DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 02 – 07.08.09 Marcelo Novelino

DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 02 –  07.08.09

Marcelo Novelino

 A CONSTITUIÇÃO

PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado poderá fazer dois tipos de modificações na Constituição Federal:

~> reformador: responsável pela reforma constitucional

~> Revisor: responsável pela revisão constitucional

Reforma é a via ordinária e pontual de alteração da constituição. Seu procedimento encontra-se previsto no artigo 60 da Constituição Federal.

Ao lado desta via ordinária outro procedimento foi previsto na Constituição Federal, qual seja a revisão que é a via extraordinária e transitória de alteração da Constituição Federal. O procedimento da revisão encontra-se previsto no Artigo 3º do ADCT

...

LIMITAÇÕES AO PODER REFORMADOR

Ao contrario do poder originário, o poder reformador não é inicial, trata-se de um poder secundário, limitado e condicionado juridicamente.

Teoricamente, o poder reformador costuma a ter quatro tipos de limitações, quais sejam:

~> Limitações Temporais

~> Limitações Circunstanciais

~> Limitações Formais

~> Limitações Materiais

Cada uma destas limitações impede um determinado aspecto de ...

Temporal esta ligada a um período de tempo, sendo que a limitação temporal impede a modificação da Constituição Federal durante um determinado período de tempo, para evitar modificações desnecessárias, conferindo maior estabilidade a Constituição Federal.

Em regra, é a primeira constituição do Estado que consagra a limitação temporal. O artigo 174 da Constituição .. dispõe que:

Ou seja, antes de 4 anos não poderia haver alteração de seu texto.

Na Constituição Federal de 1988, não existe nenhuma limitação temporal no artigo 60. ou seja, a Constituição Federal não consagrou esta modalidade de limitação.

No artigo 3º do ADCT consagra um limite de 5 anos para a revisão, mas trata-se de poder revisor

A limitação circunstancial impede a alteração da Constituição durante situações excepcionais de extrema gravidade.

Isto porque tem como objetivo impedir as modificações precipitadas e desnecessária em razão ao calor de determinado momento histórico.

A Constituição Federal consagrou este tipo de limitação no artigo 60 §1º, vejamos:

Ou seja, a Constituição Federal não poderá ser emendada durante determinados períodos, são eles:

~> Estado de Defesa: previsto no artigo 136 da CF

~> Estado de Sitio: previsto no artigo 137 da CF

~> Intervenção Federal: previsto no artigo 34 da Constituição Federal

Vale frisar que o Estado de calamidade publica não impede modificação no texto constitucional.

Quanto a intervenção federal, pode ser em um único Estado, mas todas as propostas de emendas devem ser suspensas ate o fim da decretação de  intervenção federal

As limitações formais também são chamadas de procedimentais ou processuais ou implícitas (as limitações circunstanciais e materiais são expressas, pois a Constituição Federal afirma que não poderá ser emendada em determinadas situações ou que não pode existir emenda) nas limitações formais, quando estabelece o procedimento a ser estabelecido, implicitamente afirma que ...

As limitações formais podem ser divididas em:

~> Subjetivas

~> Objetivas

Subjetivas são aqueles relacionadas ao sujeito competente para propor a emenda, ou seja, aquele que tem a iniciativa no caso de proposta de emenda.

A nossa Constituição Federal é uma constituição rígida, sendo que o processo de elaboração de emenda é mais árduo. Esta dificuldade se inicia com a iniciativa.

Para a iniciativa de lei Complementarias e Ordinárias, de acordo com o artigo 61,

Poder Executivo ~> Presidente

Ministério Público ~> PGR propõe lei relacionada ao MP

Poder Legislativo -> qualquer deputado federal, senador...

Poder Judiciário ~> STF e T superior

Também podem propor LC e LO o povo através da chamada Iniciativa popular (art 61 §2º)

Mais de 1% do eleitorado nacional, dividido em 5 estados da federação, sendo dentro destes estados deve ter pelo menos 3/10% dos eleitores de cada um dos estados.

