DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 07 – 14.09.09
Marcelo Novelino
1. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A
COMPETÊNCIA
Quanto a competência do órgão
jurisdicional para exercer o controle de constitucionalidade pode ser:
~> Difuso ou aberto
~> Concentrado ou reservado
Vale frisar que este tipo de
classificação não se aplica do Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, sendo
aplicada exclusivamente ao Poder Judiciário.
O controle difuso recebe este nome pois é uma espécie de controle que
pode ser feita por qualquer órgão do Poder Judiciário, não existindo qualquer
restrição ou limitação quanto ao controle difuso.
Apesar de muitos associarem o
controle difuso ao controle concreto são dois critérios completamente
diferentes, apesar de que no Brasil todo controle difuso também seja um
controle concreto.
Este tipo de controle difuso foi
criado pela primeira vez nos estados unidos em 1803, no famoso caso M.... VS
Madison, onde o juiz John Marchal, pela primeira vez, teria exercido este
controle de constitucionalidade.
Por ter surgido nos estados
unidos este controle ficou conhecido como sistema norte-americano de controle,
normalmente adotado por países de comum law.
No Brasil a primeira Constituição
que consagrou o controle difuso de constitucionalidade foi nossa segunda
constituição, a constituição republicana de 1891.
O controle concentrado é aquele que se concentra em apenas um
tribunal. Sendo que se o parâmetro for a Constituição Federal o controle deve
se concentrar no STF, já no caso do parâmetro ser a constituição de um Estado o
controle será concentrado no Tribunal de Justiça deste Estado.
O controle concentrado surgiu na
Áustria em 1920, por Hans Kelsen, por isto o controle concentrado também é
chamado de sistema austríaco ou europeu. Presente normalmente nos países que
adotam o sistema da civil law.
Na Alemanha o controle da
constitucionalidade sempre será concentrado, seja ele concreto ou abstrato, o
que mostra que nem sempre o controle difuso corresponde ao concreto. No Brasil
o controle difuso sempre será concreto, já o controle concentrado poderá ser
concreto ou abstrato.
São ações de controle concentrado
abstrato ADI, ADC, ADPF e a ADO.
Vale frisar que a ADI
interventiva, prevista no artigo 36, III da Constituição Federal, é uma exceção
pois trata-se de ação de controle concentrado concreto.
2. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A
FINALIDADE
Quanto a finalidade do controle
de constitucionalidade é possível observar duas espécies de controle:
~> Controle Concreto
~> Controle Abstrato
O controle concreto também chamado de incidental ou por via de
exceção ou de defesa. Apensar deste tipo de controle nem sempre ser exercido
como forma de defesa. Este controle geralmente é associado ao controle
Na verdade o Controle Concreto
recebe esta denominação pois surge a partir de uma violação concreta de
determinado direito.
O controle concreto tem como
finalidade principal a proteção de direitos subjetivos.
Quando este tipo de controle é
provocado a parte deseja que o seu direito subjetivo seja respeitado, se houve
uma violação, ela deseja que esta violação seja reparada.
De forma indireta há uma
preocupação com a supremacia da constituição, pois esta finalidade fica em
segundo plano.
FUNDAMENTAÇÃO ANTECEDENTE
(incidental) Lei X CF (em tese)
DISPOSITIVO CONSEQUENTE
(proc/improcedente)
(proc/improcedente)
A segunda forma é o controle abstrato também chamada de
controle incidental, por via direta ou por via de ação.
A finalidade principal é a
proteção da ordem constitucional objetiva, é proteger a constituição enquanto
ordem objetiva de normas, assegurando a supremacia da Constituição. Vale frisar
que esta finalidade não é exclusiva, de forma assessoria o controle abstrato
também possui a finalidade de proteger direitos subjetivos.
No controle concreto a pretensão
é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo. Quando se
fala em controle abstrato a pretensão é deduzida em juízo através de um
processo constitucional objetivo.
No controle concreto o objeto da
ação é a proteção de seu direito, sendo que a questão da inconstitucionalidade
é a causa de pedir, não sendo considerada a questão principal da ação. O pedido
feito pela parte será a proteção de determinado direito, mas para que o juiz
julgue procedente ou improcedente o juiz precisa analisar se a lei é
constitucional ou inconstitucional.
