DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 06 – 10.09.09
Marcelo Novelino
1.
CONSTITUIÇÃO E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS
RECEPÇÃO
O terceiro fenômeno é chamado de
recepção. Teoricamente toda vez que surge uma Constituição o correto seria que
todo o ordenamento jurídico fosse construído novamente. No entanto, do ponto de
vista pratico a elaboração de uma nova legislação não seria bom, ocorreria um
vácuo legislativo
..
Ao surgir uma nova Constituição a
Constituição anterior é inteiramente revogada, no entanto as normas infra
constitucionais que forem materialmente compatíveis com a nova Constituição,
serão recepcionadas pela Constituição nova.
Perdem o seu fundamento de
validade antigo
As normas anteriores
materialmente incompatíveis, segundo o STF, eram consideradas como revogadas
pela nova Constituição. em decisão recente adpf 130 o STF passou a adotar uma
... adotando a terminologia “não recepção” das normas que forem materialmente
incompatíveis com a Constituição.
O aspecto formal também deve ser
analisado. A incompatibilidade formal superveniente não impede a recepção, mas
faz com que o ato adquira uma nova
roupagem, um novo status.
Quuando se fala em recepção o
mais importanmte é analisar o aspecto material (conteudo). O aspecto formal em
geral não impede a recepção do ato, mas é recebido com uma nova reoupagem.
O Código Tributário Nacional foi
feito através da lei ordinária n.º 5172/66, na Constituição de 67 uma emenda
determinou que normas gerais de direito tributário fossem tratadas oir lei
complementar. Como o Código Tributário Nacional tratava destas normas gerais,
ele foi recepcionado com este novo status, de lei complementar. Sendo que este
status foi mantido pela Constituição de 1988.
Ou seja, apesar de ser
originalmente uma lei ordinária, a sua revogação so poderá se dar através de
LC.
Vale frisar que quando o ato é
feito por entes federativos diferentes não permite que seja recepcionado
formalmente. Atos feitos por entes federativos distintos daqueles que a nova
Constituição atribui competência não são recepcionados (lei federal – lei
municipal)
4. CONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE
Na recepção o ato nasceu
constitucional, sendo eleborado de acordo com a Constituição Federal da época,
mas surge uma nova que tornma
Na constitucionalidade
superveniente ocorre o oposto, o ato surge inconstitucional mas com a mudança
do parâmetro ela passa a ser compatível com a nova Constituição.
Ex.
Esta matéria que era tratada por
LO, segundo a nova Constituição ela pode ser tratada por LO.
A constituição passa a admitir oq
a Constituição anterior não permitiua
O STF entende que um ato
inconstitucional XXX pode ser constitucionalidado por uma nova Constituição
Segundo o STF a lei
inconstitucional é um ato nulo ou anulável?
A teoria da nulidade é adotada
pela doutrina e jurisprudência nos EUA, desde 1803. a lei inconstitucional é um
ato nulo.
A teoria d anulabilidade é
adotada por Hans kelsen que afirma que a lei inconstitucional depende de
declaração de nulidade pelo Poder Judiciário, sendo um ato anulável. Com base
no princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
O STF tem adotado a teoria da
nulidade da lei inconstitucional, logo, a lei inconstitucional já nasce
incompatível com a nova Constituição, não podendo ser constitucionalizada. Não
admitindo a constitucionalidade superveniente.
Gilmar Mendes tem um julgado que
afirma que há uma tendência a adotar a treoria da anulabilidade. Mas apesar
desta tendência a teoria adotada é da nulidade
5. REPRISTINAÇÃO
Art 2º §3º
LEI
A LEI B LEI C
Só se admite a repristinação
expressa. Sendo que isto vale tanto para
as normas infraconstitucionais como para as normas constitucionais.
No direito constitucional dois
princípios a impedem a repristinação tácita: princípio da segurança jurídica;
estabilidade das relações sociais.
Efeito repristinatorio tácito ou
repristinação tácita
A lei 9868/99 em seu artigo 11,
§2º, regulamenta o processo da ADC e da ADI
Imaginemos que uma lei A tenha
sido revogada por uma lei B, mas ao invés dessa lei ser revogada por outra lei,
em uma ADI o
STF concede uma medida cautelar suspendendo a aplicação da lei B. neste caso a
legislação anterior restaura a sua eficácia. Se não houver disposição ao
contrario na medida cautelar dada pelo STF.