Nem todos que podem propor lei podem propor emenda à Constituição. O único que pode propor lei e emenda à Constituição é o presidente da republica.

Podem propor emenda

~> presidente

~> 1/3 câmara ou senado

~> 50% das assembléias legislativas

A única participação que o presidente pode ter no processo de elaboração de emenda é a propositura. Ele não participa de nenhuma outra etapa. Não cabe ao presidente sancionar ou vetar emenda, tirando a possibilidade de iniciativa ele não participa de nenhuma etapa

Proposta da emenda deve ser de pelo menos 1/3 da câmara dos deputados ou do senado federal.

Mais de 50% das assembléia legislativas, sendo que cada assembléia deve aprovar pela maioria relativa. É necessário que pelo menos 14 assembleias vote internamente a favor e a maioria relativa (mais de 50% dos presentes) aprovem a proposta de emenda.

Maioria absoluta mais de 50% dos membros da casa, é sempre um numero fixo

Maioria relativa depende dos presentes, podendo variar o numero de

Não existe nenhuma votação que possa ser realizada no parlamento se não estiverem presentes pelo menos 50% dos membros daquela casa. Não pode haver votação sem a presença da maioria absoluta. - Quorum mínimo para votação

Este tipo de iniciativa esta previsto desde a constituição de 1891...

Cabe iniciativa popular de emenda? não há previsão expressa. Existem dois posicionamentos quanto a possibilidade:

~> 1ª corrente: admite iniciativa popular de emenda Jose Afonso da silva afirma que apesar de não existir previsão expressa deve-se fazer uma interpretação sistemática da Constituição, por analogia deve utilizar o artigo 61 §2º. (esta analogia é chamada de analogia legis pega um caso não regulamentado e aplica uma norma referente a outro caso / a analogia júris não é um procedimento analógico, ocorre quando se aplica um princípio geral do direito)

~> 2ª corrente: não admite iniciativa popular de emenda. Majoritária. Sob o argumento de que a regra geral em relação a iniciatiova é do art 61 a proposta de emenda é uma regra excepcional, prevista no artigo 60 I, II e III. Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente

As limitações formais objetivas estarão ligadas a outras formalidades, ao processo da elaboração de emenda.

A primeira limitação formal objetiva encontra-se prevista no artigo 60 §2º da Constituição Federal, vejamos:

Para que a proposta de emenda é necessário o voto de 3/5 em 2 turnos de votação (2 turnos na câmara + 2 turnos no senado ou vice-versa) não são alternados.

3/5 – 60% - art 60

A segunda limitação formal objetiva esta relacionada a promulgação artigo 60 §3º

Não tem sanção nem veto, vão direto para a promulgação. A promulgação da emenda deve ser feita conjuntamente pelas mesas da câmara dos deputados e do senado federal.

Decorar art 60

A terceira limitação formal objetiva esta prevista no §5º que afirma que se a PEC for rejeitada ou prejudicada em uma sessão legislativa não pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa.

Sessão legislativa Ordinária art 57 compreende dois períodos legislativos

1º período – 2/ fev a 17/jul

Recesso parlamentar

2º período – 1/ago a 22/dez

Recesso parlamentar

Se durante o período de recesso ocorrer uma sessão legislativa será uma sessão legislativa extraordinária

A sessão legislativa não corresponde ao ano civil, inicia no dia 2/fev. a nova proposta só pode ser reapresentada após 2 de fev. não pode ser apresentada em recesso parlamentar.

Legislatura é o período de 4 anos, período de mandato dos parlamentares art 44 §ú. Assim a PEC pode ser reapresentada na mesma legislatura.

A medida provisória segue a mesma regra estabelecida para a emenda art 62 §10, sendo vedada a reedição na mesma sessão legislativa.

Medida provisória rejeitada em um ano pode ser reeditada no mesmo ano? Sessão legislativa não é a mesma coisa que ano. Pode acontecer da medida provisória ser rejeitada em sessão legislativa extraordinária (ex. 15 de jan) pode ser reapresentada a partir de 2 de fev que é uma nova sessão legislativa

Projeto de lei rejeitado em uma sessão legislativa pode ser reapresentado na mesma sessão legislativa (art 67 CF) mas deve ser reapresentado pela maioria absoluta dos membros da câmara ou do senado.

