DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 07 – 14.09.09 Marcelo Novelino

DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 07 –  14.09.09

Marcelo Novelino

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A COMPETÊNCIA

Quanto a competência do órgão jurisdicional para exercer o controle de constitucionalidade pode ser:

~> Difuso ou aberto

~> Concentrado ou reservado

Vale frisar que este tipo de classificação não se aplica do Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, sendo aplicada exclusivamente ao Poder Judiciário.

O controle difuso recebe este nome pois é uma espécie de controle que pode ser feita por qualquer órgão do Poder Judiciário, não existindo qualquer restrição ou limitação quanto ao controle difuso.

Apesar de muitos associarem o controle difuso ao controle concreto são dois critérios completamente diferentes, apesar de que no Brasil todo controle difuso também seja um controle concreto.

Este tipo de controle difuso foi criado pela primeira vez nos estados unidos em 1803, no famoso caso M.... VS Madison, onde o juiz John Marchal, pela primeira vez, teria exercido este controle de constitucionalidade.

Por ter surgido nos estados unidos este controle ficou conhecido como sistema norte-americano de controle, normalmente adotado por países de comum law.

No Brasil a primeira Constituição que consagrou o controle difuso de constitucionalidade foi nossa segunda constituição, a constituição republicana de 1891.

O controle concentrado é aquele que se concentra em apenas um tribunal. Sendo que se o parâmetro for a Constituição Federal o controle deve se concentrar no STF, já no caso do parâmetro ser a constituição de um Estado o controle será concentrado no Tribunal de Justiça deste Estado.

O controle concentrado surgiu na Áustria em 1920, por Hans Kelsen, por isto o controle concentrado também é chamado de sistema austríaco ou europeu. Presente normalmente nos países que adotam o sistema da civil law.

Na Alemanha o controle da constitucionalidade sempre será concentrado, seja ele concreto ou abstrato, o que mostra que nem sempre o controle difuso corresponde ao concreto. No Brasil o controle difuso sempre será concreto, já o controle concentrado poderá ser concreto ou abstrato.

São ações de controle concentrado abstrato ADI, ADC, ADPF e a ADO.

Vale frisar que a ADI interventiva, prevista no artigo 36, III da Constituição Federal, é uma exceção pois trata-se de ação de controle concentrado concreto.

2. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A FINALIDADE

Quanto a finalidade do controle de constitucionalidade é possível observar duas espécies de controle:

~> Controle Concreto

~> Controle Abstrato

O controle concreto também chamado de incidental ou por via de exceção ou de defesa. Apensar deste tipo de controle nem sempre ser exercido como forma de defesa. Este controle geralmente é associado ao controle

Na verdade o Controle Concreto recebe esta denominação pois surge a partir de uma violação concreta de determinado direito.

O controle concreto tem como finalidade principal a proteção de direitos subjetivos.

Quando este tipo de controle é provocado a parte deseja que o seu direito subjetivo seja respeitado, se houve uma violação, ela deseja que esta violação seja reparada.

De forma indireta há uma preocupação com a supremacia da constituição, pois esta finalidade fica em segundo plano.

 

FUNDAMENTAÇÃO                   ANTECEDENTE

 (incidental)                Lei X CF (em tese)

 DISPOSITIVO                    CONSEQUENTE

             (proc/improcedente)                  (proc/improcedente)

A segunda forma é o controle abstrato também chamada de controle incidental, por via direta ou por via de ação.

A finalidade principal é a proteção da ordem constitucional objetiva, é proteger a constituição enquanto ordem objetiva de normas, assegurando a supremacia da Constituição. Vale frisar que esta finalidade não é exclusiva, de forma assessoria o controle abstrato também possui a finalidade de proteger direitos subjetivos.

No controle concreto a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo. Quando se fala em controle abstrato a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional objetivo.

No controle concreto o objeto da ação é a proteção de seu direito, sendo que a questão da inconstitucionalidade é a causa de pedir, não sendo considerada a questão principal da ação. O pedido feito pela parte será a proteção de determinado direito, mas para que o juiz julgue procedente ou improcedente o juiz precisa analisar se a lei é constitucional ou inconstitucional.