Se na decisão o STF não falar
nada de forma expressa com relação a lei a ela volta a ser aplicada
A segunda hipótese também ocorre
na adi mas na decisão de mérito que é definitiva.
Se há uma decisão de mérito que
afirma que a lei é inconstitucional, se a decisão não afirmar nada (teoria da
nulidade) é considerada inconstitucional desde o momento em que foi criada,
logo não poderia ter revogado uma lei constitucional (lei a) neste caso a lei a
volta a ser aplicada novamente automaticamente.
Neste caso não existe nenhum
dispositivo que afirme isto. Mas é um efeito automático.
Pode o STF afirmar na decisão que
a lei a não pode ser aplicada, falando que ela não volta a ser aplicada
novamente.
Se ele não afirmar nada ocorre o
efeito repristinatorio tácito.
6. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Foi criado por um autor chamado
laband, posteriormente esta teoria foi desenvolvida por Jellinek.
...
A mutação são processos informais
de alteração da Constituição, sem que haja qualquer modificação em seu texto.
A mutação constitucional pode
ocorre através da interpretação ou através da alteração de um costume
constitucional \(norma constitucional não escrita)
Artigo 52, X da Constituição
Quando se fala em mutação
constitucional é uma mudança de sentido do texto constitucional. Não é de lei.
Controle Difuso ->
Controle Abstrato -> Erga
Ominis vinculante
... para que não haja um
tratamento desigual o senado edita uma resolução que estende a decisão do STF
para todos.
O senado tem competência para
suspender uma lei quando é declarada inconstitucional pelo STF.
Diante da inércia do senado,
Gilmar Mendes e Eros grau tem defendido uma mudança de interpretação para o
artigo 52 X da Cf. (reclamação 4335 / AC)
As decisões do stf deveriam ser
dotadas, tanto no controle abstrato como no controle difuso, de efeitos erga
ominis.
Se a decisão do STF em controle
difuso passar a ter efeito erga ominis, automaticamente o papel do senado
perderia sentido. Passando ter a função de dar publicidade a decisão do STF, já
que a decisão teria efeito erga ominis mesmo no controle difuso.
Para que o senado ira suspender
uma lei se esta lei não seria mais aplica?
Esta mudança de interpretação é
uma mutação constitucional, pois se altera o conteúdo/sentido da norma sem
alterar o texto da Constituição.
Segundo canotilho existem dois
critérios que podem ser adotados para verificar a legitimidade da cf.
~> analise do programa
normativo: para que a mutação seja legitima ela deve ser comportada pelo
chamado programa normativo, ou seja, se a interpretação não se encaixar no
texto da norma não será considerada uma mutação legitima. Lembre-se que
programa normativo é a exteriorização da norma jurídica, o texto da norma, para
que uma mutação seja legitima esta mudança de interpretação deve se enquadrar
dentro do texto da norma. Se adotar uma interpretação não comportada pelo texto
esta mutação não poderia ser considerada legitima. Cumpre informar que é
difícil conseguir conceber que o programa normativo do artigo 52, X da
Constituição, comporte a interpretação dada por Gilmar Mendes e Eros Grau.
~> A mutação constitucional não
pode violar princípios materiais estruturantes. Ou seja, aqueles princípios que
servem de base para o Estado, na Constituição brasileira os princípios
materiais estruturantes encontram-se elencados nos artigos 1º e 2º da
Constituição.
Ainda importante mencionar que para
se falar em mutação deve haver uma mudança de entendimento pelo STF. Não
importando a nova interpretação da doutrina ou dos tribunais de justiças do
Estado, a interpretação deve ter sido dada pelo STF, que é o guardião da
Constituição.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Para que o controlo de
constitucionalidade exista, primeiramente é necessário que a Constituição seja
dotada de supremacia, isto porque em um Estado onde a Constituição e as leis possuem
igual valor, não existe razão em realizar controle de constitucionalidade. A
supremacia da Constituição pode ser analisada sob dois pontos de vista:
~> Supremacia Material da
Constituição
~> Supremacia Formal da
Constituição
A supremacia material da
Constituição decorre do fato de que a Constituição é uma norma que consagra os
fundamentos do Estado de direito, é a supremacia de conteúdo. A supremacia
material esta presente em todas as Constituições independente de ser uma
Constituição rígida ou flexível, pois é a Constituição que traz em si os
fundamentos do Estado de direito
A partir das revoluções liberais,
começa a surgir a supremacia formal das Constituições. A supremacia formal esta
relacionada ao processo através do qual a Constituição foi elaborada, isto
porque para uma constituição ser dotada de supremacia formal é indispensável a
rigidez, assim, somente a constituição
rígida é capaz de possuir supremacia formal.
