DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 10 – 13.05.09

DIREITO CONSTITUCIONAL – AULA 10 – 13.05.09

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. 

Controlar a constitucionalidade significa indagar a respeito da compatibilidade ou incompatibilidade da lei em relação à Constituição Federal, ou seja, é a verificação da adequação da norma sub constitucional à lei fundamental.

Controle de Constitucionalidade ou fiscalização de Constitucionalidade tem como objetivo garantir a supremacia da Constituição Federal. Ou seja, o controle de Constitucionalidade visa que a Constituição Federal seja obedecida/atendida.

Quando se fala em controle de Constitucionalidade  é imprescindível que se faça referencia ao princípio da supremacia constitucional.

 

Mundo do      Mundo do

           SER          DEVER SER

No mundo do ser há um antecedente obrigatoriamente existe uma conseqüência. O homem racionalmente não consegue mudar uma conseqüência que deriva de um antecedente. Isto porque as leis do mundo do ser são leis imodificáveis, naturais (ex. a água ira ferver à determinada temperatura)

As ciências sócias / jurídicas fazem parte do mundo do dever ser. Que é composto por regras de educação, de etiqueta, jurídicas. As leis do mundo há um antecedente o homem com sua inteligência liga à conseqüência que melhor le interessa naquele momento (ex. art. 121 CP, a norma que se retira deste artigo é “não matar” se mata alguém é um antecedente, a este antecedente o homem liga à conseqüência que melhor lhe interessa, sendo a conseqüências “pena de 6 a 20 anos para o homicídio simples”, “pena de 12 a 30 anos homicídio qualificado”, “matar alguém não sendo crime no caso de legitima defesa”, “latrocínio”, etc.)

Enquanto as regras de educação, moral, etiqueta são postadas de forma horizontal, as regras jurídicas são dispostas de forma vertical.

As regras de educação, moral e outras são postadas de maneira horizontal pois todas elas encontram-se na mesma categoria, não existindo entre elas hierarquia.

A Constituição Federal se coloca no ápice, no simo, da pirâmide norma, por isto a Constituição Federal pode ser chamada de lei ápice, pois ela encerra o sistema.

(Portaria -> Resolução, decreto, lei estadual Constituição Estadual  Constituição Federal )

A Constituição Federal ao se colocar no ápice da pirâmide normativa ela possui determinada supremacia sobre as demais normas que estiverem abaixo.

Se houver um conflito entre normas que estiverem abaixo da Constituição Federal e as normas da Constituição Federal este choque deve se revolver em favor da Constituição Federal pois ela esta no ápice da pirâmide normativa.

Esta supremacia se divide em duas espécies:

~> Supremacia Formal da Constituição Federal: a Constituição Federal é uma norma suprema pois decorre do poder constituinte originário, que é ilimitado juridicamente, enquanto outras leis decorrem do poder constituído legislativo. A origem da Constituição Federal é diversa das outras leis.

~> Supremacia Material da Constituição Federal: a Constituição Federal é o documento mais importante no ordenamento, logo, os temas / materias tratados por ela são aquelas mais relevantes para uma sociedade jurídica chamada Estado.

Em 1862 o ferdinan lassale ao ser questionado acerca do surgimento da constituição afirmou que todos os estados sempre tiveram e sempre terão constituições. O movimento chamado constitucionalismo, que surgiu na Europa por volta de 1789, teve um objetivo de dar aos estados constituições escritas, o que era denominado por lassale de constituição folha de papel. O que era mais importante que a constituição escrita era os fatores reais de poder. As constituições surgiram antes

A duas primeiras constituições escritas foram em 1789 a constituição americana e em 1791 a constituição francesa.

Neste momento histórico as matérias mais importantes para a sociedade eram:

~> direitos e garantias fundamentais

~> organização do Estado

~> divisão orgânica de Montesquieu

Atualmente, além deste três, existem mais temas importantes para a sociedade:

~> ordem econômica

~> direitos sociais

~> objetivos do estado

Outros

Estes temas variam de acordo com o interesse social.

Ou seja a Constituição Federal é uma norma suprema diante da supremacia formal (poder constituinte originário) e da supremacia material (trata dos temas mais importantes)

Controle de constitucionalidade também é importante falar sobre rigidez constitucional. Isto porque, não há controle de constitucionalidade se a constituição não for do tipo rígida.