Vale frisar que mesmo o controle concreto é feito em tese. Pois quando o juiz analisar a questão incidental deve observar o parâmetro, neste caso a Constituição, e a lei, verificando se a lei é compatível ou não com a Constituição, não levando em conta as pecularidades do caso concreto. Se o juiz entender que a lei é constitucional ira julgar o pedido improcedente, já se o juiz entender que a lei é inconstitucional ira julgar o pedido procedente. Ou seja a inconstitucionalidade da lei é uma prejudicial, um antecedente, para a analise do caso concreto que é o conseqüente.

Enquanto o controle abstrato a inconstitucionalidade é o próprio pedido, e também a causa de pedir, sendo que a decisão que considerar a lei trará em seu dispositivo a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

 

FUNDAMENTAÇÃO                   ANTECEDENTE

    (inconstitucional)             Lei X CF (em tese)

 DISPOSITIVO                    CONSEQUENTE

           (inconstitucionalidade)                       (inconstitucional)

No controle concreto, pode o juiz de oficio reconhecer que uma lei é inconstitucional?  Sim, pois no controle concreto o que a parte pede é a proteção do seu direito subjetivo, sendo a inconstitucionalidade, como questão incidental, pode ser declarada inclusive de oficio

Já no controle abstrato, o pedido será que a lei seja declarada inconstitucional, neste tipo de controle não pode o Poder Judiciário declarar de oficio uma lei inconstitucional. Pois a declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal da ação, logo, no controle abstrato não cabe a declaração de inconstitucionalidade de oficio.

CONTROLE CONCRETO	PROCESSO CONSTITUCIONAL SUBJETIVO	ORDEM CONSTITUCIONAL SUJETIVA
CONTROLE ABSTRATO	PROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVO	ORDEM CONSTITUCIONAL OBJETIVA

2.1 TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO

Existe uma tendência que vem sido identificada no direito é a tendência de abstrativização do controle concreto.

Vale salientar que é possível observar diversas denominações na doutrina pois trata-se de tema recente no direito (abstrativização, verticalização, objetivação). Este tema esta relacionado a influencia dos efeitos do controle abstrato no controle concreto. Assim, esta relacionado a ideia de extensão dos efeitos do controle abstrato no controle concreto.

Os que defendem a abstrativização do controle concreto utilizam o argumento de que sendo o STF o guardião da Constituição cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada, logo interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição. Assim, a decisão do STF deveria valer para todos.

Outro argumento favorável a esta tendência de abstrativização do controle concreto é o princípio da igualdade, apontada em algumas decisões do STF. Isto porque, quando o STF no controle difuso da uma decisão não se aplica a todas as pessoas, mas somente as partes, sendo necessário que o senado faça uma resolução estendendo a decisão para todos. Gilmar Mendes afirma que o controle difuso é um controle geralmente utilizado em países que adotam o sistema do comum law, sendo que nestes países existe um instituto chamado em latim de stare decisis. O instituto do stare decisis esta ligado a ideia de que deve ser atribuído o devido peso ao precedente judicial, ou seja, as decisões devem possuem uma eficácia vinculante tanto horizontal (dentro do próprio tribunal) quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado de Binding Efect (para os demais), ou seja, a decisão dos tribunais superiores vincula os tribunais inferiores. No Brasil, diante da ausência do instituto de stare decisis, os tribunais inferiores não estão vinculados às decisões dos tribunais superiores.  Assim, o controle difuso quando adotado no sistema do civil Law deveria o senado elaborar uma resolução suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional no controle concreto. Mas o senado não tem exercido este seu papel. Surgindo uma desigualdade entre a parte que recorreu ao STF e as demais que não tiveram esta oportunidade.

O efeito vinculante horizontal pose ser associada à Clausula da Reserva de Plenário, enquanto a eficácia vertical pode ser associada ao efeito vinculante.