Cumpre informar que para fins de
controle de constitucionalidade somente a supremacia formal é relevante. Pois o
controle de constitucionalidade depende da supremacia formal da Constituição.
Frisa-se que a supremacia formal
é somente um pressuposto para que haja o controle de constitucionalidade, mas
este controle pode ser realizado tanto no que diz respeito ao conteúdo ou a
forma das leis que estão sendo controladas. Assim, não há o que confundir
supremacia formal com inconstitucionalidade formal,....
HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI
ORDINÁRIA
O STJ ate pouco tempo atrás
afirmava que a Lei Complementar era superior hierarquicamente que a Lei
Ordinária. Todavia o STF adotava entendimento diverso, sustentando que não
havendo hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Atualmente ambos os
tribunais superiores entendem que não existe hierarquia entre leis
complementares e ordinárias.
Não há hierarquia entre Lei
Complementar e Lei Ordinária pois ambas possuem campos materiais distintos
estabelecidos pela Constituição. Ou seja, ambas retiram seu fundamento de
validade da Constituição.
A Constituição Federal estabelece
expressamente quais as matérias que deverão ser tratadas através de Lei
Complementar. Residualmente, a Constituição determina que as matérias que não
sejam abordadas por Lei Complementar deverão tratadas por Lei Ordinária.
Ou seja, ambas retiram seu
fundamento de validade da Constituição.
Vale frisar que não há nenhuma
diferença entre leis complementares e ordinárias no que diz respeito ao quorum
de votação, ambas possuem quorum de votação de maioria absoluta (mais de 50%
dos membros), conforme previsto no artigo 47 da Constituição, que traz a norma
geral sobre o quorum de votação, vejamos:
Todavia existem algumas
diferenças entre Lei Complementar e Lei Ordinária, que merecem especial
atenção, vejamos:
~> A primeira diferença entre
lei complementar e ordinária é que a primeira necessita de uma maioria absoluta
(mais de 50% dos membros) para que seja aprovada, conforme previsto no artigo
69 da Constituição.
Já a lei ordinária não necessita
de quorum de votação de maioria absoluta, ou seja, quando mais de 50% dos
presentes na seção legislativa votarem a favor da lei ordinária (maioria
relativa) ela deverá ser aprovada.
~> A segunda diferença entre a
Lei complementar e a lei ordinária diz respeito ao seu aspecto material, como
afirmado anteriormente. Isto porque a Constituição reserva expressamente a
matéria que deve ser tratada pela lei complementar. Vale frisar que a a matéria
de Lei Ordinária também tem como fundamento a Constituição, mas trata-se de
matéria residual, ou seja, o assunto que não for matéria de nenhum ato
especifico poderá ser tratada por Lei Ordinária.
Sobre estas distinções importante
informar que a Lei ordinária em nenhuma hipótese poderá tratar de matéria
reservada a lei complementar. Sendo que nos casos em que matéria reservada a Lei
Complementar for veiculada através de lei ordinária, esta lei deverá ser
declarada inconstitucional pois esta violando a Constituição que atribuiu a competência
para a Lei complementar.
Todavia Uma Lei Complementarpode
tratar de matéria que não foi reservada LC, ... apesar de não haver hierarquia
a diferença entre as duas é o quorum de votaçlão se o congresso aprova
determinada matéria com quorum de maioria absoluta não há vicio de vontade,
logo não se justifica a anulação da LC
Uma lei complementar pode tratar
de matéria residual sem ser invalidada por uma questão de economia legislativa .
...
Apesar de ser uma lei formalmente
complementar esta lei será considerada materialmente ordinária.
O STF entende que se uma
determinada lei é formalmente complementar mas materialmente ordinária, poderá
ser revogada por outra lei ordinária.
Vale frisar que a uma lei
ordinária pode revogar uma Lei Complementar, desde que estaLei Complementarseja
formalmenteLei Complementarmas tenha tratado de matéria residual de competência
da LO, ou seja, que aLei Complementarseja materialmente LO
TRATADOS INTERNACIONAIS
Importante retroceder no tempo
para verificar o i
Segundo o STF, tradicionalmente,
os tratados internacionais, quaisquer que fossem eles, teriam status de lei
ordinária.