Vale frisar que mesmo o controle
concreto é feito em tese.
Pois quando o juiz analisar a questão incidental deve
observar o parâmetro, neste caso a Constituição, e a lei, verificando se a lei
é compatível ou não com a Constituição, não levando em conta as pecularidades
do caso concreto. Se o juiz entender que a lei é constitucional ira julgar o
pedido improcedente, já se o juiz entender que a lei é inconstitucional ira
julgar o pedido procedente. Ou seja a inconstitucionalidade da lei é uma
prejudicial, um antecedente, para a analise do caso concreto que é o
conseqüente.
Enquanto o controle abstrato a
inconstitucionalidade é o próprio pedido, e também a causa de pedir, sendo que
a decisão que considerar a lei trará em seu dispositivo a declaração de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
FUNDAMENTAÇÃO ANTECEDENTE
(inconstitucional) Lei X CF (em tese)
DISPOSITIVO CONSEQUENTE
(inconstitucionalidade) (inconstitucional)
No controle concreto, pode o juiz
de oficio reconhecer que uma lei é inconstitucional? Sim, pois no controle concreto o que a parte
pede é a proteção do seu direito subjetivo, sendo a inconstitucionalidade, como
questão incidental, pode ser declarada inclusive de oficio
Já no controle abstrato, o pedido
será que a lei seja declarada inconstitucional, neste tipo de controle não pode
o Poder Judiciário declarar de oficio uma lei inconstitucional. Pois a
declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal da ação, logo, no
controle abstrato não cabe a declaração de inconstitucionalidade de oficio.
CONTROLE
CONCRETO
|
PROCESSO
CONSTITUCIONAL SUBJETIVO
|
ORDEM
CONSTITUCIONAL SUJETIVA
|
||
CONTROLE
ABSTRATO
|
PROCESSO
CONSTITUCIONAL OBJETIVO
|
ORDEM
CONSTITUCIONAL OBJETIVA
|
2.1
TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO
Existe uma tendência que vem sido
identificada no direito é a tendência de abstrativização do controle concreto.
Vale salientar que é possível
observar diversas denominações na doutrina pois trata-se de tema recente no
direito (abstrativização, verticalização, objetivação). Este tema esta
relacionado a influencia dos efeitos do controle abstrato no controle concreto.
Assim, esta relacionado a ideia de extensão dos efeitos do controle abstrato no
controle concreto.
Os que defendem a abstrativização
do controle concreto utilizam o argumento de que sendo o STF o guardião da
Constituição cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a Constituição deve ser
interpretada, logo interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da
Constituição. Assim, a decisão do STF deveria valer para todos.
Outro argumento favorável a esta
tendência de abstrativização do controle concreto é o princípio da igualdade,
apontada em algumas decisões do STF. Isto porque, quando o STF no controle
difuso da uma decisão não se aplica a todas as pessoas, mas somente as partes,
sendo necessário que o senado faça uma resolução estendendo a decisão para
todos. Gilmar Mendes afirma que o controle difuso é um controle geralmente
utilizado em países que adotam o sistema do comum
law, sendo que nestes países existe um instituto chamado em latim de stare decisis. O instituto do stare decisis esta ligado a ideia de que
deve ser atribuído o devido peso ao precedente judicial, ou seja, as decisões devem
possuem uma eficácia vinculante tanto horizontal (dentro do próprio tribunal)
quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado de Binding Efect (para os demais), ou seja, a decisão dos tribunais
superiores vincula os tribunais inferiores. No Brasil, diante da ausência do
instituto de stare decisis, os
tribunais inferiores não estão vinculados às decisões dos tribunais
superiores. Assim, o controle difuso
quando adotado no sistema do civil Law deveria o senado elaborar uma resolução
suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional no controle concreto.
Mas o senado não tem exercido este seu papel. Surgindo uma desigualdade entre a
parte que recorreu ao STF e as demais que não tiveram esta oportunidade.
O efeito vinculante horizontal
pose ser associada à Clausula da Reserva de Plenário, enquanto a eficácia
vertical pode ser associada ao efeito vinculante.
Um dos principais argumentos
apresentados pelos doutrinadores contrários à tendência de abstrativização do
controle concreto é que os tribunais inferiores e os juízes de primeiro grau
são órgãos mais apropriado para a proteção de direitos subjetivos.
