitos fundamentais eram
basicamente a liberdade e a propriedade. O Estado liberal é aquele que se
mantém neutro, não intervindo nas questões sociais, nas relações de trabalho. A
liberdade e a propriedade nesta época possuíam somente um caráter forma, não
possuindo a dimensão material que existe hoje. Esta liberdade formal é chamada
por alguns doutrinadores de liberdade antiga. Desde esta época a intervenção
nos direitos fundamentais só era admitida através da lei. ou seja, o princípio
da legalidade já estava presente no Estado de direito.
~> A limitação do poder do
Estado pelo Direito se estende ao soberano. No Estado de direito não havia
ninguém acima da lei, todos, do súdito ao soberano estavam limitados pela lei.
~> Princípio da legalidade da
administração publica. Da mesma forma que os direitos fundamentais só poderiam
sofrer intervenção pela lei, desde esta época a administração publica, desde
esta época, so poderia atuar com base na lei.
~> O Estado se limita à defesa
da ordem e segurança publica. ...No campo econômico o Estado de direito
corresponde a um Estado mínimo que não intervém nas relações, por isto a por isto ele intervém o mínimo possível. Adam
Smith foi o principal teórico no campo econômico, vale frisar que quando este
doutrinador trata do Estado expõe um pensamento ... afirmando que o Estado deve
ter apenas três deveres: proteger a sociedade contra a violência e a invasão
externa; estabelecer uma adequada administração da justiça; e erigir e manter
obras e instituições que não sejam objeto de interesse privado.
Para que esta ideia possa
funcionar é necessário uma sociedade ideal, pois deve existir uma...
Por isto houve a crise do Estado
liberal, inclusive nos estados unidos com a
O Estado de direito teve três
concretizações extremamente importantes,
~> Rule of Law: a primeira
concretização do Estado de direito ocorreu na Inglaterra, durante a idade
média, antes mesmo da revolução francesa. A tradução mais adequada à Rule of
Law corresponde à governo das leis em substituição do governo dos homens. Foi
na experiência da rule of Law que surgiu o devido processo legal em seu caráter
substantivo, que diz que ninguém pode ser privado da liberdade e de suas leis
sem o devido processo previsto em lei, que alem de estar previsto em lei é
necessário que seja um processo justo e adequado.
~> Rechtsstaat: a segunda
concretização ocorreu na Prúcia (atual alemanha) no século XVII, sendo que a
tradução literal é Estado de direito. Uma das principais ideais deste Estado é
a impessoalidade do poder, todos dentro do Estado estão limitados pelo direito,
o Estado so pode agir dentro daquilo que a lei determina
~> État Legal: a ultima
concretização do Estado de direito foi a experiência francesa, que esta
associada a ideia de que o estabelecimento de normas por legisladores eleitos
democraticamente, sendo esta a principal diferença com o rechtsstaat, devendo o
direito ser criado por legisladores eleitos democraticamente, enquanto na
anterior não importava quem havia feito o direito.
Durante o período da etat legal
onde estava presente um extremo positivismo ...
Escola da exegese, nesta época
surge a famosa expressão “o juiz” os revolucionários franceses tinham uma
extrema desconfiança do Poder Judiciário, a hermenêutica era uma atividade
mecânica, o juiz deveria revelar literalmente o que a lei dizia....
Na frança houve outra evolução do
état légal para o chamado état du droit, ..
O état du droit da frança
corresponde ao Verfassungsstaat (Estado contitucional) da Alemanha
Apos a I guerra mundial surge um
novo constitucionalismo, chamado de constitucionalismo moderno ou social. Este constitucionalismo
tem uma curta duração existindo somente no período entre guerras, de 1918 à
1945.
No fim da I guerra mundial houve
um esgotamento fático do Estado liberal que se mostrou incapaz de atender...
Constitucionalismo onde as
constituições estavam preocupadas em garantir outros direitos.
Ou seja, o surgimento do constitucionalismo
moderno foi decorrente do esgotamento fático do constitucionalismo liberal,
incapaz de atender as demandas por direitos sociais.
...
Enquanto no constitucionalismo
clássico surgiram os direitos de 1ª dimensão ligados ao valor liberdade, no constitucionalismo
moderno surge uma nova dimensão de direitos, chamados de direitos de 2ª dimensão/geração,
que estão ligados ao valor igualdade.
Vale frisar que o constitucionalismo
moderno visa garantir a igualdade material.
Os direitos de 2ª dimensão são
conhecidos como direitos sociais, econômicos e culturais. As constituições
passam a consagrar também direitos sociais, econômicos e culturais, sem mais
abandonar os direitos de 1ª dimensão.