Alguns internacionalistas, após a
Constituição de 1988, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos não teriam
status de lei ordinária, mas sim, status de norma constitucionais. (Flavia
Piovisan)
Esta teoria monista de
incorporação automática dos tratados em nível constitucional tinha como
fundamento o artigo 5º, §2º da Constituição, vejamos:
No plano internacional os
direitos fundamentais são chamados de direitos humanos. ... São conteúdos que
se confundem, pois se diferenciam somente no que diz respeito ao plano.
...
O pacto de san Jose da costa rica
somente permite a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia,
todavia a Constituição de 1988 prevê duas hipóteses de prisão civil por divida,
qual seja o inadimplemento de pensão alimentícia e no caso do depositário
infiel.
...
A EC 45/2004 introduziu ao artigo
5º um parágrafo terceiro, buscando resolver a divergência entre a hierarquia
dos tratados, afirmando que:
Ou seja, trata-se da mesma forma
prevista para o processo de votação de emenda constitucional
No Recurso extraordinário 466.353
/ SP, acabou prevalecendo o entendimento do ministro Gilmar Mendes, sendo que
os Tratados Internacionais de Direitos Humanos passaram a ter uma tripla
hierarquia dentro do ordenamento jurídico brasileiro, vejamos
STATUS
CONSTITUCIONAL: Constituição + TIDH (aprovados por 3/5 e em 2 turnos)
STATUS
SUPRALEGAL: Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados através do procedimento
previsto para a lei ordinária
STATUS
DE LEI ORDINÁRIA: Tratados Internacionais que não tratem de Direitos Humanos
O primeiro Tratados
Internacionais de Direitos Humanos aprovado com quorum de 3/5 em dois turnos
foi aprovado recentemente para tratar dos direitos dos deficientes físicos.
Nada impede que o pacto de são
José da costa rica seja colocado novamente para votação, para que seja
..
Vale frisar que a prisão do
depositário infiel prevista na Constituição é uma norma de eficácia limitada,
pois a Constituição não estabelece pena nem cria tipos penais, para que esta
norma seja aplicada é necessária uma lei regulamentadora que no presente caso é
o decreto 911/69.
Não é com base na Constituição
que o depositário infiel é preso, mas
sim com base no decreto 911/69. diante do fato de que o pacto esta acima do
decreto
PARAMETRO PARA O CONTROLE OU
NORMA DE REFERENCIA
Importante distinguir parâmetro de
objeto do controle. Isto porque o parâmetro é a norma da Constituição Federal,
também é conhecido como norma de referencia. Enquanto o objeto é aquele ato que
será questionado em face da Constituição, assim o objeto deve ser compatível
com o parâmetro da Constituição.
Como já afirmado anteriormente o
controle de constitucionalidade só tem fundamento se existir uma supremacia
formal, assim, o parâmetro para o controle de constitucionalidade também deve
ser uma norma formalmente constitucional.
Vale salientar que o artigo 1º da
Constituição é uma norma materialmente constitucional, pois prevê princípios
fundamentais do Estado de direito, mas também é uma norma formalmente
constitucional, pois esta inserido na Constituição. Sendo que no caso em que este
dispositivo estivesse contido em uma lei ele não teria o aspecto formal, logo
não serviria de parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Exatamente por isto por mais que a
LICC seja considerada materialmente constitucional não pode servir de parâmetro
para o controle de constitucionalidade pois não tem o aspecto formal.
O texto da Constituição Federal de
1988 é dividida em três partes:
~> Preâmbulo
~> Parte permanente (art 1º ao
250)
~> ADCT
De todas estas partes integrantes
da Constituição Federal a única que não serve como parâmetro para o controle é
o preâmbulo, pois não é considerado norma jurídica para o STF
Além destas partes que integram a
Constituição podem ser considerados como parâmetro para o controle os tratados
internacionais de direitos humanos que forem aprovados por 3/5 e em 2 turnos de
votação, pois possuem a forma de emenda constitucionais.
Tanto os princípios expressos
quanto os implícitos no texto da Constituição servem como parâmetro para o
controle de constitucionalidade.
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
Existe uma expressão que vem
sendo mencionada na doutrina brasileira chamado bloco de constitucionalidade,
que esta diretamente relacionado ao parâmetro de controle de
constitucionalidade
Celso de melo cita este bloco de
constitucionalidade na ADI 595/ES; ADI 514/PI.