Pelo fato de que os juízes de
primeira instancia estão mais próximas ao caso concreto logo teriam mais
sensibilidade para proteger os direitos subjetivos, ao contrario dos tribunais
superiores que possuem uma tendência maior de se acomodar com as políticas
governamentais, ou seja, de se preocupar com a questão do governo/econômica e
não com os direitos subjetivos.
Uma das decisões do STF que
levaram a doutrina a observar esta tendência foi proferida no RE 197.917, onde foi discutida a resolução
do TSE que estabelecia um numero determinado de vereadores proporcional ao
numero de habitantes do município. Por ser um instrumento de controle concreto,
a decisão deveria ser valida somente para o município que interpôs o pedido. No
entanto, o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, afirmou expressamente que a
decisão não era apenas para aquele município, mas sua decisão teria efeito
vinculante para todos os municípios da federação brasileira. Ou seja ele
aplicou um efeito do controle abstrato ao controle concreto.
Outra decisão proferida pelo STF de
demonstra a tendência de abstrativização do controle concreto, ocorreu no HC 82.959, que passou a considerar que
a vedação de progressão de regime em crimes hediondos é inconstitucional. Vale
frisar que esta decisão foi proferida em um HC logo, teoricamente não poderia ter efeitos erga ominis, pois é instrumento de
controle concreto. No entanto, em alguns votos é possível observar que a
estavam analisando a constitucionalidade dos crimes hediondos, logo a decisão
teria efeito erga ominis. A maioria
dos tribunais no Brasil passou a adotar o entendimento de que a vedação de
regime era inconstitucional. Todavia, um juiz do Estado do Acre continuou
aplicando a lei, afirmando que não estava vinculado. Quando a autoridade de uma
decisão do STF é violada o instrumento cabível é a Reclamação, assim a
defensoria publica ajuizou uma reclamação (RCL 4.335). Esta reclamação teve
como relator o ministro Gilmar Mendes, que afirmou que a decisão dada no HC se
estende a todos, no mesmo sentido votou o ministro Eros Grau, fazendo uma
proposta de mutação constitucional no artigo 52, X da Constituição Federal.
Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram no sentido oposto,
afirmando que o efeito era somente inter
partes, não dando provimento à reclamação. Em seguida Levandovisk
pediu vista, sendo que esta reclamação ainda não foi julgado.
Uma ultima decisão que poderia
ser incluída neste grupo foi a decisão proferida em alguns Mandados de
Injunção (MI 670, 708 e 712), onde consta no dispositivo de forma clara que a
decisão do STF foi erga ominis,
atingindo todos os servidores públicos no que tange o direito de greve.
No âmbito da legislação é
possível observar dois institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para
esta tendência, são eles: a sumula vinculante (art. 103 “a” CF) e exigência de
demonstração de repercussão geral como um novo requisito de admissibilidade
recursal para o recurso extraordinário.
A sumula vinculante surge a
partir reiteradas decisões sobre matéria constitucional, no controle difuso,
quando aprovada por 2/3 de seus ministros.
Vale frisar que a repercussão
geral esta relacionada a repercussão econômica, social, política ou jurídica.
A sumula vinculante a repercussão
geral são regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.
Isto mostra que o STF cada vez
mais vem se transformando em uma verdadeira de corte constitucional, deixando
de lado seu papel recursal.
3. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO AO
MOMENTO EM QUE IRÁ OCORRER
Quanto ao momento em que ocorre o
controle de constitucionalidade ele pode ser classificado em:
~> Controle preventivo
~> Controle repressivo
O Controle preventivo visa evitar
que ocorra uma lesão a Constituição. Enquanto o controle repressivo é realizado
após a consumação da lesão à Constituição.
No direito brasileiro os três
poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário) podem exercer
tanto o controle preventivo quanto o controle repressivo.
O controle preventivo no âmbito
do Poder Legislativo é feito pela Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, que
é uma comissão permanente existente no Poder Legislativo tanto na esfera Federal,
quanto na esfera Estadual e também no âmbito Municipal.
A CCJ tem a função de analisar o
projeto antes de ir ao plenário para a votação. No Congresso Nacional cada uma
das casas possui as suas comissões para exercer o controle preventivo.