Os direitos de liberdade são
direitos individuais, já os direitos de segunda dimensão são basicamente
direitos coletivos.
No constitucionalismo clássico
surge o Estado de direito, chamado de Estado liberal, no constitucionalismo
moderno este Estado liberal se transforma em um novo Estado para substituir o
modelo anterior, chamado de Estado social.
Este Estado social surge com uma
intenção muito definida, busca a superação deste paradoxo: igualdade policia X
desigualdade social.
Vale frisar que o Estado social
não se confunde com Estado socialista (Karl Marx), pois diferente do Estado
socialista/proletário que ..., o Estado social mantém sua adesão ao
capitalismo.
São características do Estado
social:
~> intervenção no domínio
social, econômico e laboral: é uma das principais a característica do Estado
social, que intervém diretamente nas relações sociais, econômicas e de
trabalho, ao contrario do Estado
liberal.
~> o Estado assume um papel
decisivo na produção e distribuição de bens, que esta intimamente ligada ao
~> ..... welfare state...
O Estado de bem estar social
costuma a criar um salário social, no Brasil este salário corresponde ao
LOAS... que serve para garantir um mínimo para que a pessoa tenha dignidade
~> estabelecimento de um grande
convenio global de estabilidade econômica. No Estado social o principal teórico
econômico foi o economista chamado John Keynes, por isto este acordo global de
estabilidade econômica é chamado de pacto keynesiano.
Uma ultima comparação importante
é que no etat legal o juiz era mera boca da lei, no Estado social, com a
rematerialização do ordenamento jurídico aumenta o grau de complexidade, sendo
que a interpretação começa a se diverenciar.
Em meados do século XIX Saviny
estabelece canunes interpretativos, quais sejam:
~> elemento literal
~> elemento histórico
~> elemento lógico
~> elemento sistemático
Alguns autores falam em elemento
teleológico...
Teleos significa fim, logia estudo, busca o
fim da norma.
O elemento teleológico não é um
elemento autônomo, pois a finalidade pode ser buscada através dos quatro
elementos anteriores.
Portanto a interpretação também
evolui junto com o Estado.
Ao fim do período entre guerras,
a partir do fim da II guerra mundial surge uma nova etapa do constitucionalismo,
denominado constitucionalismo contemporâneo.
Alguns autores principalmente no
Brasil, Espanha.. tem chamado este constitucionalismo contemporâneo de
neo-constitucionalismo.
Para entender é necessário falar
do pos-positivismo.
Durante a II guerra mundial
ocorreram varias atrocidades que foram feitas com base na lei. a Alemanha
nazista era um Estado de direito. com o fim o legalismo estrito poderia
conduzir a barbárie. Surge uma nova teoria que busca uma reaproximação entre o
direito e a moral, chamado de pos-positivismo.
O pos positivismo seria uma
terceira corrente (jusnaturalismo/ positivo) que busca uma reaproximação entre
o direito e a moral.
O pos-positivismo é uma tentativa
de superar a dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo. Tenta ser um ponto
intermediário entre estas duas correntes
É uma tentativa de ir alem do
juspositivismo. Quem coloca de forma mais clara é o autor alemão, muito citado
pela doutrina e jurisprudência, Robert Alexy, que afirma que se analisarmos o
conceito de direito toda definição feita pelo jusnaturialismo possui um
elemento em comum, qual seja a correção substancial, que esta ligada a ideia de
que para ser direito deve ser justo, a justiça é o critério indispensável para
que seja definido como direito.
Já no positivismo jurídico
(juspositivismo) dois elementos estão sempre presentes: ou a validade formal ..
ou eficácia social. Se tiver validade formal e eficácia social é direito, a
ideia a preocupação principal é a segurança jurídica.
Para o pos-positivismo o direito
deve reunir estes três elementos, devendo ter validade formal, eficácia social
e correção substancial.
Exemplo: na Alemanha havia uma
norma que afirmava que os judeus terão todos seus bens consfiscados, e estes
bens deveriam integrar o Estado. aspos o fim da II guerra mundial uma senhora
retorna e ajuíza ação visando indenização pelos bens confiscados. O tribunal
entendeu que apesar de ser uma norma da constituição esta norma extremamente
injusta logo não pode ser considerada direito.
Robert Alexy afirma que o direito
extremamente injusto não é direito.
...
Neste caso o critério de justiça
deve se sobrepor a segurança jurídica.
A segunda característica, muito
bem trabalhada no livre de Paulo Bonavides, é o reconhecimento do caráter
normativo dos princípios.