Bloco de constitucionalidade foi
criado por um autor Frances chamado Louis favoreu. Quando ele criou esta
expressão quis se referir a todas as normas do ordenamento Frances que tinha
valor/status constitucional. Bloco de constitucionalidade para este autor se
referia a Constituição francesa 1958; ao preâmbulo da Constituição francesa de
1946; a declaração universal de direitos do homem e do cidadão de 1789, alem de
outras normas de valor constitucional.
No caso da Franca esta expressão
se justifica pois era composto por outras normas que não a cf
No Brasil esta expressão se
refere ?? não se sabe pois cada um se refere ao bloco de maneira diferente.
É possível observar dois sentidos
para a expressão bloco de constitucionalidade:
~> Sentido strito = parâmetro
para o controle de constitucionalidade. Quando canotilho se refere a bloco de
constitucionalidade se refere a este sentido
~> sentido amplo: Sentido Mas
existe autores que se referem a bloco de constitucionalidade englobando norma
constitucionais e infraconstitucionais que regulamentam o direito consagrado na
Constituição.
Este termo acabou perdendo um
pouco da sua finalidade por causa disto.
Na jurisprudência do STF não é
possível verificar em qual sentido ele esta se referindo.
FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade em
sentido estrito decorre do antagonismo entre uma determinada conduta comissiva
ou omissiva do poder público e um comando constitucional.
Vale frisar que a Constituição
toda vez que fala em inconstitucionalidade se refere a ato do poder público.
Isto porque o particular não pratica um ato inconstitucional.
Quando falamos em
inconstitucionalidade é sempre uma incompatibilidade entre a Constituição e uma
determinada conduta praticado pelos poderes públicos.
O primeiro critério para
classificar as formas de inconstitucionalidade é quanto ao tipo de conduta
praticada pelo poder público.
Quanto ao tipo de conduta a
inconstitucionalidade pode ser
~> por ação: pratica uma
conduta comissiva, ou seja, quando o poder público age de forma incompatível
com a Constituição. são instrumentos capazes de realizar o controle de
constitucionalidade, no caso controle concentrado abstrato, a ADI, ADC, ADPF...
88371857
~> Por omissão: o poder
público deveria agir mas ele se omite. O poder público deixa de praticar a
conduta exigida pela Constituição. existem duas ações, no controle difuso o
instrumento utilizado é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO)
já no controle concreto é o mandado de injunção (MI)
NA ADO o STF não admite a
concessão de medida cautelar, pois o efeito é dar ciência ao poder competente
de sua omissão. Mas quando a omissão é parcial pode ser admitida a medida
cautelar
..
Quanto à norma constitucional
(parâmetro) ofendida:
~> Material: a norma violada
estabelece direitos e deveres (ex. artigo 5º da CF) A lei dos crimes hediondos
vedava, em seu artigo 2º, a progressão de regimes, ou seja, violava o princípio
da individualização da pena previsto na Constituição. Ou seja, a norma legal é
incompatível com uma norma de fundo da Constituição. Assim toda vez que um
dispositivo do artigo 5º da Constituição é violado ocorre uma inconstitucionalidade
material.
~> Formal: a norma estabelece
um procedimento a ser observado quando da elaboração do ato ... quando a norma
violada estabelece um procedimento
->
Subjetiva: normas relativas a iniciativa. O sujeito competente para praticar o
ato não foi observado. O artigo 61§1º trata das matérias de iniciativas
privativas do presidente. Se o presidente da republica sanciona não supre o
vicio de iniciativa quando a iniciativa é reservada a ele. Sumula 5 do STF. Foi
feita antes da Constituição Federal 88, apesar de não ter sido revogada, esta
sumula é incompatível com a jurisprudência do STF , não esta sendo mais
aplicada pelo STF apesar de não ter sido excluída. Após a Constituição Federal 88
o STF entende que o vicio de iniciativa é insanável, a sanção não supre o vicio
de iniciativa.