O controle preventivo também pode
ser exercido no Poder Executivo. No caso do projeto de lei, após a sua
aprovação no Poder Legislativo, sendo que o chefe do executivo exerce um
controle preventivo através do veto jurídico, conforme previsto no artigo 66,
§1º Constituição Federal:
Art. 66. A Casa na qual
tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da
República, que, aquiescendo, o sancionará.
§
1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional (veto
jurídico) ou
contrário ao interesse público (analise
política),
vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da
data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
A única possibilidade de controle
preventivo pelo poder judiciário ocorre na hipótese de impetração de mandado de
segurança por parlamentar quando não for observado o devido processo
legislativo constitucional.
A primeira questão relevante sobre
esta questão esta ligada a ideia de que a violação deve ser não pode ser de
norma regimental, é imprescindível que o processo legislativo violado deve ser
norma estabelecida pela Constituição Federal.
Outro fato relevante é que somente
o parlamentar da casa na qual o projeto esteja em tramitação tem capacidade
para impetrar este mandado de segurança. Isto porque, somente aqueles que
participam do processo legislativo é que podem alegar sua violação, pois aqueles
que fazem parte do processo legislativo possuem um direito público subjetivo, e
a conseqüente legitimidade para impetrar Mandado de Segurança. Ou seja, o
mandado de segurança serve para assegurar um direito subjetivo do parlamentar,
qual seja: fazer cumprir a observância do devido processo legislativo trata-se
de controle difuso concreto de constitucionalidade, pois o órgão competente
varia de acordo com a autoridade que impetrar o Mandado de Segurança.
Como por exemplo o artigo 60 §4º
da Constituição dispõe que:
Art. 60. § 4º - Não
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Ou seja, o simples fato da
proposta de emenda ser deliberada já ocorre violação ao artigo 60, §4º da
Constituição Federal, sendo que o parlamentar que estiver acompanhando esta
proposta de emenda será o legitimo para impetrar o Mandado de Segurança.
Vale frisar que o controle
preventivo não impede um posterior controle repressivo.
...
O controle repressivo, assim como
o preventivo, pode ser exercido tanto pelo Poder Judiciário, quanto pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo.
A primeira hipótese de controle
repressivo feito pelo Poder Legislativo encontra-se prevista no artigo 49, V da
Constituição prevê duas situações de controle repressivo realizado pelo Poder
Legislativo: Lei delegada e decreto regulamentar.
Art. 49. É da
competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa;
A lei delegada, prevista no
artigo 68 da Constituição, pode ser solicitada ao Congresso Nacional pelo presidente
da republica para tratar de determinado assunto. Se o congresso concordar em
dar ao presidente da republica esta delegação, deverá editar uma resolução que
estabelecerá quais os termos e limites da atuação do presidente para a edição
da lei delegada. Feita a resolução o presidente da republica poderá elaborar a
lei delegada. Vamos supor que ao fazer a lei delegada o presidente extrapola o
que lhe foi delegado, tratando de assuntos que não lhe foram delegados, por
exemplo. Neste caso, como a lei delegada ultrapassou os limites da delegação, o
Congresso Nacional pode editar um decreto legislativo sustando a parte da lei
delegada que exorbitou os limites da delegação. Trata-se de controle repressivo
feito pelo Poder Legislativo pois neste caso o presidente da república violou o
previsto no artigo 68 da Constituição.
Art. 68. As leis
delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
§
1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do
Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:
I
- organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a
garantia de seus membros;
A segunda situação prevista no
artigo 49, I da Constituição Federal, diz respeito ao decreto regulamentar.
Imaginemos que uma lei foi feita pelo Congresso Nacional, cabendo ao presidente
da República regulamentar esta lei através da expedição de um decreto.
Imaginemos que o presidente ao regulamentar a lei trate de assuntos não
tratados pela lei, neste caso o Congresso Nacional também poderá editar um
decreto legislativo sustando a parte do ato regulamentador que exorbitou os
limites da delegação. Trata-se de controle repressivo pois ao expedir um
decreto regulamentando uma lei o presidente da republica extrapolou tal
regulamentação, violando o artigo 84 IV da Constituição.