Ou seja, durante o período do
jusnaturlismo princípio é uma coisa e norma é outra, norma era vinculante e
princípio é um conselho. No positivismo jurídico este entendimento permanece,
apesar dos princípios ingressrem nos código. Com o pos positivismo esta
distinção para de ser feita a norma é considerada um gênero e dentro deste
gênero existem duas espécies: os princípio e as regras.
No pos positivismo princípio é
uma norma, a distinção se faz sobre os principi
Este reconhecimento teve grande
contribuição de Robert Alexy e Ronald Duorkin.
Feito este panorama geral do
constitucionalismo contemporâneo, do pos positivismo é mais fácil,
Mas dentro da ideia de acompanhar
os direitos fundamentais, importante informar que
No constitucionalismo
contemporâneo surgem nossas dimensões, surgindo direitos de 3ª geração que
estão ligado ao valor fraternidade ou solidariedade.
Ate a segunda dimensão não há
muito divergência, pois já foram consagradas a certo tempo na Constituição
Federal. A partir da 3ª existe maior divergência na doutrina.
Adotaremos a classificação mais
cobrada em provas federais, que é a classificação de Paulo bonavides.
São direitos de 3ª dimensão:
direito ao meio ambiente; auto-determinação dos povos; direito ao progresso ou
desenvolvimento; direito de comunicação, dentre outros.
Vale frisar que Paulo bonavides
sempre afirmou a “paz” como direito de 3ª dimensão. Há um ano atrás ele deu uma
palestra como o titulo “a paz como direito de 5ª dimensao”, na ultima edição de
seu livro ele trata a paz como direito de 5ª dimensão.
Também no constitucionalismo
contemporâneo suegem os direitos de 4ª dimensão ligados ao valor
pluralidade..., são eles: democracia, informação e pluralismo.
5ª dimensão – paz
São características do
neo-constitucionalismo:
~> normatividade da
constituição. No constitucionalismo norte americano, desde reconheciam este
caráter normativo da constituição, mas na Europa te meados do século a const
não tinha caráter político, não vinculava o legislador, o parlamento não era
tratado ...
~> supremacia constitucional.
Não é exclusividade do neo- constitucionalismo para a constituição ter
supremacia formal é necessária que ela seja rígida, e para que seja rígida deve
ser uma constituição escrita.
~> centralidade da
constituição. Denominação dada por Ana Paula de Barcelos, mas pode ser
encontrada com outros nomes, como ubiqüidade constitucional, onipresença da
constituição. Significa que a constituição esta presente em todos os assuntos
que tenham uma mínima relevância. Hoje a constituição trata de todos os tipos
de assuntos relevantes, mesmo que algumas vezes de forma ampla. Esta
centralidade da constituição reflete no chamado constitucionalização do
direito, alguns fatores que representam esta constitucionalização do direito
são:
->
eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
surgiram para proteger o individuo do Estado, como o individuo esta subordinado
ao Estado, existe uma relação vertical. .. no entanto com a evolução da
sociedade, começaram a perceber que a violação dos direitos dos indivíduos não
vinha apenas do Estado, vindo também dos próprios particulares, que estão em
situação de igualdade, passando a ter uma eficácia horizontal.
->
filtragem constritucional é outro fenômeno que esta ligado a constitucionalização
do direito. o fundamento de validade das leis é a constituição, logo quando
interpretar estas leis deve interpreta-las de acordo com o seu fundamento de
validade, ou seja, de acordo os valores que a constituição consagra. Deve-se
interpretar a lei sob a ótica da constituição, conforme prevê o princípio da
interpretação conforme a constituição.
~> Re-materialização da
constituição. É uma caracteroistica comum as constituição do segundo pos
guerra. Significa que o conteúdo da constituição foi revisto e ampliado,
passando a adotar novas dimensões de direitos, novos direitos fundamentais
foram incorporados à constituição. A constitução passou a consagrar... isto fez
com que as constituições se tornassem prolixas.... como reação a um período
autoritário.
~> maior abertura da
interpretação constitucional. Assim como os direitos fundamentais evoluíram a
interpretação também evolui ate chegar no constitucionalismo contemporâneo.
Atualmente existem muitos métodos de interpretação da constituição que surgiram
após a segunda guerra mundial. Alem de que a aplicação da norma deve ser feita
da seguinte forma
Premissa maior - Norma
Subsunção
logica
Premissa menor – fato
É aplicação da norma abstrata ao
caso concreto, através da subsunção logica.
...