->
Objetiva: se uma lei ordinária trata de matéria de lei complementar o quorum de
aprovação previsto no artigo 69 da Constituição não foi observado, neste caso haveria
uma inconstitucionalidade formal objetiva. Ex. a câmara aprova projeto, o
projeto vai pro senado que faz uma alteração, mas esta alteração não volta para
a câmara, aprovando. Esta relacionado ao procedimento de elaboração, algum
requisito formal que não foi observado
Quanto á extensão a
inconstitucionalidade pode ser:
~> Total: esta classificação
depende do critério que esta utilizando, sendo possível falar da
inconstitucionalidade total de um artigo de uma lei, ou inconstitucionalidade
total de um parágrafo, inciso, ou alínea. Ou seja, a inconstitucionalidade atinge
uma lei, um ato normativo ou um dispositivo em sua integralidade, não restando
qualquer parte válida a ser aplicada. Normalmente a inconstitucionalidade total
de uma lei decorre de uma inconstitucionalidade formal.
~> Parcial: Geralmente esta
inconstitucionalidade esta relacionada a inconstitucionalidade material. É aquela
inconstitucionalidade que abrange apenas uma parte da lei uma parte do inciso,
parágrafo ou alínea.
O STF pode declarar apenas uma palavra
ou expressão inconstitucional? Muitos confundem esta inconstitucionalidade
parcial com a hipótese do veto parcial previsto no artigo 66 §2º da
Constituição.
O veto parcial deve abranger o
texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, não podendo vetar somente
determinada expressão dentro de um texto normativo.
Mas esta regra não se aplica a
declaração de inconstitucionalidade parcial, que pode ter apenas uma palavra ou
expressão considerada inconstitucional. Não sendo necessário que todo o artigo
ou alínea seja declarado inconstitucional pelo STF.
A Constituição de Minas Gerais
afirma que compete ao Tribunal de Justiça julgar a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em face da Constituição Estadual e
Constituição Federal. Todavia o artigo 125 §2º da Constituição afirma que cabe
aos estados a instituição da representação de inconstitucionalidade (termo
utilizado para ADI antigamente) de leis ou atos normativos, estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual. Observe que de acordo com este
artigo o parâmetro só pode ser a Constituição do Estado nesta representação de
inconstitucionalidade, não fazendo qualquer menção à constituição da republica.
Assim, o STF declarou inconstitucional somente a expressão final (“e da
republica”) prevista neste artigo.
Outra questão interessante diz
respeito ao salário mínimo, que deve atender as necessidades do trabalhador e
de sua família, o governo fez uma lei estabelecendo o valor. O STF entendeu que
o valor previsto na lei era insuficiente, neste caso refere-se a uma inconstitucionalidade
parcial, pois existe uma omissão parcial do poder público. A omissão parcial
....
É importante para a ADO a
jurisprudência do STF não admite concessão de medida cautelar.
Quando a omissão é parcial se
confunde a inconstitucionalidade por omissão ou ação, logo a medida cautelar
pode ser concedida.
Quanto ao momento a
inconstitucionalidade pode ser:
~> Originária: é aquela que
ocorre desde o nascimento da lei, o ato é incompatível com a Constituição desde
o momento em que foi criado. Quando uma lei é feita nasce incompatível com a
constituição em vigor será uma inconstitucionalidade originaria. Esta lei
incompatível se for lei federal em princípio poderia ser objeto de ADI.
~> Superveniente: se uma lei
nasce constitucional, compatível com a Constituição vigente, mas ao surgir uma
emenda a constituição ou uma nova constituição a lei passa a ser considerada inconstitucional.
Ou seja, com a mudança de parâmetro ela se torna incompatível. Trata-se de
inconstitucionalidade superveniente, quando o ato nasce constitucional mas em
razão da mudança de parâmetro ele passa a ser incompatível com a Constituição.
A Constituição de Portugal prevê esta hipótese como inconstitucionalidade
superveniente. No Brasil o STF trata esta hipótese de não recepção. Vale frisar
que não se admite a inconstitucionalidade superveniente no Brasil, com base na teoria
de Kelsen. Inconstitucionalidade ocorre quando o poder público age ou deixa de
agir violando a Constituição, no presente caso o poder público não agiu em
desacordo, foi o parâmetro que foi alterado após não há o q falar em
inconstitucionalidade o ato simplesmente não foi recepcionado. Neste caso a lei
não poderia ser objeto de ADI, pois não há no Brasil inconstitucionalidade
superveniente. Podendo ser utilizada uma ação do controle concentrado cabível
neste caso é cabível ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental). Pois não é argüição de descumprimento e não
de inconstitucionalidade. a lei não é inconstitucional mas esta descumprindo a
Constituição.