Art. 84. Compete
privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Quanto a medida provisória o Congresso
Nacional pode analisar se estão presentes os pressupostos constitucionais de relevância
e urgência. O Congresso Nacional também poderá analisar se as matérias tratada
pela Medida Provisória são é compatíveis com a Constituição ou se a matéria não
é vedada pelo artigo 62, §1º da Constituição.[*]
Vale frisar que caso em que a Medida Provisória for rejeitada em uma seção
legislativa, não poderá ser reeditada no mesma seção legislativa. Nestes casos
se o Congresso Nacional entender que a Medida Provisória é inconstitucional, rejeitando-a.
Segundo o STF, em princípio a
analise dos pressupostos constitucionais da medida provisória deve ser feita
pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, ou seja, em princípio não cabe
ao Poder Judiciário fazer a analise dos pressupostos constitucionais. No
entanto quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva o Poder
Judiciário poderá analisá-la. Trata-se de hipótese excepcional, sendo muito
rara de encontrar um caso deste na jurisprudência do STF.
Outro ponto relevante quanto a
Medida provisória ocorre nos casos em que uma ADI é proposta tendo como objeto
uma MP, mas antes do seu julgamento esta MP é convertida em lei de forma
integral, neste caso, segundo o STF, basta o aditamento da petição inicial,
devendo a ADI prosseguir com um objeto distinto, qual seja a lei. Todavia se a
MP é rejeitada antes da ADI ser julgada ela perde seu objeto, devendo a ADI ser
extinta sem julgamento do mérito.
A ultima hipótese em que o
controle repressivo poderá ser feito
pelo Poder Legislativo esta prevista na sumula 347 do STF que dispõe que:
STF - Súmula 347: O tribunal de
contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder público.
O tribunal de contas é um órgão
auxiliar do Poder Legislativo, assim ele no exercício de sua função
fiscalizatória poderá analisar a constitucionalidade das leis e dos atos do
poder público. Como por exemplo o que ocorreu em Minas Gerais, onde
sua Constituição permitia a efetivação de funcionários, o Tribunal de Contas
entendeu que este dispositivo estava em desacordo com a Constituição Federal,
afastando sua aplicação. Vale frisar que a constituição de minas não foi
declarada inconstitucional, o Tribunal de contas somente afastou a incidência
da norma.
Existe um pouco de divergência na
doutrina sobre a possibilidade de controle repressivo pelo chefe do Poder
Executivo.
Alguns doutrinadores afirmam que
uma espécie de controle repressivo feito pelo Poder Executivo ocorre quando o
chefe do executivo negar cumprimento a uma lei que entenda ser
inconstitucional. Sendo que para que o chefe do executivo não pratique crime de
responsabilidade é necessário que ele motive e dê publicidade ao seu ato.
Vale frisar que o Poder Executivo
não esta subordinado ao Poder Legislativo, assim o Poder Executivo só esta
obrigado a cumprir as leis pois a Constituição Federal determina. Sendo que no
caso em que o legislador edite uma lei inconstitucional é perfeitamente
possível que o Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade e deixar de
aplicar determinada lei, da mesma forma o chefe do executivo também pode e deve
negar cumprimento a esta lei que é incompatível com a Constituição Federal.
Frisa-se que esta negativa de
cumprimento pode se dar até a decisão com efeito vinculante do STF sustentando
a constitucionalidade da lei. Isto porque quando o STF afirmar que a lei é
constitucional todos os órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados a esta
decisão e da mesma forma o Poder Executivo. Cumpre informar que a lei nasce com
uma presunção relativa de legalidade, passando a ser uma presunção absoluta
somente após a decisão do STF sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade
da lei.
Alguns autores se manifestam
contrariamente a esta possibilidade de negativa de cumprimento, afirmando que
antes da Constituição de 1988 só existia uma ação de controle concentrado
abstrato que só poderia ser proposta pelo procurador da República, justificando
a negativa de cumprimento da lei pelo chefe do executivo. Após a Constituição de
1988 o artigo 103 da Constituição ampliou a legitimidade para propor ADI.
Assim, se o chefe do executivo pode propor uma ADI junto ao STF, não cabe a ele
descumprir a lei devendo propor uma ADI.