Um dos principais argumentos apresentados pelos doutrinadores contrários à tendência de abstrativização do controle concreto é que os tribunais inferiores e os juízes de primeiro grau são órgãos mais apropriado para a proteção de direitos subjetivos.

Pelo fato de que os juízes de primeira instancia estão mais próximas ao caso concreto logo teriam mais sensibilidade para proteger os direitos subjetivos, ao contrario dos tribunais superiores que possuem uma tendência maior de se acomodar com as políticas governamentais, ou seja, de se preocupar com a questão do governo/econômica e não com os direitos subjetivos.

Uma das decisões do STF que levaram a doutrina a observar esta tendência foi proferida no RE 197.917, onde foi discutida a resolução do TSE que estabelecia um numero determinado de vereadores proporcional ao numero de habitantes do município. Por ser um instrumento de controle concreto, a decisão deveria ser valida somente para o município que interpôs o pedido. No entanto, o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, afirmou expressamente que a decisão não era apenas para aquele município, mas sua decisão teria efeito vinculante para todos os municípios da federação brasileira. Ou seja ele aplicou um efeito do controle abstrato ao controle concreto.

Outra decisão proferida pelo STF de demonstra a tendência de abstrativização do controle concreto, ocorreu no HC 82.959, que passou a considerar que a vedação de progressão de regime em crimes hediondos é inconstitucional. Vale frisar que esta decisão foi proferida em um HC logo, teoricamente não poderia ter efeitos erga ominis, pois é instrumento de controle concreto. No entanto, em alguns votos é possível observar que a estavam analisando a constitucionalidade dos crimes hediondos, logo a decisão teria efeito erga ominis. A maioria dos tribunais no Brasil passou a adotar o entendimento de que a vedação de regime era inconstitucional. Todavia, um juiz do Estado do Acre continuou aplicando a lei, afirmando que não estava vinculado. Quando a autoridade de uma decisão do STF é violada o instrumento cabível é a Reclamação, assim a defensoria publica ajuizou uma reclamação (RCL 4.335). Esta reclamação teve como relator o ministro Gilmar Mendes, que afirmou que a decisão dada no HC se estende a todos, no mesmo sentido votou o ministro Eros Grau, fazendo uma proposta de mutação constitucional no artigo 52, X da Constituição Federal. Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram no sentido oposto, afirmando que o efeito era somente inter partes, não dando provimento à reclamação. Em seguida Levandovisk pediu vista, sendo que esta reclamação ainda não foi julgado.

Uma ultima decisão que poderia ser incluída neste grupo foi a decisão proferida em alguns Mandados de Injunção (MI 670, 708 e 712), onde consta no dispositivo de forma clara que a decisão do STF foi erga ominis, atingindo todos os servidores públicos no que tange o direito de greve.

No âmbito da legislação é possível observar dois institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para esta tendência, são eles: a sumula vinculante (art. 103 “a” CF) e exigência de demonstração de repercussão geral como um novo requisito de admissibilidade recursal para o recurso extraordinário.

A sumula vinculante surge a partir reiteradas decisões sobre matéria constitucional, no controle difuso, quando aprovada por 2/3 de seus ministros.

Vale frisar que a repercussão geral esta relacionada a repercussão econômica, social, política ou jurídica.

A sumula vinculante a repercussão geral são regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.

Isto mostra que o STF cada vez mais vem se transformando em uma verdadeira de corte constitucional, deixando de lado seu papel recursal.

3. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO AO MOMENTO EM QUE IRÁ OCORRER

Quanto ao momento em que ocorre o controle de constitucionalidade ele pode ser classificado em:

~> Controle preventivo

~> Controle repressivo

O Controle preventivo visa evitar que ocorra uma lesão a Constituição. Enquanto o controle repressivo é realizado após a consumação da lesão à Constituição.

No direito brasileiro os três poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judiciário) podem exercer tanto o controle preventivo quanto o controle repressivo.