Quanto ao prisma de apuração a
inconstitucionalidade pode ser: (mais importante para o controle)
~> Direta: também chamada de
antecedente ou imediata, ocorre quando o juízo de inconstitucionalidade resulta
do confronto direto entre a norma questionada e a Constituição. não há, entre
eles, qualquer ato normativo intermediário.
~> Indireta: também chamada de
mediata, ocorre quando há uma norma intermediaria entre o ato normativo
analisado e a Constituição. a inconstitucionalidade indireta que pode ser
dividida em:
->
Conseqüente: ocorre quando o vicio de uma norma é decorrente da
inconstitucionalidade de outra da qual ela depende. (ex. decreto expedido para a execução de uma lei
inconstitucional)
->
Reflexa ou obliqua: ocorre quando a inconstitucionalidade resulta da violação
de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a
Constituição (ex. decreto expedido pelo chefe do executivo que contraria a lei
regulamentada. O decreto é ilegal e indiretamente inconstitucional)
Abaixo da Constituição
encontram-se os chamados atos normativos primários, que é aquele que retira seu
fundamento de validade diretamente da Constituição. observem que este ato
normativo primário e a Constituição não existe ato intermediário.
O ato normativo secundário esta
abaixo do ato normativo primário. Ele tem como fundamento de validade direto os
atos normativos primários. (ex. decreto, o fundamento de validade direto será a
lei que esta regulamentando, a Constituição Federal é fundamento de validade
também, mas é um fundamento de validade indireto)
Todos os atos do ordenamento
jurídico possuem a Constituição como fundamento de validade, direto ou
indireto.
Se o ato que viola a Constituição
é um ato normativo primário esta inconstitucionalidade será direta ou antecedente.
É a violação da Constituição por um ato normativo primário.
Inconstitucionalidade indireta
ocorre quando um ato não esta ligado diretamente a Constituição. Existe um ato
interposto entre o ato impugnado e a Constituição. Assim, o ato impugnado não esta
ligado diretamente à constituição em razão da existência de um ato interposto.
Ex. o decreto será ilegal pois
esta relacionado a lei diretamente, mas indiretamente será também
inconstitucional pois viola a Constituição indiretamente. Este decreto que viola
a lei não pode ser objeto de ADI, pois o ato deve estar direto a constituição. Mesmo
nos casos em que o decreto exorbita os limites da lei que esta regulamentando
não cabe ADI, pois trata-se de controle de legalidade. Neste caso o decreto
deve ser objeto de ADPF
Inconstitucionalidade conseqüente
ou por atração ou por arrastamento esta ligada a ideia de que o decreto que
regula uma lei inconstitucional, deve ser declarada sua inconstitucionalidade
juntamente com a lei, para que ele não fique isolado no ordenamento jurídico.
Assim, o STF pode de oficio declarar o decreto inconstitucional, logo o
legitimado também pode pedir que o STF declare a inconstitucionalidade tanto da
lei quanto do decreto.
Existem decretos que podem ser
atos normativos primários, como por exemplo quando o presidente edita decreto
tratando de assunto privativo de sua iniciativa, podendo ser objeto de ADI pois
é um ato normativo primário.
Da mesma forma uma portaria do
ministro da justiça pode ser objeto de ADI, pois se entre a portaria e a
Constituição pode não existir decreto nem lei q trate do assunto esta portaria
vira ato normativa primário que viola diretamente a Constituição.
Vale frisar que nos casos em que
for interposto (erroneamente) ADPF contra uma portaria que seja ato normativo
primário, pode ser recebido e processado como se fosse ADI pelo STF.
A inconstitucionalidade direta
ocorreria quando o ato impugnado está ligado diretamente à Constituição, já a
inconstitucionalidade indireta ocorre quando entre o ato impugnado e a
Constituição existe um ato interposto. Podendo neste ultimo caso ser uma
inconstitucionalidade conseqüente ocorre como conseqüência da
inconstitucionalidade da lei (ato normativo primário).
No caso de uma lei
constitucional, mas o decreto que regulamenta esta lei extrapola os limites
previstos na lei. Ou este decreto é incompatível com a lei, logo, será
considerado ilegal mas também pode ser considerado inconstitucional de forma
indireta.
Assim, todos os atos do
ordenamento jurídico possuem a Constituição como ato de validade, seja este
fundamento direto ou indireto.
Texto excelente, muito esclarecedor. Muito obrigada!
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