Todavia, existe decisão tanto no
STF quanto STJ, após a Constituição de 1988, admitindo a negativa de
cumprimento de lei (STF-ADI 221; STJ-RESP 23.121).
O mais coerente seria que o chefe
do executivo que considerar a lei inconstitucional podem negar cumprimento, mas
em ato continuo devem ajuizar uma ADI, por ser o meio mais correto.
Quanto ao controle repressivo
pelo Poder Judiciário o Brasil adota o controle misto de constitucionalidade,
adotando tanto o Controle Difuso quanto o Controle Concentrado de
constitucionalidade, sendo que este controle repressivo feito pelo Poder
Judiciário será analisado nas próximas aulas.
CONTROLE
DE
|
CONSTITUCIONALIDADE
|
PREVENTIVO
|
-> Poder
Legislativo
|
Comissão
de Constituição e Justiça - CCJ
|
||
-> Poder Executivo
|
Veto
Jurídico
|
|||||
-> Poder Judiciário
|
Mandado
de Segurança impetrado por Parlamentar, alegando violação ao Devido Processo
Legislativo Constitucional
|
|||||
REPRESSIVO
|
-> Poder Legislativo
|
-> Lei
delegada / Decreto regulamentar
-> Medida
provisória (também pode ser feito pelo PJ)
-> Sumula
347 do STF
|
||||
-> Poder Executivo
|
Chefe do
executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional
|
|||||
-> Poder Judiciário
|
->
Controle Difuso
->
Controle Concentrado
|
4. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A
NATUREZA
O sistema jurisdicional adotado
no Brasil adota um controle misto, pois ele é exercido através do controle
difuso e o controle concentrado. Não há que se confundir com o sistema misto de
controle que será analisado a seguir.
Quanto a natureza do órgão é
possível ter dois tipos de controle
~> Controle Jurisdicional
~> Controle Político
~> Controle Misto
O controle jurisdicional é aquele
controle feito por um órgão do Poder Judiciário. Já o controle político é feito
por órgão que não tem natureza jurisdicional, podendo ser feito por órgão do
Poder Legislativo, do Poder Executivo ou por órgão especifico.
Quando um pais adota um sistema
onde o controle é feito basicamente pelo Poder Judiciário, fala-se em um
sistema jurisdicional.
Na franca adota-se um sistema
político de controle de constitucionalidade, pois existe o conselho constitucional
que é um órgão especifico para realizar o controle.
Na suíça ocorre uma mistura do
sistema político com o sistema jurisdicional. Sendo que as leis locais, feitas
pelos cantões, são submetidas a um controle é jurisdicional, já no caso de leis
federais o controle é feito pela assembléia legislativa (sistema político).
Quando o controle jurisdicional e o político são adotados é chamado de sistema
misto.
CLASSIFICAÇÕES RELACIONADAS AS FORMAS DE
DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO
1. QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO
No que diz respeito aos aspectos
objetivo da decisão, importante salientar que uma sentença proferida no
controle concreto é composta pelo relatório, fundamentação e dispositivo. No
controle concreto, a inconstitucionalidade não é apreciada no dispositivo da
decisão, a inconstitucionalidade será analisada na fundamentação da decisão
como uma questão incidental. O dispositivo simplesmente ira julgar o pedido
procedente ou improcedente, ou seja o direito subjetivo do autor procedente ou
improcedente.
O efeito desta decisão será
apenas inter partes, isto porque o
reconhecimento da inconstitucionalidade quando reconhecida no controle concreto
somente ira gerar efeitos para as partes litigantes.
No controle concentrado abstrato
a sentença terá o mesmo formato que no controle difuso (relatório,
fundamentação e dispositivo). Contudo, no caso de controle abstrato, a
inconstitucionalidade deve ser declarada no dispositivo da decisão, sendo que esta
decisão tem efeitos erga ominis e
vinculante.
Vale frisar que efeito vinculante
não se confunde com efeito erga ominis.
Ambos são relativos ao dispositivo, sendo a lei declarada inconstitucional para
todos.
Todavia, o efeito vinculante não
se limita ao dispositivo da decisão, o efeito vinculante atinge também a
fundamentação da decisão. Mas não será tudo que esta na fundamentação que terá
efeito vinculante, somente a ratio decindend (razão que levou o tribunal a
decidir daquela forma) também serão vinculantes.