As limitações materiais também chamadas de limitações substanciais. As normas que impedem a modificação de determinados conteúdo da Cf são chamadas de clausulas petresas, estas clausulas são ainda mais rígidas. As clausulas pétreas podem ser expressas (art 60§4º) e implícitas.

A clausula pétrea é uma limitação que a soberania popular impõe a si própria determinados limites que não podem ser afastados nem mesmo pela 95% da população

Finalidades da clausula pétrea

~> preservar a identidade material da Constituição. Protegendo os institutos que se forem alterados perderá sua ..

~> proteger institutos e valores essenciais

~> assegurar a continuidade do processo democrático. A vontade da maioria nem sempre é democrática, ditadura da maioria, deixa de lado a minoria. O conceito de democracia não é só a vontade da maioria e eleições periódicas, ele tem tbm.. afruição de direitos por todos inclusive as minorias.

As constituições são anti-majoritarias pois retiram da maioria a ..

O Poder Judiciário é anti-majoritário, ao assegurar a cf ira assegurar a supremacia e o direito das minorias.

A cf pode ser anti-majoritária mas não é anti-democratica, pois os direitos devem ser assegurados

Qdo a Cf resguarda metas a longo prazo esta protegendo a própria sociedade de suas fraquezas, paixões momentâneas. Para que o processo democrático continue ocorrendo.

O ser humano tem a mania de maximizar seus desejos imediatos

O Jon Elster faz uma analogia muito interessante entre uma passagem da Odisséia de Homero e a....

O STF costuma interpretar a expressão “tendente a abolir” as clausulas pétreas não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas apenas a proteção de seu núcleo essencial.

 São clausulas pétreas expressas:

~> forma federativa

^> separação de poderes

~> Voto

~> direitos e garantias individuais (não são os direitos e garantias fundamentais)

Forma federativa de Estado é um princípio intangível? ...foi expressão usada por em um julgado (cespe)

Pegar matéria

                           Mínima

STF     Retroatividade     Media

                           Máxima

 

Existem dois posicionamentos na doutrina quanto à possibilidade da

Clausulas pétreas implícitas

Clausulas pétreas implícitas são objeto de alguma divergência doutrinaria, diante do fato de que não estão consagradas expressamente na Constituição Federal.

~> art 60 Constituição Federal: (Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Pinto Ferreira) consideram que o artigo 60 da Constituição Federal (que estabelece limitações ao poder reformador) é uma clausula pétrea implícita, pois não teria sentido o próprio poder reformador alterar as suas próprias limitações, que lhe foram impostas por um poder superior. Surgiria a possibilidade de Dupla Revisão (ex. governo quer fazer reforma política mas não consegue os 3/5 necessários à reforma, seria inadmissível propor uma PEC mudando o quorum que limitava o poder reformador)

~> Direitos Sociais: direitos sociais são considerados como clausulas petreas implícitas por Paulo Bonavides, Ingo Sarlet. Isto porque os direitos sociais são pressupostos elementares para o exercício dos direitos de liberdade. Ou seja, apesar da Constituição Federal consagrar expressamente somente os Direitos individuais, para que estes direitos sejam efetivados é necessário consagrar os direitos sociais como clausulas petreas, que garantem ao cidadão uma condição mínima de dignidade.

~> Todos os direitos fundamentais: O Ministro do STF Carlos Veloso adotava o entendimento de que todos os direitos fundamentais seriam clausulas petreas (não era entendimento do STF em geral)

~> Sistema Presidencialista e Forma de Republicana: Ivo Dantas adota o posicionamento de que o sistema presidencialista após o plebiscito de 1993 teriam se tornado clausulas pétreas. Fazer a mudança da forma republicana para a monárquica ou o sistema presidencialista para o parlamentarista seria incompatível com a separação de poderes que é clausula pétrea.