O controle preventivo no âmbito do Poder Legislativo é feito pela Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, que é uma comissão permanente existente no Poder Legislativo tanto na esfera Federal, quanto na esfera Estadual e também no âmbito Municipal.

A CCJ tem a função de analisar o projeto antes de ir ao plenário para a votação. No Congresso Nacional cada uma das casas possui as suas comissões para exercer o controle preventivo.

O controle preventivo também pode ser exercido no Poder Executivo. No caso do projeto de lei, após a sua aprovação no Poder Legislativo, sendo que o chefe do executivo exerce um controle preventivo através do veto jurídico, conforme previsto no artigo 66, §1º Constituição Federal:

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (analise política), vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

A única possibilidade de controle preventivo pelo poder judiciário ocorre na hipótese de impetração de mandado de segurança por parlamentar quando não for observado o devido processo legislativo constitucional.

A primeira questão relevante sobre esta questão esta ligada a ideia de que a violação deve ser não pode ser de norma regimental, é imprescindível que o processo legislativo violado deve ser norma estabelecida pela Constituição Federal.

Outro fato relevante é que somente o parlamentar da casa na qual o projeto esteja em tramitação tem capacidade para impetrar este mandado de segurança. Isto porque, somente aqueles que participam do processo legislativo é que podem alegar sua violação, pois aqueles que fazem parte do processo legislativo possuem um direito público subjetivo, e a conseqüente legitimidade para impetrar Mandado de Segurança. Ou seja, o mandado de segurança serve para assegurar um direito subjetivo do parlamentar, qual seja: fazer cumprir a observância do devido processo legislativo trata-se de controle difuso concreto de constitucionalidade, pois o órgão competente varia de acordo com a autoridade que impetrar o Mandado de Segurança.

Como por exemplo o artigo 60 §4º da Constituição dispõe que:

Art. 60. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Ou seja, o simples fato da proposta de emenda ser deliberada já ocorre violação ao artigo 60, §4º da Constituição Federal, sendo que o parlamentar que estiver acompanhando esta proposta de emenda será o legitimo para impetrar o Mandado de Segurança.

Vale frisar que o controle preventivo não impede um posterior controle repressivo.

...

O controle repressivo, assim como o preventivo, pode ser exercido tanto pelo Poder Judiciário, quanto pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.

A primeira hipótese de controle repressivo feito pelo Poder Legislativo encontra-se prevista no artigo 49, V da Constituição prevê duas situações de controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo: Lei delegada e decreto regulamentar.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

A lei delegada, prevista no artigo 68 da Constituição, pode ser solicitada ao Congresso Nacional pelo presidente da republica para tratar de determinado assunto. Se o congresso concordar em dar ao presidente da republica esta delegação, deverá editar uma resolução que estabelecerá quais os termos e limites da atuação do presidente para a edição da lei delegada. Feita a resolução o presidente da republica poderá elaborar a lei delegada. Vamos supor que ao fazer a lei delegada o presidente extrapola o que lhe foi delegado, tratando de assuntos que não lhe foram delegados, por exemplo. Neste caso, como a lei delegada ultrapassou os limites da delegação, o Congresso Nacional pode editar um decreto legislativo sustando a parte da lei delegada que exorbitou os limites da delegação. Trata-se de controle repressivo feito pelo Poder Legislativo pois neste caso o presidente da república violou o previsto no artigo 68 da Constituição. 

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

A segunda situação prevista no artigo 49, I da Constituição Federal, diz respeito ao decreto regulamentar. Imaginemos que uma lei foi feita pelo Congresso Nacional, cabendo ao presidente da República regulamentar esta lei através da expedição de um decreto. Imaginemos que o presidente ao regulamentar a lei trate de assuntos não tratados pela lei, neste caso o Congresso Nacional também poderá editar um decreto legislativo sustando a parte do ato regulamentador que exorbitou os limites da delegação. Trata-se de controle repressivo pois ao expedir um decreto regulamentando uma lei o presidente da republica extrapolou tal regulamentação, violando o artigo 84 IV da Constituição.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Quanto a medida provisória o Congresso Nacional pode analisar se estão presentes os pressupostos constitucionais de relevância e urgência. O Congresso Nacional também poderá analisar se as matérias tratada pela Medida Provisória são é compatíveis com a Constituição ou se a matéria não é vedada pelo artigo 62, §1º da Constituição.[*] Vale frisar que caso em que a Medida Provisória for rejeitada em uma seção legislativa, não poderá ser reeditada no mesma seção legislativa. Nestes casos se o Congresso Nacional entender que a Medida Provisória é inconstitucional, rejeitando-a.