Não se inclui na ratio decidend
as questões obter dict, que são as
questões acessórias, ditas de passagem, não possuindo o efeito vinculante. Ou
seja, as questões acessórias discutidas na fundamentação que não envolvem a
ratio decidente (chamadas de obter dicta - ditas de passagem) não terão efeito
vinculante. Somente os motivos que determinaram aquela decisão (ratio decidend)
tem efeito vinculante, isto porque, no controle abstrato a interpretação da
constituição será feita na fundamentação, por isto ela será vinculante. Sendo
que este fenômeno é conhecido como efeito transcendentes dos motivos
determinantes.
Vale frisar que ao atingir a fundamentação
da decisão o efeito vinculante acaba atingindo as normas paralelas. Normas
paralelas são normas feitas por outros entes da federação que tenham conteúdo
idêntico ao da lei declarada inconstitucional, todavia estas normas não foram
objeto do julgado.
Antes da EC 3 de 1993 não existia
efeito vinculante, sendo que a ADI somente possuía efeito erga ominis, vejamos o seguinte exemplo: se o STF declarasse uma
lei do Estado do RJ inconstitucional, mas nos demais estados existisse uma lei
idêntica, somente a lei do Estado do RJ era atingida pela decisão. Isto porque
o efeito erga ominis só se refere ao dispositivo da decisão (que declara
inconstitucional somente a lei do RJ). Com a introdução do efeito vinculante,
ao atingir a fundamentação da decisão, os mesmos motivos que levaram a dizer
que a lei do Estado do RJ é inconstitucional, atingirá também as normas
idênticas dos outros estados. Logo o efeito vinculante se uma lei é declarada
inconstitucional todas as outras leis idênticas também serão atingidas pela
decisão.
No caso do efeito vinculante se
os demais estados continuarem aplicando a norma paralela pode ser proposta uma
simples reclamação, onde qualquer cidadão é legitimo.
Todavia este não é posicionamento
pacifico que a fundamentação terá efeito vinculante. A teoria que admite o
efeito vinculante também para a fundamentação é chamada de teoria extensiva.
Esta extensão do efeito
vinculante aos motivos que levaram a decisão é chamada de transcendência dos
motivos (ou efeito transcendente dos motivos determinantes). Sendo possível
observar na jurisprudência do STF decisões onde ele adota esta teoria
extensiva.
No que tange o aspecto subjetivo
da decisão, no caso do efeito erga ominis
todos são atingidos pela decisão (poderes públicos e particulares). A lei será
inconstitucional para todos. Nem mesmo o próprio STF poderá tratar desta lei
novamente.
Já o efeito vinculante atinge
somente para alguns os poderes público, conforme previsto no artigo 102, §2º da
Constituição:
Art. 102. § 2º As
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal.
Ou seja, o efeito vinculante é
dirigido à administrativo publica de forma geral e o Poder Judiciário, não
atingindo o STF. Ou seja, o STF e o Poder Legislativo não são atingidos pelo
efeito vinculante. Isto porque caso o efeito vinculante atingisse o Poder
Legislativo e o STF ocorreria o inconcebível fenômeno da fossilização /
petrificação da Constituição Federal, o que impossibilita uma futura
interpretação melhor do que a declarada na fundamentação.
A lei declarada inconstitucional
será abolida do ordenamento jurídico, mas isto não significa que o legislador não
possa fazer outra lei idêntica a que foi declarada inconstitucional. Pois no
Estado democrático não é possível impedir que o Poder Legislativo faça
determinada lei.
O STF também não fica vinculado a
decisão anterior podendo inclusive declarar constitucional uma lei idêntica a
uma anterior que foi declarada inconstitucional. Quando se fala que STF não fica
vinculado é no sentido de que o plenário não fica vinculado, contudo as turmas
e o ministro relator individualmente considerado ficam vinculados.
Vale frisar que o chefe do poder
executivo também não fica vinculado no que diz respeito à atividades legislativas,
como por exemplo o chefe do Poder Executivo pode editar uma medida provisória
mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, ele pode assinar tratado
internacional mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, etc.