(nossa Constituição Federal possui muitas características de um sistema parlamentarismo, pois não havia consenso quando nossa Constituição Federal foi elaborada. A maioria da doutrina afirma que o sistema presidencialista e a forma republicana não são clausulas pétreas ... poderiam ser alterados, todavia para tal alteração deve-se, alem da emenda, realizar uma consulta popular)

REVISAO

ARTIGO 3º

Limitação temporal: a revisão é feita pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional em sessão unicameral.

Sessão Unicameral: câmara e senado votam conjuntamente e não há diferença entre os votos de senadores e deputados. (513 deputados + 81 senadores = 594 membros -> 298 membros aprova a revisao)

Sessão Conjunta: votos são computados separadamente, deve ter maioria absoluta na câmara e maioria absoluta no senado. 

HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL

A definição clássica interpretar é revelar o sentido e fixar o alcance da norma jurídica, com base nos elementos que serão fornecidos pela hermenêutica. Assim, hermenêutica e interpretação não são termos sinônimos.

1.  HISTORICO

Na época do Constitucionalismo Classico ou Liberal, com o surgimento das primeira constituições escritas, o nascimento dos direitos de 1ª geração, e do Estado de Direito, surge também a necessidade de interpretação da constituição.

Neste período somente cabia ao juiz aplicar a lei (longa manus da lei / juiz era mera boca da lei) não se admitia-se que os juízes aplicassem diretamente a constituição.

Em 1918, com o constitucionalismo social, surge a 2ª dimensão dos direitos, há uma transformação do Estado de direito... .. passando a ter uma postura intervencionista. Sendo que esta postura do Estado acaba se refletindo no Poder Judiciário, que também passa a ser incrementado. Começam a ser aplicados os elementos desenvolvidos por Saviny (elemento gramatical, lógico, histórico, sistemático)...

Com o fim da II guerra mundial, em 1945, surge um novo constitucionalismo, ocorrendo uma mudança fundamental em relação aos períodos anteriores (onde o positivismo jurídico imperava) chamado pós-positivismo. A normatividade dos princípios foi fundamental para a mudança completa da interpretação constitucional.

... Que parte da doutrina vem chamando de Estado constitucional democrático, e dentro deste ambiente que passa a reconhecer o caráter normativo dos princípios, Novos métodos começaram a surgir novos métodos de interpretação da constituição, chamado de neo constitucionalismo, desenvolvido pela doutrina alemã.

2. METODOS

~> Constituição é composta sobretudo por princípios: Em geral as leis possuem mais regras que princípios, mas na A Constituição, no que diz respeito aos direitos fundamentais, se exteriorizam através de princípios.  A interpretação de princípios é muito mais complexa do que a interpretação de normas (ex. matar alguém). Assim, são necessários mecanismos de interpretação mais complexos.

~> Superioridade hierárquica da Constituição: a lei é interpretada de acordo com a constituição, e a constituição deve ser feita por novos métodos, pois não pode subverter

~> Diversidade de objeto e de eficácia das normas constitucionais: Outro fato é que a Constituição possui um conteúdo muito variado, pois trata de todos os ramos do direito, o que dificulta a interpretação...

Cada normas constitucional possui uma eficácia (plena, contida, limitada) somente após a delimitação da eficácia de cada norma é possível

~> Ideologia ou pré-compreensão do interprete: Outro fato relevante é a ideologia ou pré compreensão do interprete. Há muito tempo o dogma do interprete neutro não existe mais, pois não existe interpretação neutra (deve ser imparcial, mas o interprete não consegue ser neutro diante da carga historia que cada pessoa possui). No direito constitucional esta pré-compreensão influencia muito na interpretação constitucional.

Segundo Canotilho, os métodos são complementares entre si, devendo ser utilizados em conjunto para a interpretação constitucional.

LER MATÉRIA

2.1 MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO:

O Método Hermenêutico Clássico é o primeiro método não traz nenhum tipo de inovação, conhecido também como método jurídico. O responsável pelo desenvolvimento deste método foi o autor alemão Ernest Forsthoff.