Existem varias classificações a respeito da Constituição, existem classificações úteis ou inúteis e não certa ou errada.

Uma das classificações mais úteis é constituição quando a sua alterabilidade (estabilidade, consistência, mutabilidade).

Quanto à sua alterabilidade a Constituição Federal pode ser:

~> Rígida: é aquela que detém um processo legislativo de alteração mais trabalhoso / dificultoso / solene / burocrático. Existe diferença entre o processo legislativo ordinário ou comum e o processo legislativo especial. (ex. um deputado sozinho não pode apresentar proposta de emenda, sendo necessarios 171 deputados federais, 2 turnos de votação). Quanto à estabiliadade / mutabilidade a nossa constituição é rígida.

~> Flexível (plastica) é aquela em que a Constituição Federal se modifica, se altera, pelo mesmo processo legislativo de uma norma ordinária. Não existe diferença entre lei constitucional e lei infraconstitucional (ordinária).

~> Semi-rigida / Semi – flexível: algumas normas se alteram através de um processo legislativo mais trabalhoso, dificultoso. Diferente de outras normas que podem ser modificadas atendendo ao mesmo processo legislativo da lei ordinária. Ou seja, este tipo de constituição possui dois tipos de normas. A nossa constituição de 1824 foi uma constituição semi-rigida. Possuindo normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais, sendo que as materialmente constitucionais dependiam de um processo mais trabalhoso para a sua modificação, enquanto as normas formalmente constitucionais poderiam ser alteradas através dos mesmo processo das normas subconstitucionais.

Alexandre de morais afirma que nossa Constituição Federal é do tipo rígida, mas possui uma parte que é consideradas super-rigida, que não pode sobrer qualquer alteração, as chamadas clausulas pétreas (art 60, §4º CF).

Luiz Flavio Gomes entende que esta pirâmide normativa  se divide em 3 andares:

Constituição Federal

Tratados Internacionais que tem como objeto direitos humanos – normas supra legais

Normas legais

Existem varias classificações sobre controle de constitucionalidade. Trataremos do controle de constitucionalidade tendo em vista o momento em que ele é efetuado.

Tendo em conta o momento em que o controle de constitucionalidade é feito ele pode ser de 2 tipos:

~> controle preventivo de constitucionalidade: tem como objetivo impedir que a norma inacabada, portanto projeto de lei de antemão inconstitucional, adentre no ordenamento jurídico. O controle de constitucionalidade é um obstáculo que visa impedir a entrada de normas inacabadas no ordenamento jurídico.

~> controle repressivo de constitucionalidade: também denominado de controle posterior ou aposteriori de constitucionalidade. Tem o objetivo de expurgar / expulsar / retirar do ordenamento jurídico a norma acabada incompatível com a Constituição Federal, que viola a Constituição Federal.

O controle preventivo de constitucionalidade ocorre em três momentos:

~> feito pelo Poder Legislativo: o controle preventivo feito pelo Poder Legislativo se dá no CCJ (comissão de constituição e justiça). A CCJ dá um parecer a respeito da constitucionalidade do projeto de lei, este parecer é terminativo, não é opinativo. Se ela entende que o projeto é inconstitucional ele é arquivado. Cada casa legislativa possui sua CCJ. Art 58, §2º da Constituição Federal.

~> feito pelo Poder Executivo: veto jurídico do presidente. Se o presidente entende que o projeto é inconstitucional ele deve vetá-lo,  o veto jurídico ostenta a natureza de controle preventivo de constitucionalidade. Art. 66, §1º

~> feito pelo Poder Judiciário: o Poder Judiciário faz o controle preventivo de constitucionalidade. Mandado de segurança impetrado por parlamentar federal. só o parlamentar federal detem legitimidade para impetrar mandado de segurança discutindo preventivamente projeto de lei, só o parlamentar tem o direito liquido e certo ao devido processo legislativo constitucional

O controle repressivo de constitucionalidade no mundo todo pode ser feito através de três órgãos:

~> Órgão político: (ex. França. Cria-se um órgão que não faz parte do legislativo, executivo nem do judiciário para fazer o controle) é um órgão político encarregado de fazer o controle, que não exerce jurisdição

~> Órgão judicial: faz parte do Poder Judiciário, por isto é chamado de controle jurisdicional

~> Órgão misto: (ex. Suíça.) o controle de leis regionais é realizado por um órgão jurisdicional, enquanto o controle das leis nacionais é feito por um órgão político.