Segundo o STF, em princípio a analise dos pressupostos constitucionais da medida provisória deve ser feita pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, ou seja, em princípio não cabe ao Poder Judiciário fazer a analise dos pressupostos constitucionais. No entanto quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva o Poder Judiciário poderá analisá-la. Trata-se de hipótese excepcional, sendo muito rara de encontrar um caso deste na jurisprudência do STF.

Outro ponto relevante quanto a Medida provisória ocorre nos casos em que uma ADI é proposta tendo como objeto uma MP, mas antes do seu julgamento esta MP é convertida em lei de forma integral, neste caso, segundo o STF, basta o aditamento da petição inicial, devendo a ADI prosseguir com um objeto distinto, qual seja a lei. Todavia se a MP é rejeitada antes da ADI ser julgada ela perde seu objeto, devendo a ADI ser extinta sem julgamento do mérito.

A ultima hipótese em que o controle repressivo  poderá ser feito pelo Poder Legislativo esta prevista na sumula 347 do STF que dispõe que:

STF - Súmula 347: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.

O tribunal de contas é um órgão auxiliar do Poder Legislativo, assim ele no exercício de sua função fiscalizatória poderá analisar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Como por exemplo o que ocorreu em Minas Gerais, onde sua Constituição permitia a efetivação de funcionários, o Tribunal de Contas entendeu que este dispositivo estava em desacordo com a Constituição Federal, afastando sua aplicação. Vale frisar que a constituição de minas não foi declarada inconstitucional, o Tribunal de contas somente afastou a incidência da norma.

Existe um pouco de divergência na doutrina sobre a possibilidade de controle repressivo pelo chefe do Poder Executivo.

Alguns doutrinadores afirmam que uma espécie de controle repressivo feito pelo Poder Executivo ocorre quando o chefe do executivo negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Sendo que para que o chefe do executivo não pratique crime de responsabilidade é necessário que ele motive e dê publicidade ao seu ato.

Vale frisar que o Poder Executivo não esta subordinado ao Poder Legislativo, assim o Poder Executivo só esta obrigado a cumprir as leis pois a Constituição Federal determina. Sendo que no caso em que o legislador edite uma lei inconstitucional é perfeitamente possível que o Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade e deixar de aplicar determinada lei, da mesma forma o chefe do executivo também pode e deve negar cumprimento a esta lei que é incompatível com a Constituição Federal.

Frisa-se que esta negativa de cumprimento pode se dar até a decisão com efeito vinculante do STF sustentando a constitucionalidade da lei. Isto porque quando o STF afirmar que a lei é constitucional todos os órgãos do Poder Judiciário ficam vinculados a esta decisão e da mesma forma o Poder Executivo. Cumpre informar que a lei nasce com uma presunção relativa de legalidade, passando a ser uma presunção absoluta somente após a decisão do STF sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade da lei.

Alguns autores se manifestam contrariamente a esta possibilidade de negativa de cumprimento, afirmando que antes da Constituição de 1988 só existia uma ação de controle concentrado abstrato que só poderia ser proposta pelo procurador da República, justificando a negativa de cumprimento da lei pelo chefe do executivo. Após a Constituição de 1988 o artigo 103 da Constituição ampliou a legitimidade para propor ADI. Assim, se o chefe do executivo pode propor uma ADI junto ao STF, não cabe a ele descumprir a lei devendo propor uma ADI.