Este método é chamado pois utiliza os elementos clássicos / tradicionais de interpretação, que já eram utilizados para a interpretação de normas criado por Savigny, quais sejam:

  -> Elemento gramatical ou literal: busca nas regras gramaticais a interpretação da Constituição

  -> Elemento Histórico: deve analisar o contexto histórico

  -> Elemento lógico: a interpretação deve se dar por premissas da lógica formal

  -> Elemento sistemático: a norma não existe isoladamente, faz parte de um sistema. Logo a interpretação deve ser feita dentro do sistema onde esta inserida.

A premissa deste método é a tese da identidade, entre a Constituição e a Lei.

A Constituição Federal nada mais é que uma lei, pois é um conjunto de norma. Logo, deve ser interpretada pelos mesmos elementos da interpretação das leis.

A principal critica feita a este método é que os elementos clássicos, por terem sido desenvolvidos para o direito privado são insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem a interpretação constitucional.

2.2 MÉTODO CIENTÍFICO ESPIRITUAL

O Método Científico Espiritual foi desenvolvido pelo autor alemão Rudolf Smend. Esta relacionado o método busca o espírito da Constituição (onde esta o espírito da Constituição?) se o corpo da Constituição são as normas, o espírito da Constituição se expressa através dos valores que inspiraram a criação destas normas. Por isto este método também é chamado de método valorativo.

Somente o preâmbulo da nossa Constituição Federal, segundo o STF, não é considerado norma jurídica. Não serve de parâmetro para o controle. O STF utiliza a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo, eis que ele não esta no domínio do direito, mas sim no domínio da historia e da política.

A Constituição do Estado do Acre é a única constituição estadual que não cita “promulgamos sobre a proteção de Deus”. Este caso foi levado ao STF que entendeu que o preâmbulo não é norma e não possui relevância jurídica.

Ao estabelecer os valores supremos da Constituição Federal no texto do preâmbulo, ele atua como importante diretriz para a hermenêutica.

Este método considera outros fatores extra constitucionais (além dos valores subjacentes à CF), como por exemplo a Realidade social de cada momento histórico na qual a Constituição Federal é interpretada. Por isto este método também é chamado por alguns de método sociológico. Este método também pode ser chamado de método integrativo (princípio do efeito integrador).

Canotillho critica este método, diante da indeterminação e mutabilidade dos resultados, pois ao levar em consideração fatores extra constitucionais conduz a resultados variáveis e imprecisos a decisão será variável de acordo com cada realidade histórica.

Os dois métodos anteriores partem de um raciocínio sistemático. Os métodos estudados a seguir partem de um raciocínio aporético, que se baseia na existência de um problema a ser resolvido. Os positivistas chamavam os problemas de “hard cases”, pois não encontram uma resposta clara para a sua solução.

Outro fato relevante é que estes métodos aporeticos também são chamados de métodos Concretistas, pois visam a concretização da norma, a aplicação da norma ao caso concreto.

2.3 MÉTODO TÓPICO PROBLEMÁTICO

O responsável pela retomada da tópica no direito foi o autor Theodor Viehweg, como forma de reação ao positivismo jurídico. É um método totalmente anti-positivista. Este método é chamado de tópico pois se baseia em “topos” (plural Topoi) que são esquemas de pensamentos, formas de raciocínio, de argumentação, pontos de vista.  O topos é extraído de diversos lugares, como por exemplo da doutrina majoritária, da jurisprudência dominante, do senso comum e outros.

(ex. não há previsão na Constituição Federal sobre a iniciativa popular para emenda à Constituição Federal, isto porque o artigo 60, que prevê a iniciativa de EC, é considerado uma exceção à regra geral da Constituição, e diante normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente – este argumento é um topos)

Este método é chamado de problemático por ser um método aporetico ele se desenvolve em torno do problema, envolvendo opiniões a favor e contrarias à determinado caso. Nesta argumentação jurídica acerca do problema deve prevalecer o argumento que for mais convincente.