No BR o controle repressivo é feito, em regra, pelo Poder Judiciário. Por isto, em regra, o controle repressivo de constitucionalidade no Brasil é jurisdicional.

Entretanto existem exceções, onde o controle repressivo além de ser feito pelo poder judiciário também caberá aos órgãos, vejamos:

~> Poder legislativo:

Lei delegada: (art 68) o presidente solicita autorização para inovar a ordem jurídica, o congresso autoriza a inovação sobre determinada matéria, mas o poresidente legisla acerca de matéria que não foi autorizada. Neste caso o que foi extrapolado pode ser sustado pelo Poder Legislativo art 49, V. Este controle (sustação dos atos do presidente) é feito através de um decreto legislativo.

Decreto regulamentar: Se o presidente edita um decreto regulamentar que diz mais do que poderia o congresso pode sustar este decreto pois o presidente exorbitou do poder regulamentar

Medida provisória: o presidente edita a MP mas ela não tem os requisitos da urgência e relevância o congresso pode entender que esta MP é inconstitucional, fazendo um controle repressivo, pois a MP já esta produzindo efeitos

Tribunal de contas: ele não exerce jurisdição, ele auxilia o Poder Legislativo. O TC pode reconhecer a inconstitucionalidade no caso concreto que esta julgando. Sum 347 STF

~> Poder Executivo: não é pacifico que o Poder Executivo faça controle repressivo, mas existe quem entenda que o chefe do Poder Executivo (presidente/ governadores/ prefeitos) pode determinar, para os órgãos da administração vinculados à ele, a não aplicação da lei por entende-la inconstitucional. Deve dar publicidade a este ato, ele pode ser questionado no Poder Judiciário.

No BR em regra o controle é feito pelo Poder Judiciário

O controle repressivo jurisdicional no Brasil é misto pois adota dois sistemas / modelos, quais sejam:

~> sistema difuso

~> sistema concentrado

O sistema difuso foi sistematizado (não foi criado) em 1803 nos estados Unidos em razão disto, também é chamado de sistema americano. Na famosa decisão do juiz John marchal no caso marmor X Madison.

O sistema concentrado foi sistematizado em 1920, por Hans Kelsen, na Áustria, por isto é chamado de austríaco ou europeu continental.

Desde Aristóteles (340 ac) já se tinha noção de controle de constitucionalidade, pois ele falava de normas gerais (que eram normas de organização) e normas comuns (regras), sendo que as normas comuns deviam obediência às normas gerais

EVOLUÇÃO HISTORICA BR

Constituição de 1824 não fez qualquer referencia à controle de constitucionalidade, isto porque esta constituição teve como fonte inspiradora o constitucionalismo inglês e a constituição francesa, que pregavam a supremacia do parlamento, portanto o Poder Judiciário não poderia dizer que a lei era inconstitucional. Outro fato é que esta constituição adotou a teoria do poder moderador, que era encarregado de resolver os problemas

Constituição de 1891 tem como fonte inspiradora a constituição americana de 1787. a lei áurea influenciou esta constituição. Trouxe para o BR o sistema difuso. “Qualquer juiz, qualquer tribunal, diante de um caso concreto pode reconhecer a inconstitucionalidade”.

Constituição de 1934 tem como fonte inspiradora a constituição alemã de 1919, conhecida como constituição de waima. A constitutição de 34 manteve o sistema difuso e trouxe 3 inovações: qualquer juiz, qualquer tribunal (só por maioria absoluta de votos,...” chamada de reserva de maioria absoluta art . b) em 1934 surge a constituição cria a ação direta de insconstitucionalidade interventiva c) se o STF reconhecesse a inconstitucionalidade no sistema difuso ele deveria remeter ao senado para que ele suspendesse a execução da lei. art 52, X.