Todavia, existe decisão tanto no STF quanto STJ, após a Constituição de 1988, admitindo a negativa de cumprimento de lei (STF-ADI 221; STJ-RESP 23.121).

O mais coerente seria que o chefe do executivo que considerar a lei inconstitucional podem negar cumprimento, mas em ato continuo devem ajuizar uma ADI, por ser o meio mais correto.

Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judiciário o Brasil adota o controle misto de constitucionalidade, adotando tanto o Controle Difuso quanto o Controle Concentrado de constitucionalidade, sendo que este controle repressivo feito pelo Poder Judiciário será analisado nas próximas aulas.

CONTROLE DE	CONSTITUCIONALIDADE		PREVENTIVO		-> Poder Legislativo	Comissão de Constituição e Justiça - CCJ
					-> Poder Executivo	Veto Jurídico
					-> Poder Judiciário	Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar, alegando violação ao Devido Processo Legislativo Constitucional
			REPRESSIVO		-> Poder Legislativo	-> Lei delegada / Decreto regulamentar -> Medida provisória (também pode ser feito pelo PJ) -> Sumula 347 do STF
					-> Poder Executivo	Chefe do executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional
					-> Poder Judiciário	-> Controle Difuso -> Controle Concentrado

4. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE QUANTO A NATUREZA

O sistema jurisdicional adotado no Brasil adota um controle misto, pois ele é exercido através do controle difuso e o controle concentrado. Não há que se confundir com o sistema misto de controle que será analisado a seguir.

Quanto a natureza do órgão é possível ter dois tipos de controle

~> Controle Jurisdicional

~> Controle Político

~> Controle Misto

O controle jurisdicional é aquele controle feito por um órgão do Poder Judiciário. Já o controle político é feito por órgão que não tem natureza jurisdicional, podendo ser feito por órgão do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou por órgão especifico.

Quando um pais adota um sistema onde o controle é feito basicamente pelo Poder Judiciário, fala-se em um sistema jurisdicional.

Na franca adota-se um sistema político de controle de constitucionalidade, pois existe o conselho constitucional que é um órgão especifico para realizar o controle.

Na suíça ocorre uma mistura do sistema político com o sistema jurisdicional. Sendo que as leis locais, feitas pelos cantões, são submetidas a um controle é jurisdicional, já no caso de leis federais o controle é feito pela assembléia legislativa (sistema político). Quando o controle jurisdicional e o político são adotados é chamado de sistema misto.

CLASSIFICAÇÕES RELACIONADAS AS FORMAS DE DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO

1. QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO

No que diz respeito aos aspectos objetivo da decisão, importante salientar que uma sentença proferida no controle concreto é composta pelo relatório, fundamentação e dispositivo. No controle concreto, a inconstitucionalidade não é apreciada no dispositivo da decisão, a inconstitucionalidade será analisada na fundamentação da decisão como uma questão incidental. O dispositivo simplesmente ira julgar o pedido procedente ou improcedente, ou seja o direito subjetivo do autor procedente ou improcedente.

O efeito desta decisão será apenas inter partes, isto porque o reconhecimento da inconstitucionalidade quando reconhecida no controle concreto somente ira gerar efeitos para as partes litigantes.

No controle concentrado abstrato a sentença terá o mesmo formato que no controle difuso (relatório, fundamentação e dispositivo). Contudo, no caso de controle abstrato, a inconstitucionalidade deve ser declarada no dispositivo da decisão, sendo que esta decisão tem efeitos erga ominis e vinculante.

Vale frisar que efeito vinculante não se confunde com efeito erga ominis. Ambos são relativos ao dispositivo, sendo a lei declarada inconstitucional para todos.

Todavia, o efeito vinculante não se limita ao dispositivo da decisão, o efeito vinculante atinge também a fundamentação da decisão. Mas não será tudo que esta na fundamentação que terá efeito vinculante, somente a ratio decindend (razão que levou o tribunal a decidir daquela forma) também serão vinculantes.