A primeira critica a este método é que a interpretação deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para a norma. (diante de um caso complexo resolve o problema sem observar as normas, e a partir do momento que decidir o que é o justo, parte para o ordenamento em busca da fundamentação)

Outra critica à este método pode conduzir a um casuísmo ilimitado, pois cada pode ser decidido de determinada forma. A norma jurídica não é o argumento decisivo, mas somente mais um argumento (topos).

Outro fato é que este método atribui pouca importância à jurisprudência. A jurisprudência é capaz de dar às pessoas determinada segurança jurídica.

2.4 MÉTODO HERMENÊUTICO CONCRETIZADOR

O principal expoente do Método Hermenêutico Concretizador este método é o autor alemão Konrad Hesse (responsável também pela concepção jurídica da Constituição, juntamente com Hans Kelsen). Quando falamos em hermenêutica nos vem a mente a ideia de interpretação. Vale frisar que hermenêutica e interpretação não são sinônimos. A hermenêutica fornece os elementos para interpretação, para que a interpretação não seja irracional. Concretizador esta ligado a ideia de concretizar, ou seja é aplicar ao caso concreto. Segundo Konrad Hesse interpretação e aplicação são indissociáveis, consiste em um processo unitário. Não se pode interpretar a norma sem aplicá-la ao caso concreto.

Konrad Hesse desenvolveu um catalogo de princípios para o método hermenêutico concretizador, sendo esta uma das maiores contribuições deste autor para o direito.

São elementos básicos do método hermenêutico concretizados:

  -> Problema: sem o problema nai há como utilizar este método.

  -> Norma: só é possível a interpretação se houver uma norma a ser interpretada. Vale frisar que este método não afirma que a interpretação parte do problema para a norma. Neste método há uma primazia da norma sobre o problema. (ao contrario do método anterior)

  -> Compreensão previa do interprete: o interprete deve ter um conhecimento prévio da Constituição para a interpretação. O circulo de interpretes é fechado.

É o único método que não é criticado pela doutrina. Existe somente a critica genérica feita a todos os métodos concretistas, qual seja ocorre o enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade da constituição.

2.5 MÉTODO NORMATIVO ESTRUTURANTE

Este método foi elaborado pelo autor alemão chamado Friedrich Müller. este autor desenvolve uma estrutura de concretização da norma jurídica, por isto é chamado de estruturante, esta estruturação é feita através de diversos elementos, como por exemplo:

  -> Elementos Metodológicos: como por exemplo os métodos, princípios de interpretação, e outros.

  -> Elementos Dogmáticos: composto pela doutrina e jurisprudência

  -> Elementos de Política Constitucional: é a analise das conseqüências praticas da decisão que será proferida.

  Este método afirma que não se deve falar em interpretação da norma pois esta seria apenas a primeira etapa na concretização da norma.

Muller distingue o domínio normativo do programa normativo. Sendo que domínio normativo corresponde à realidade social que o texto intenta conformar. Enquanto programa normativo é a norma propriamente dita. Sendo que o interprete deve considerar tanto a norma quanto a realidade social que esta sendo tratada por aquela norma.

Este método é criticado de forma genérica, eis que ocorre o enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade da constituição.

2.6 MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA

O Método Concretista da Constituição Aberta foi elaborado pelo autor alemão Peter Haberle. Sua principal obra é “a sociedade aberta de interpretes da Constituição”. Este método afirma que a Constituição Federal é dirigida à toda a sociedade, sendo assim, trata-se de um circulo aberto de interpretes, pois todo aquele que vive uma constituição é o seu legitimo interprete.

Vale frisar que o autor concorda que o interprete definitivo é a corte constitucional (STF) porém todos os cidadãos são considerados pré interpretes da Constituição. A democracia deve ser levada em consideração não apenas na elaboração da norma mas também na sua interpretação. (ex. Amicus Curiae / realização de audiências publicas)

Este método é criticado de forma genérica, pois ocorre o enfraquecimento da força normativa e quebra da unidade da constituição.