Constituição 1937 teve como fonte inspiradora a constituição polonesa de 1935, por isto ficou conhecida como “a polaca”. Manteve as características da constituição de 34 inovando autoritariamente no sentido de afirmar que se o stf reconhecesse a insconstitucionalidade o presidente da republica poderia dizer que é constitucional, pois o presidente detinha a ultima palavra. Ele tinha mais força que os ministros do STF em controle de constitucionalidade.

Constituição de 1946, volta com as características da constituição de 1934, sem a possibilidade do presidente modificar a decisão do STF. Essa constituição recebeu diversas emendas. A EC que nos interessa é a EC 16/65, que incorporou na ordem jurídica nacional o controle concentrado (que surge na Áustria em 1920).

Constituição de 67 e 69 não trouxeram nada de novo no que diz respeito ao controle de constitucionalidade

Constituição de 1988 fala do controle preventivo (feito em 3 momentos) controle repressivo (em regra jurisdicional) sistema difuso e concentrado.

O sistema concentrado se manifesta através de 5 ações:

~> ação direta de inconstitucionalidade (ADIN ou Adin generica)

~> ação direta de inconstitucionalidade por omissao

~> ação declaratória de constitucionalidade

~> ação direta de inconstitucionalidade interventiva

~> ADPF – argüição de descumprimento de preceito fundamental

Vale frisar que concentrado não é sinomimo de abstrato. Concentrado significa em um único centro / logal (STF). O controle concentrado pode ser abstrato (processo é objetivo), mas também pode ser concreto. A ação direta de inconstitucionalidade interventiva é um controle concentrado mas é concreto, existe um dado, uma discussão  concreto.

ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL: também chamada de orgânica, nomodinamica (Hans kelsen, Davi araujo)

~> inconstitucionalidade material: também chamada de nomoestatica (Hans kelsen, Davi araujo)

~> inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar: (estudada por predro lenza)

Inconstitucionalidade Formal é aquela em que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola/ofende o devido processo legislativo constitucional. A Constituição Federal exige lei mas não se contenta com qquer espécie de lei.

Inconstitucionalidade material é aquela em que a lei ou ato normativo infraconstitucional viola / desrespeita o conteúdo da Constituição (ex. o edital do concurso diz que so pode fazer concurso homens)

Inconstitucionalidade por ofensa ao decoro parlamentar (ex. mensalao / mensalinho) a lei é formalmente e materialmente constitucional mas existe um vicio na lei pois os parlamentares não podem receber mensalao para votar na lei

Controle de constitucionalidade repressivo jurisdicional pelo sistema difuso

Sistema difuso recebe este nome pois encontra-se espalhado em mais de um ponto (qualquer juiz, qualquer tribunal), em contraposição ao sistema concentrado (STF).

O sistema difuso também pode ser chamado de indireto, incidental, inter partes, incidenter tantum, pela via da exceção ou da defesa, concreto, ou subjetivo.

LEGITIMIDADE: qualquer pessoa física, qualquer pessoa jurídica, diante de um caso concreto pode alegar, incidentalmente, a inconstitucionalidade. O incidentalmente significa que o reconhecimento da inconstitucionalidade não é pedido, é causa de pedir. O juiz pode reconhecer de oficio a inconstitucionalidade

COMPETÊNCIA: qualquer juiz, qualquer tribunal diante de um caso concreto pode reconhecer a inconstitucionalidade, inclusive de oficio. Tribunal ou órgão especial, só por maioria absoluta de votos segundo o artigo 97 da Constituição Federal. Em 1934 surgiu a reserva de maioria absoluta. O órgão fracional – turma, câmara, sessão não pode reconhecer a inconstitucionalidade, ele só pode reconhecer a constitucionalidade.

Nos tribunais com mais de 25 membros é possível a criação de órgão especial art 93 XI, este órgão será composto de no min 11 e no Max 25 membros. A EC 45 mudou a composição do órgão especial. ate a ec 45 os membros do tribunal mais antigos tinham direito a compor o órgão especial, após a EC 45 houve uma democratização do órgão especial sendo metade os mais antigos e metade por eleição.

O órgão fracionado ou fracionário não pode reconhecer a inconstitucionalidade, somente pode reconhecer a constitucionalidade.

Existe uma exceção ao artigo 97, onde a turma, câmara, sessão pode reconhecer a inconstitucionalidade, segundo o artigo 481 §ú do Código de Processo Civil. “quando já houver decisão do STF ou do tribunal ou respectivo órgão especial”.