Não se inclui na ratio decidend as questões obter dict, que são as questões acessórias, ditas de passagem, não possuindo o efeito vinculante. Ou seja, as questões acessórias discutidas na fundamentação que não envolvem a ratio decidente (chamadas de obter dicta - ditas de passagem) não terão efeito vinculante. Somente os motivos que determinaram aquela decisão (ratio decidend) tem efeito vinculante, isto porque, no controle abstrato a interpretação da constituição será feita na fundamentação, por isto ela será vinculante. Sendo que este fenômeno é conhecido como efeito transcendentes dos motivos determinantes.

Vale frisar que ao atingir a fundamentação da decisão o efeito vinculante acaba atingindo as normas paralelas. Normas paralelas são normas feitas por outros entes da federação que tenham conteúdo idêntico ao da lei declarada inconstitucional, todavia estas normas não foram objeto do julgado.

Antes da EC 3 de 1993 não existia efeito vinculante, sendo que a ADI somente possuía efeito erga ominis, vejamos o seguinte exemplo: se o STF declarasse uma lei do Estado do RJ inconstitucional, mas nos demais estados existisse uma lei idêntica, somente a lei do Estado do RJ era atingida pela decisão. Isto porque o efeito erga ominis só se refere ao dispositivo da decisão (que declara inconstitucional somente a lei do RJ). Com a introdução do efeito vinculante, ao atingir a fundamentação da decisão, os mesmos motivos que levaram a dizer que a lei do Estado do RJ é inconstitucional, atingirá também as normas idênticas dos outros estados. Logo o efeito vinculante se uma lei é declarada inconstitucional todas as outras leis idênticas também serão atingidas pela decisão.

No caso do efeito vinculante se os demais estados continuarem aplicando a norma paralela pode ser proposta uma simples reclamação, onde qualquer cidadão é legitimo.

Todavia este não é posicionamento pacifico que a fundamentação terá efeito vinculante. A teoria que admite o efeito vinculante também para a fundamentação é chamada de teoria extensiva.

Esta extensão do efeito vinculante aos motivos que levaram a decisão é chamada de transcendência dos motivos (ou efeito transcendente dos motivos determinantes). Sendo possível observar na jurisprudência do STF decisões onde ele adota esta teoria extensiva.

No que tange o aspecto subjetivo da decisão, no caso do efeito erga ominis todos são atingidos pela decisão (poderes públicos e particulares). A lei será inconstitucional para todos. Nem mesmo o próprio STF poderá tratar desta lei novamente.

Já o efeito vinculante atinge somente para alguns os poderes público, conforme previsto no artigo 102, §2º da Constituição:

Art. 102. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ou seja, o efeito vinculante é dirigido à administrativo publica de forma geral e o Poder Judiciário, não atingindo o STF. Ou seja, o STF e o Poder Legislativo não são atingidos pelo efeito vinculante. Isto porque caso o efeito vinculante atingisse o Poder Legislativo e o STF ocorreria o inconcebível fenômeno da fossilização / petrificação da Constituição Federal, o que impossibilita uma futura interpretação melhor do que a declarada na fundamentação.

A lei declarada inconstitucional será abolida do ordenamento jurídico, mas isto não significa que o legislador não possa fazer outra lei idêntica a que foi declarada inconstitucional. Pois no Estado democrático não é possível impedir que o Poder Legislativo faça determinada lei.

O STF também não fica vinculado a decisão anterior podendo inclusive declarar constitucional uma lei idêntica a uma anterior que foi declarada inconstitucional. Quando se fala que STF não fica vinculado é no sentido de que o plenário não fica vinculado, contudo as turmas e o ministro relator individualmente considerado ficam vinculados.

Vale frisar que o chefe do poder executivo também não fica vinculado no que diz respeito à atividades legislativas, como por exemplo o chefe do Poder Executivo pode editar uma medida provisória mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, ele pode assinar tratado internacional mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, etc.

QUANTO AO MOMENTO

Quanto ao momento da declaração da inconstitucionalidade

O STF entende que a lei inconstitucional é um ato nulo, adotando a teoria da nulidade. Assim, a decisão de inconstitucionalidade da lei é declaratória, pois a lei já era considerada um ato nulo, devendo somente ser declarada esta nulidade.