Estes métodos são poucos utilizados na pratica. Canotilho afirma que não existe um único método justo / correto, eis que todos os métodos são complementares, apesar de partirem de premissas diversas.

3. INTERPRETATIVISMO E NAO INTERPRETATIVISMO

Estas duas posturas possuem como principal local de debate os USA. A Constituição dos USA foi a primeira constituição escrita e até hoje esta norma é aplicada.

A corrente interpretativista adota uma postura conservadora (direita norte americana) se baseia em três premissas:

~> respeito absoluto ao texto e à vontade do constituinte. Cabe ao Poder Judiciário revelar o que a constituição consagra, o que diz o texto, expressar a vontade do constituinte quando disse a norma. Isto faz com que esta corrente seja conhecida como Textualista, Originalista (busca a vontade original) ou Preservacionista (preservar a Constituição de acordo com sua concepção originaria)

~> cabe ao juiz apenas aplicar a Constituição e não modificá-la. A soberania popular, que é o poder constituinte, que deve dizer os valores consagrados e não o Poder Judiciário

~> única resposta correta. Não existe mais de uma resposta na interpretação da Constituição, que é exatamente o que o constituinte desejou quando elaborou a constituição.

Já a corrente que defende o não interpretativismo, adota uma postura progressista. São pressupostos desta corrente:

~> Cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. Uma geração de 200 anos atrás não tem o direito de impor à geração atual os valores que eram consagrados antigamente.

~> Os juízes devem desenvolver e evoluir o texto constitucional.

Esta corrente está diretamente ligada ao ativismo judicial. Uma postura mais ativa do Poder Judiciário.

4. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO

Os princípios de interpretação também são chamados de princípios instrumentais ou postulados normativos.

Primeiramente é necessário diferenciar Postulado normativo, princípios e regras, assim:

~> Postulado normativo: são normas de segundo grau, que estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas. Não são exatamente princípios, são outra espécie de normas, pois o postulado normativo um critério a ser utilizado na interpretação de outras regras.

~> Princípio: segundo Robert Alexy, princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Não é visto como algo diferente das normas, princípios são normas que não tem uma medida exata de seu cumprimento, podendo ser aplicado mais ou menos de acordo com as circunstancias fáticas (caso concreto) e com os demais princípios (que apontam na direção oposta). Assim, o princípio tem um peso relativo, pois depende do caso concreto, não sendo possível estabelecer, abstratamente, uma hierarquia entre os princípios. Os princípios devem ser aplicados através da ponderação / sopesamento / balanceamento.

~> Regra: as regras são “mandamentos de definição”, ou seja, normas que devem ser aplicadas na medida exata de suas prescrições. Ela não deve ser cumprida na maior medida possível mas na medida exata de sua definição. As regras segundo Duork obedecem a lógica do “tudo ou nada”, ou aplica a regra ou não aplica a regra. A regra se aplica através da subsunção, ou seja, se ocorrer a hipótese prevista na norma aplica-se a regra.

4.1 PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Este princípio na verdade é um princípio de interpretação das leis conforme a constituição, e não da interpretação da constituição.

Ele parte de dois pressupostos, quais sejam:

~> Princípio da Supremacia da Constituição: um ato do poder público só é valido se ele tiver sido feito observando a forma e o conteúdo estabelecido na Constituição Federal.

~> Princípio de Presunção de Constitucionalidade das Leis: se a Constituição Federal é a norma suprema e os poderes públicos retiram suas competências desta, presume-se que seus atos são constitucionais. Esta presunção de  constitucionalidade, entretanto é relativa. Assim, se houver duvida quanto a constitucionalidade a lei deve ser declarada constitucional.

Neste ponto surge o princípio da interpretação conforme a constituição, que esta relacionado a ideia de que diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve se optar pela interpretação que seja compatível com a constituição. 