OBJETO DE CONTROLE: pode ser objeto de controle do objeto difuso a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

PARAMETRO OU PARADIGMA DE CONTROLE: eu alego que a lei é inconstitucional em face do que? Paradigma de controle são as Normas regras e normas princípio constitucional, inclusive princípios constitucionais não expressos. O que é bloco de constitucionalidade?

O preâmbulo pode ser parâmetro ou paradigma de controle? Não pois o preâmbulo não se encontra no campo jurídico, mas no campo político. Não tem força normativa, não é norma jurídica.

Ato das disposições constitucionais transitórias pode ser parâmetro ou paradigma de controle desde que não tenha se exaurido.

EFEITOS DA DECISÃO: a decisão no sistema difuso produz efeito inter partes (por isto é chamado de modelo interpartes) e ex tunq. A decisão so pode atingir o patrimônio jurídico (limite subjetivo da coisa julgada). Ex tunc a lei é inconstitucional desde sua promulgação, retroage. O reconhecimento da inconstitucionalidade não estará na parte dispositiva da sentença, mas sim na fundamentação da sentencia, pois este reconhecimento é incidental. A decisão do STF que declara a inconstitucionalidade (decisão declaratoria) no sistema difuso produz efeito inter parts, ex tunc. Após esta decisão o STF remete para o senado, devendo o senado (52, X) suspender a execução da lei, a partir deste momento a decisão do STF passa a ser erga ominis e ex nunc para os demais.

A decisão do STF produz efeitos inter partes e ex tunc.

O STF pode modular a decisão no sistema difuso? A modulação ou manipulação dos efeitos da sentença encontra-se previsto no artigo 27 da lei 9.868/99. Excepcionalmente o STF pode modular a decisão no sistema difuso.

O STF esta obrigado a remeter sua decisão ao senado? Sim, o STF  ou o PGR deve remeter a decisão ao senado, para que o senado suspenda a execução da lei

Hoje o STF ainda esta obrigado a remeter sua decisão ao senado? Sim. E a abstrativisação do sistema difuso voto do min Gilmar?

O senado pode suspender a execução de uma lei municipal? Sim, não interessa a natureza do ato normativo, podendo ser federal, estadual ou municipal.

O senado esta obrigado a suspender a execução da lei? seu ato é discricionário ou vinculado? O ato é discricionário, não se pode obrigar agentes políticos a decidirem desta ou de outra forma.

O senado suspende a execução da lei através de uma resolução

A participação do senado só se dá no sistema difuso? Só no difuso, o senado não participa do sistema concentrado.

Se o STF reconhece que toda a lei é inconstitucional, o senado pode suspender a execução de parte da lei? não, se o STF reconheceu que toda a lei é inconstitucional o senado ou reconhece a inconstitucionalidade de toda ou não reconhece. O senado deve suspender a execução na forma da decisão do STF.

SISTEMA CONCENTRADO

Ação direta de inconstitucionalidade surgiu em 1920 na Áustria, chegou no BR em 1965 atraves da ec 16 à const 65.

LETIMIDADE: De 1965 à 1988 somente o PGR era legitimado para propor a ADI, recebia a denominação de representação de inconstitucionalidade. Em 1988 a Constituição Federal alarga os legitimados, Art 103. Este alargamento de legitimidade é uma manifestação da democracia participativa. Vale frisar que em 1999 foi promulgada a lei 9868/99, que regulamentou a ADIN, em seu art 7º, §2º, institui no BR o “amigo da corte” “colaborador do tribunal” que não é um legitimado, mas um terceiro especial. Esta democracia participativa proprorcionou quie outros interessados discutissem a Constituição Federal formando uma sociedade aberta de interpretes constitucionais. Pelo fato de que a Constituição Federal ser o documento mais importante no ordenamento, a lei ápice no sistema, a discussão da Constituição Federal não pode ser limitada aos ministros do STF. A sociedade deve discutir, viver a constituição

~> ação direta de inconstitucionalidade (ADIN ou Adin generica)

~> ação direta de inconstitucionalidade por omissao

~> ação declaratória de constitucionalidade

~> ação direta de inconstitucionalidade interventiva

~> ADPF – argüição de descumprimento de preceito fundamental