QUANTO AO MOMENTO
Quanto ao momento da declaração
da inconstitucionalidade
O STF entende que a lei
inconstitucional é um ato nulo, adotando a teoria da nulidade. Assim, a decisão
de inconstitucionalidade da lei é declaratória, pois a lei já era considerada
um ato nulo, devendo somente ser declarada esta nulidade.
Ou seja a lei inconstitucional
possui um vicio de origem, assim a decisão do STF deve, em regra, ter efeitos
ex tunc, ou seja, terá um efeito retroativo.
Apesar de em regra a decisão ter
efeito ex tunc existe a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da
decisão. Esta modulação temporal pode ocorrer tanto no controle concentrado
quanto no controle difuso.
No controle concentrado a
possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão é tratada pelo
artigo 27 da lei 9.868/99 e pelo artigo 11 da lei 9.882/99.
Esta modulação so possui previsão
expressa no controle concentrado
Mas o STF admite esta modulação
temporal no controle abstrato, mas é necessário o quorum necessário é de 2/3
dos ministros (8 ministros)
O STF só admite a modulação
temporal por razoes de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
.... Que justifique esta
modulação o efeito deve ser ex tunc. Vale frisar que quando a decisão ao
afirmar a partir de quando começará a produzir efeitos terá efeitos ex tunc.
Neste sentido dispõe o artigo 27
....
Ao julgar este RE em 2002 o stf
concedeu efeitos pro futuro,
Todavia esta
Se a decisão tivesse efeito ex
nunc os vereadores teriam que deixar o cargo imediatamente, já se a decisão
tivesse efeito ex tunc além de deixar o cargo os vereadores deveriam devolver o
recebido
...
Inconstitucionalidade
progressiva, também chamada
de norma ainda constitucional, consiste em uma situação intermediaria entre a
constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, na qual
determinadas circunstancias, fáticas e jurídicas, justificam a manutenção da
norma no ordenamento jurídico.
Existem dois casos julgados pelo
STF envolvendo ...
O primeiro foi proferido pelo STF
no HC 70514, onde a lei de assistencia judiciária gratuita sofreu alteração em
.. e estabeleceu que a defensoria publica teria todos os prazos em dobro. Neste HC
foi discutida a constitucionalidade deste dobro de prazo.
O MP questio
O STF ao analisar esta questão
afirmou que a defensoria publica não tem uma igualdade de condições que o MP,
possuindo uma estrutura diferenciada, o que justifica o tratamento diferente.
Assim, enquanto houver a diferença entre a defensoria publica e o ministério
público a norma ainda será constitucional. A medida que a situação de fato for
sendo alterada progressivamente a norma se tornará inconstitucional.
A segunda hipótese diz respeito a
norma anterior a Constituição Federal de 1988, julgada pelo STF no RE 147776.
antes da Constituição Federal 88 o artigo 68 do Código de Processo Penal
afirmava que o MP poderia ajuizar a ação de reparação ex delito, quando a
pessoa não tiver condições de pagar advogado. Esta função segundo o artigo 134
da Constituição Federal é função da defensoria publica. Afirmando que não foi recepcionado
pela cf de 1988, mas nesta época no Estado de SP não existia defensoria
publica, assim enquanto não existir defensoria publica em todos os estados esta
norma ainda será constitucional. A medida que as defensorias publicas fossem
criadas progressivamente a norma seria inconstitucional. Não sendo fixado
nenhum prazo na decisão.
Assim a inconstitucionalidade
progressiva esta sendo utilizado pelo STF tanto para normas posteriores à Cf de
1988 quanto para normas anteriores a Constituição Federal de 1988. Pacielli
fala em não recepção, mas o STF fala em inconstitucionalidade progressiva.
Existe uma técnica do direito
alemão chamada apelo ao legislador, utilizada nas hipóteses de
inconstitucionalidade progressiva ou nos casos de omissões inconstitucionais.
Diante de uma ... o tribunal faz um apelo ao legislador para que corrija a
situação antes que ela se torne totalmente inconstitucional
Este apelo ao legislador não vem
acompanhada de prazo, o STF sugeriu um prazo de 18 meses para que a omissão
fosse cumprida, mas não fixou este prazo.
Existem países que fixam o prazo
de 6 meses.
[*]Art. 62. § 2º Medida provisória que implique instituição ou
majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154,
II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
Art. 62 §10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de
medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia
por decurso de prazo.
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