 

       Interpretação A - constitucional

Norma

       Interpretação B – inconstitucional

A norma é constitucional se for interpretada no sentido A

Segundo o STF a interpretação conforme é equivalente à declaração de nulidade sem redução de texto

Vale frisar que na interpretação conforme e na declaração de nulidade sem redução de texto não é necessário observar a clausula de reserva de plenário. Eis que a norma não é inconstitucional, mas sim determinada interpretação que é dada à norma. Vale frisar que a sumula vinculante numero 10 não interfere nestes casos.

4.2 PRINCÍPIO DA UNIDADE

O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática.

O princípio da unidade impõe ao interprete a harmonização das tensões e contradições entre normas constitucionais.

Mesmo em uma sociedade pluralista e democrática a Constituição pode trazer ideias conflitantes entre si. (ex. direito de propriedade – propriedade deve atender a sua função social) a harmonia deste conflito cabe ao interprete.

O autor Otto Bachof (autor da obra “Normas constitucionais inconstitucionais”) comenta a tese de Bruger que a Constituição pode ter normas hierarquicamente superiores e inferiores, sendo que as normas inferiores poderiam ser declaradas inconstitucionais. Entretanto Otto não defende esta tese, asseverando que acima da Constituição existem normas de sobredireito, sendo que no caso da constituição violar normas de sobre direito poderá ser declarada inconstitucional.

O STF entende que norma originaria não pode ser declarada inconstitucional, pois há uma impossibilidade jurídica deste pedido, diante do fato de que o princípio da unidade da constituição afasta a tese de hierarquia entre normas da constituição, todas estão no mesmo nível.

4.3 PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR

Por ser a constituição o principal elemento do processo de integração comunitária, nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social.

Alguns autores incluem este princípio dentro do princípio da unidade, pois estão diretamente ligados.

4.4 PRINCÍPIO DA CONCORDANCIA PRATICA

O princípio da concordância pratica também é chamado de harmonização.

Este princípio esta intimamente relacionado ao princípio da unidade. Entretanto, o princípio da unidade é utilizado quando existe um conflito de normas em abstrato, enquanto o princípio da concordância pratica é utilizado no conflito das normas no caso concreto, chamado de colisão (abstratamente as normas não colidem).

Diante de uma colisão cabe ao interprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional no âmbito de alcance de cada um deles.

4.5 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU DAS CONVIVENCIA DAS LIBERDADES PUBLICAS

O princípio da relatividade ou das convivências das liberdades publicas afirma que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na Constituição.

“Só há liberdade onde existe restrição da liberdade”. Isto porque para que a liberdade possa conviver com outras liberdades precisa ser limitada.

4.6 PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

Na interpretação constitucional deve ser dada preferência às soluções densificadoras das normas que as tornem mais eficazes e permanentes.

Gilmar Mendes utiliza muito este princípio eis que ele é o tradutor da obra de Hesse que expõe este princípio. Ele afirma que o STF é o guardião da Constituição Federal, logo, deve ter um posicionamento uniforme, pois interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da Constituição.

Assim se o juiz decidir de forma contraria ao posicionamento do STF cabe ação rescisória (relativização da coisa julgada).

4.7 PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Gilmar Mendes não diferencia o princípio da máxima efetividade do princípio da força normativa da constituição.

A única distinção possível é que a força normativa se aplica indistintamente á toda Constituição Federal, entretanto o princípio da máxima efetividade se aplica somente aos direitos fundamentais.

Parte da doutrina afirma que este princípio esta consagrado no artigo 5º, §1º da Constituição Federal, que dispõe que:

Art. 5. § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Parte da doutrina afirma que deste parágrafo é possível deduzir que todos os direitos fundamentais se aplicam independente de qualquer condição, imediatamente.

Entretanto este artigo não deve ser entendido como uma regra, mas sim como um princípio. Assim, os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados na maior medida possível. (posicionamento para concurso)

4.8 PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE FUNCIONAL OU JUSTEZA

Este princípio esta relacionado á ideia de que cada poder público deve agir conforme a função que lhe foi atribuída pela constituição.

O princípio da conformidade funcional tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela constituição.

O STF atuando como legislador positivo.