Ou seja a lei inconstitucional possui um vicio de origem, assim a decisão do STF deve, em regra, ter efeitos ex tunc, ou seja, terá um efeito retroativo.

Apesar de em regra a decisão ter efeito ex tunc existe a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão. Esta modulação temporal pode ocorrer tanto no controle concentrado quanto no controle difuso.

No controle concentrado a possibilidade de modulação temporal dos efeitos da decisão é tratada pelo artigo 27 da lei 9.868/99 e pelo artigo 11 da lei 9.882/99.

Esta modulação so possui previsão expressa no controle concentrado

Mas o STF admite esta modulação temporal no controle abstrato, mas é necessário o quorum necessário é de 2/3 dos ministros (8 ministros)

O STF só admite a modulação temporal por razoes de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

.... Que justifique esta modulação o efeito deve ser ex tunc. Vale frisar que quando a decisão ao afirmar a partir de quando começará a produzir efeitos terá efeitos ex tunc.

Neste sentido dispõe o artigo 27

....

Ao julgar este RE em 2002 o stf concedeu efeitos pro futuro,

Todavia esta

Se a decisão tivesse efeito ex nunc os vereadores teriam que deixar o cargo imediatamente, já se a decisão tivesse efeito ex tunc além de deixar o cargo os vereadores deveriam devolver o recebido

...

Inconstitucionalidade progressiva, também chamada de norma ainda constitucional, consiste em uma situação intermediaria entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, na qual determinadas circunstancias, fáticas e jurídicas, justificam a manutenção da norma no ordenamento jurídico.

Existem dois casos julgados pelo STF envolvendo ...

O primeiro foi proferido pelo STF no HC 70514, onde a lei de assistencia judiciária gratuita sofreu alteração em .. e estabeleceu que a defensoria publica teria todos os prazos em dobro. Neste HC foi discutida a constitucionalidade deste dobro de prazo.

O MP questio

O STF ao analisar esta questão afirmou que a defensoria publica não tem uma igualdade de condições que o MP, possuindo uma estrutura diferenciada, o que justifica o tratamento diferente. Assim, enquanto houver a diferença entre a defensoria publica e o ministério público a norma ainda será constitucional. A medida que a situação de fato for sendo alterada progressivamente a norma se tornará inconstitucional.

A segunda hipótese diz respeito a norma anterior a Constituição Federal de 1988, julgada pelo STF no RE 147776. antes da Constituição Federal 88 o artigo 68 do Código de Processo Penal afirmava que o MP poderia ajuizar a ação de reparação ex delito, quando a pessoa não tiver condições de pagar advogado. Esta função segundo o artigo 134 da Constituição Federal é função da defensoria publica. Afirmando que não foi recepcionado pela cf de 1988, mas nesta época no Estado de SP não existia defensoria publica, assim enquanto não existir defensoria publica em todos os estados esta norma ainda será constitucional. A medida que as defensorias publicas fossem criadas progressivamente a norma seria inconstitucional. Não sendo fixado nenhum prazo na decisão.

Assim a inconstitucionalidade progressiva esta sendo utilizado pelo STF tanto para normas posteriores à Cf de 1988 quanto para normas anteriores a Constituição Federal de 1988. Pacielli fala em não recepção, mas o STF fala em inconstitucionalidade progressiva.

Existe uma técnica do direito alemão chamada apelo ao legislador, utilizada nas hipóteses de inconstitucionalidade progressiva ou nos casos de omissões inconstitucionais. Diante de uma ... o tribunal faz um apelo ao legislador para que corrija a situação antes que ela se torne totalmente inconstitucional

Este apelo ao legislador não vem acompanhada de prazo, o STF sugeriu um prazo de 18 meses para que a omissão fosse cumprida, mas não fixou este prazo.

Existem países que fixam o prazo de 6 meses.

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[*]Art. 62. § 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Art. 62 §10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.