Os princípios não devem ser
aplicados através deste procedimento mas atraves de um procedimento denominado
de ponderação... o Poder Judiciário deve sopesar no caso concreto, ampliando o
poder do juiz, abrindo margem à discricionariedade dando maior abertura a interpretação
constitucional.
exemplo Daniela cicareli
exemplo habeas corpus
~> Fortalecimento do poder
judiciário. Este fortalecimento do Poder Judiciário nos EUA não é novidade pois
desde a época do Estado liberal o juiz já possuía a função de assegurar a constituição.
No Brasil a Constituição Federal de 1988 foi o .... antes existia somente a
representação de inconstitucionalidade, atualmente existem quatro instrumentos
de controle, quais sejam, a ADI, ADIO, ADC, ADPF.nenhum outro pais Possi tantos
instrumentos de controle constitucional abstrato, fortalece o Poder Judiciário.
Outro fato é a ampliação dos legitimados para propor estas ações, antes da
Constituição Federal/88 o único legitimado era o procurador geral da republica.
Questões que antes so estavam na esfera política hj são debatidas pelo STF.
O principal protagonista não é
mais o legislador mas sim o juiz
No constitucionalismo
contemporâneo surge um novo modelo de Estado, chamado de Estado democrático de
direito.
O Estado democrático de direito tenta
fazer uma conexão entre democracia e Estado de direito. para fazer esta conexão
ele tem o princípio da soberania popular como viga mestra do Estado democrático
de direito.
Ou seja, o ordenamento jurídico
passa a introduzir determinados mecanismos...
A Constituição Federal no artigo
2ª parágrafo único dispõe que:
Este artigo contem o princípio da
soberania popular.
Este Estado tem algumas inovações
mas sobretudo procura sintetizar as conquistas do Estado liberal e do Estado de
direito. são características do Estado democrático de direito:
~> Preocupação com a
efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais. Enquanto a
preocupação antes era consagrar determinados direitos. Atualmente a preocupação
é fazer com que este direitos saiam do papel para a pratica, sejam efetivados,
realizados na pratica. Assegurar a efetividade dos direitos fundamentais. ao
lado disto há uma preocupação com o caráter material destes direitos, a
igualdade por exemplo, alem da igualdade formal deve existir uma igualdade
material, redução das desigualdades.
~> o governo deve ser exercido
e organizado em termos democráticos. No Brasil existem diversos mecanismos de
democracia indireta, onde o cidadão escolhe os representante, e de democracia
dieta, onde o cidadão participa diretamente através de plebiscitos, referendos.
Estes mecanismos são extremamente importantes no Estado democrático de direito.
~> O legislador passa a ter,
alem das limitações formais, limitações materiais. Ou seja, no Estado
democrático de direito o legislador não esta limitado somente ao processo
através do qual devera elaborar a lei, mas também aos valores consagrados pela
constituição, é uma vinculação material.
Existem autores que ao invés de
utilizar a expressão Estado democrático de direito utilizam a expressão “Estado
constitucional democratico”. Aqueles que não utilizam a denominação Estado
constitucional democrático se referem as mesmas características.
O Estado de direito gira em torno
da ideia de império da lei, com o fim da ii guerra mundial este paradigma de
império da lei foi superado por um novo paradigma que é a forma normativa da
constituição, para frisar este paradigma melhor utilizar a expressão Estado
constitucional democrático.
O próprio nome Democracia também
evoluiu, a democracia hoje não é mais aquela democracia formal, vontade da
maioria e eleições periódicas. A democracia hoje é vista em um sentido
substancial, neste sentido substancial, alem dos fatores tradicionais da
democracia, entra um novo componente que é a garantia de direitos fundamentais
para todos, inclusive para as minorias.
Quando se fala em democracia não
quer dizer que se a maioria quis de determinada forma deve englobar também para
não virar uma ditadura da maioria.
Exemplo:
Não satisfeitos com todas estas
etapas os autores já estão falando em um novo constitucionalismo, um
constitucionalismo do futuro.
Algumas décadas atrás em um pais
da America latina.... foi discutido o futuro das constituições
Após o fim deste congresso
O autor argentino Jose Roberto
Dromi fala quedos valores fundamentais ...
O constitucionalismo do futuro
deve buscar um equilíbrio entre as conquistas do constitucionalismo moderno e
os excessos do constitucionalismo contemporâneo.
.......
Aponta sete valores fundamentais
que devem estar presentes nas constituições do futuro, são eles:
~> verdade (no sentido das
constituições somente consagrarem aquilo que pode ser realizado)
~> solidariedade (3ª)
~> consenso
~> continuidade. As
constituição não devem sofrer reformas continuamente 57 emendas Constituição
Federal brasileira
~> participação. A
participação popular deve estar mais presente
~> integração.
~> universalização.
Especificamente em relação aos direitos fundamentais.
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